STS 21/2015, 9 de Febrero de 2015

PRIMERO .- 1.- La procuradora Dª Belén Borrero Castro, en nombre y representación de D. Leandro interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Remigio , Doña Ángela y Doña Tarsila y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: se declare que el patio lindante por el viento oeste con la finca expresada en el hecho primero del presente escrito, propiedad de los demandados, debe, a la altura del bajo propiedad de mi mandante y esposa, luces y vistas a la citada finca, en la forma y extensión determinada por las ventanas identificadas con las fotografías 1 y 3 del informe pericial que se adjunta, a favor de la finca propiedad de la sociedad de gananciales en cuyo beneficio actúa mi mandante, y en su consecuencia, se les condene a retirar los materiales y objetos que impidan u obstaculicen la servidumbre de luces y vistas de las ventanas que existen en la pared oeste de la finca deslindada en el hecho primero, y a reponer las ventanas litigiosas, a la situación anterior a las actuaciones expresadas en el hecho segundo de la demanda, previniéndole con los apercibimientos legales correspondientes para que se abstenga en el futuro a realizar cualquier actuación que perturbe o menoscabe tal servidumbre, con imposición de las costas procesales del presente procedimiento.

2. - La procuradora Dª Virginia Louro Piñeiro, en nombre y representación de Doña Ángela y Doña Tarsila contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada, todo ello con expresa imposición de costas al accionante. Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dictara sentencia por la que 1°.- Que la finca que se describe al hecho segundo de la demanda reconvencional no está gravada con servidumbre de luces y vistas en favor de la casa propiedad de los reconvenidos descrita al hecho primero de la demanda rectora de las actuaciones, condenándolos a pasar por tal declaración, y a que, en consecuencia, procedan al cierre de los huecos o ventanas abiertos en de la mencionada casa, en la pared colindante con el patio de la descrita al hecho segundo de demanda reconvencional, condenándolos a realizar las obras necesarias a tal fin u ordenarlas hacer a su costa y a que se abstengan en lo sucesivo de abrir huecos o ventanas en la referida pared con vistas a la finca descrita en el hecho se esta demanda reconvencional. Subsidiariamente al pedimento anterior se declare que la servidumbre de luces y vistas que grava la finca descrita en el hecho segundo de esta demanda reconvencional en favor de finca descrita en el hecho primero de la demanda rectora de estas actuaciones ha sido agravada por los dueños de la misma, condenado a los reconvenidos a estar y pasar por tal declaración y a que en consecuencia procedan al cierre o adecuación en legal forma de las ventanas o huecos abiertos en la segunda planta alta de la casa descrita en el hecho primero de la demanda, en la pared colindante con el patio de la finca descrita al hecho segundo de esta demanda reconvencional, condenándoles a realizar las obras necesarias a tal fin u ordenarlas hacer a costa de los mismos. 2°.- Que la finca descrita al hecho segundo de esta demanda reconvencional no está gravada con servidumbre de desagüe en favor de la casa de los reconvenidos descrita en el hecho primero de la demanda rectora de estas actuaciones, condenando a los mismos a estar y pasar por tal declaración y a que en consecuencia procedan a recoger las aguas pluviales provenientes del tejado de su casa de modo que caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y de modo que no causen perjuicio sobre la finca descrita al hecho segundo de esta demanda reconvencional, condenándoles a realizar las obras necesarias a tal fin u ordenarlas hacer a su costa. Y todo ello con expresa condena en costas a los reconvenidos.

3. - La procuradora Dª Belén Borrero Castro, en nombre y representación de D. Leandro contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime con imposición de las costas de la misma a la parte reconviniente.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ESTIMANDO totalmente la demanda interpuesta por Don Leandro frente a Remigio , en rebeldía, Ángela y Tarsila , DECLARO que el patio propiedad de los demandados lindante por el viento Oeste con la finca de los actores descrita al hecho primero de la demanda está gravado con una servidumbre de luces y vistas a favor de ésta en la forma y extensión que representan las dos ventanas abiertas en la pared de dicha casa que linda con el referido patio identificadas con las fotos 1 y 3 del informe pericial que se acompaña con la demanda y, en consecuencia CONDENO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración debiendo retirar los materiales y objetos que impidan u obstaculicen el uso y disfrute de tal servidumbre debiendo reponer las ventanas aludidas a la situación y estado anterior a las actuaciones expresadas en el hecho segundo de la demanda, absteniéndose en el futuro de realizar cualquier actuación similar que perturbe o menoscabe tal servidumbre, con imposición de costas a los demandados.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Doña Tarsila , y Doña Ángela , la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2012 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Corcubión resolviendo el juicio ordinario Nº 492/08 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de estimar en parte la demanda reconvencional interpuesta por Doña Ángela , y Doña Tarsila contra Don Leandro , condenando a este último a colocar en las ventanas abiertas en el último piso ladrillo vítreo o similar, obra que realizará a su costa; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, con excepción del pronunciamiento respecto a las costas de la instancia referentes a la reconvención que no se hará expresa condena en costas y sin hacer igualmente expresa condena en cuanto a las de esta alzada. Y devolución del depósito constituido. En fecha 31 de mayo 2012 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: Estimar el complemento solicitado a la sentencia dictada en esta alzada en fecha 9 de febrero de 2012 en el sentido de ampliar la condena en ella establecida a Dª Mónica , esposa del condenado D. Leandro , todo ello sin hacer expresa condena en costas.

   TERCERO .- 1 .- La procuradora D.ª Ana Tejelo Nuñez, en nombre y representación de Doña Tarsila , y Doña Ángela , interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo de lo previsto en la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 469.1.2º de la misma ley ( artículo 216 LEC ) en relación con el deber de congruencia de las sentencias ( arts. 218 y 465.4 de la que resultan infringidos. SEGUNDO .- Por vulneración, en proceso civil, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , al amparo de lo previsto en la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 469.1.2º de la misma ley por realizarse una valoración absurda, ilógica e irracional de la prueba y en contra de los preceptos legales que valoran la fuerza probatoria de documentos públicos ( artículo 317 . 41 de la LEC , en relación al artículo 319.1 de la misma ley ). MOTIVO DE CASACION: UNICO .- Infracción del artículo 541 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo.

2. - Por Auto de fecha 8 de octubre de 2013, se acordó ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL DE CASACION y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Miguel Torres Alvarez en nombre y representación de Don Leandro , presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2015 , en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- Se entrecruzan en el presente caso la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas y la negatoria de la misma y de la de desagüe, la primera ejercida por la parte demandante y la segunda, en reconvención, por las demandadas que han llegado ante esta Sala en defensa de su postura negativa de la servidumbre.

La acción confesoria de servidumbre, objeto de la acción principal, tiene por objeto la declaración de la existencia de un derecho de servidumbre y la condena al demandado a que la reconozca y respete, eliminando todo obstáculo que haya puesto a la misma, como dice literalmente la sentencia de 13 octubre 2006 , que reitera lo ya dicho por la de 2 junio 2004. El demandante la ejercita en interés de que se declare y proteja su derecho de servidumbre de luces y vistas partiendo de una situación de hecho que acredita. El mismo, don Leandro adquirió una casa con planta baja y piso alto, que linda en una parte con el llamado "patio de Remigio " padre de los actuales demandados. A este patio se accedía por una puerta (en el bajo de aquella casa) y se abren dos ventanas (en el piso alto); más tarde se levantó otro piso con ventanas tapadas con cristal traslúcido.

El mencionado padre de los demandados adquirió por título de herencia la casa que hoy pertenece al demandante y a su vez, él y su esposa, habían adquirido para su sociedad de gananciales la finca vecina, actualmente de los demandados, donde construyeron una nueva casa. En tales momentos ya estaban abiertas las ventanas y la puerta. La primera de las casas fue transmitida a tercero en el año 1992 en pública subasta judicial y los rematantes en 1993 la vendieron al actor. En este momento las ventanas y puertas existían -de muchísimo tiempo antes- con vistas rectas sobre el patio, propiedad de los demandados.

La base, pues, de esta acción confesoria es la constitución por destino del padre de familia, conforme el artículo 541 del Código civil de la servidumbre de luces y vistas, no ya como límite al derecho de propiedad, sino como la servidumbre voluntaria que contempla el artículo 585 del Código civil .

La demanda anterior se formuló contra los propietarios del fundo vecino, como predio sirviente, hijos del que el Código civil llama "padre de familia" cuyo destino constituye la servidumbre, de los cuales, don Remigio no compareció en autos y fue declarado en rebeldía y sus hermanas doña Ángela y doña Tarsila sí comparecieron como demandadas y formularon demanda reconvencional.

En ella ejercitaron la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas (la que ha sido alegada en la demanda principal) y de desagüe (que ha sido rechazada y no se plantea ante esta Sala). Esta acción, tal como dice la sentencia de 13 octubre 2006 , reiterando la de 24 marzo 2003 , tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real del demandado (en este caso, demandado reconvencional) y que se haga cesar el mismo; "se niega" el derecho real ajeno que perturba el predio propiedad del demandante.

La posición de esta parte, titular del predio sirviente, es negar la servidumbre y negar su constitución por destino del padre de familia; asimismo se alega una agravación de la servidumbre, al abrirse nuevos huecos en la nueva planta alta que más tarde se construyó.

2. - La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Corcubión, de 22 noviembre 2010 declaró la existencia de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia; después de analizarla dogmáticamente, afirmó que "se cumplen en este caso los requisitos" y, en consecuencia, estimó la demanda principal y desestimó la reconvencional.

   La Audiencia Provincial, Sección 3ª, de A Coruña, de 9 febrero 2012 declara que estamos "ante un caso claro del artículo 541 del Código civil " : Sin embargo, estima en parte la reconvención y ordena que el demandante-demandado reconvencional sustituya los cristales de las ventanas abiertas en el piso alto por otros cuyo grosor permita no considerarlos como frágiles o por ladrillos vítreos o similares. Lo cual ha sido aceptado por esta parte, que no lo ha planteado en recurso de casación.

3. - Las demandadas, personadas en autos, las hermanas doña Ángela y doña Tarsila han formulado sendos recursos por infracción procesal y de casación.

   El primero de ellos, con dos motivos, se refiere al principio de justicia rogada y al de congruencia, el primero y a la valoración de la prueba -realmente se refiere al fondo, de derecho material- en la instancia, el segundo.

   El recurso de casación, en motivo único, plantea brevemente, lo que ya había alegado en la instancia. Cuando se produjo la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia, éste no era propietario único de los dos predios -el que resultó dominante y el que resultó sirviente- ya que el llamado "patio de Remigio " no era de exclusiva propiedad de éste, sino que era bien ganancial, propiedad del mismo y de su esposa, y no tenía poder de disposición bastante para imponer la servidumbre al predio que resultó sirviente.

   SEGUNDO .- 1.- Por la parte demandada se ha formulado recurso por infracción procesal, cuyo primer motivo se interpone basado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quiebra del principio de justicia rogado, artículo 216 de la misma ley , en relación con el deber de congruencia, artículos 218 y 465.4.

   A lo largo de la exposición del motivo se insiste en que la finca que constituye el predio sirviente no era propiedad exclusiva del padre de familia, sino era bien ganancial, propiedad por tanto también de la esposa.

   Lo cual es un hecho que se mantiene en la instancia, al que la sentencia de la Audiencia Provincial ha dado cumplida respuesta y no se vislumbra quiebra alguna del principio de rogación ni del principio de congruencia.

   En realidad, en este motivo plantea la cuestión de fondo que expone en el recurso de casación, que no es otro que el consentimiento uxoris en la constitución ex artículo 541 del Código civil de la servidumbre. Lo cual se plantea desde el principio y se le da respuesta en la sentencia objeto del recurso. No hay, por ello, quiebra del principio de rogación, porque siempre se ha planteado, ni vulneración del de congruencia, que ya fue tratada en la sentencia recurrida, porque ésta es la respuesta adecuada a las pretensiones de las partes, que sí se ha dado.

   Por ello, se desestima este primer motivo.

2. - El segundo de los motivos de este recurso se basa en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con la valoración de la prueba.

   Con lo cual ignora la doctrina jurisprudencial que advierte en primer lugar, que la valoración de la prueba no es materia de este recurso y, en segundo lugar, que si se afirma la existencia de error patente, debe marcar exactamente en qué punto se halla y en que medida se ha producido.

   Tal como reitera la reciente sentencia de 16 de diciembre de 2014 , que reproduce lo dicho en las de 8 marzo 2013 , 7 mayo 2013 y 18 noviembre 2014 :

   "Esta Sala, hasta la saciedad ha dicho y reiterado que la supuesta infracción de normas sobre valoración de la prueba no está incluida en los motivos del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no puede ser objeto de recurso por infracción procesal. Se plantea la excepción de que sea tan patente el error que puede incardinarse en el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española . Así lo expresan las sentencias, entre otras muchas, de 24 junio 2011 , 4 noviembre 2011 , 27 enero 2012 , 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 . No es éste el caso presente, en el que el desarrollo del motivo no entra en una concreta infracción por "error patente e irracionalidad", sino que hace una exposición y valoración de la prueba practicada, de acuerdo con sus intereses, como si de una tercera instancia se tratara."

   A mayor abundamiento, lo que se dice probado, se ha reconocido por la sentencia de instancia y se le ha dado respuesta. Cuya respuesta viene detallada en la sentencia dictada en primera instancia, que se ha aceptado expresamente por la de apelación, objeto del presente recurso.

3. - En consecuencia, se desestima el recurso por infracción procesal, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   TERCERO .- 1.- Se ha interpuesto por la misma parte demandada recurso de casación, en un solo motivo. En el mismo se resalta que cuando se produjo la constitución de la servidumbre de luces y vistas por aplicación del artículo 541 del Código civil la finca, predio sirviente, no era propiedad exclusiva del que la constituyó, sino que era ganancial. Lo cual es cierto y se acepta por las sentencias de instancia.

   Los presupuestos de la constitución de esta servidumbre han sido detallados por numerosísima jurisprudencia, de la que es emblemática la referida a la de luces y vistas de 7 marzo 1991, reiterada por tantas posteriores. Los de colindancia de las fincas y el signo aparente no son objeto de discusión. Sí lo es el de enajenación, en este caso forzosa por subasta judicial que provoca la constitución de la servidumbre, teniendo en cuenta que el predio sirviente era bien ganancial y no sólo privativo, del propietario del predio que resultó dominante, don Remigio .

   Lo cual produce la estimación de la acción negatoria de servidumbre. Es de recordar el texto del artículo 541 del Código civil resaltando que es preciso para su aplicación la expresión "propiedad de ambas".

   "La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el PROPIETARIO DE AMBAS, se considerará si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura."

   Y el que, al parecer, la constituyó no lo era, sino que sí lo era del predio dominante (bien privativo) pero no del predio sirviente (bien ganancial). Falta, pues, este presupuesto esencial.

   Tal como recuerda la sentencia del 10 abril 1929 , durante la vigencia de nuestro derecho anterior al Código civil fue reiterada la jurisprudencia estableciendo la doctrina como principio de derecho que en nada se oponía a la ley 14, título 31 de la Partida tercera en que se fijaba la forma de constituirse las servidumbres, de que si al pertenecer a distintos dueños por dividirse una finca antes bajo un solo dominio, o separarse, dos que habían estado también sujetas o uno solo, existían signos aparentes de servidumbre y no se convenía su desaparición continuando en tal estado; constituían título de, tal servidumbre aquella en que los signos consistían, doctrina que la misma jurisprudencia, viene sosteniendo constantemente, después de regir el Código citado se convirtió en precepto legal más expresivo por el art. 541 del referido Código que exige se haga constar el convenio contrario a la servidumbre o desaparecer el signo, en el mismo título o antes del otorgamiento de la escritura respectivamente.

   Tanto esta sentencia, como la de 10 octubre 1957 no contradicen lo aquí expresado, pues se refieren a casos de copropiedad o de división de un predio común.

   CUARTO .- 1.- En consecuencia, se estima el presente recurso de casación y, asumiendo la instancia y conforme a lo que ha sido expresado, se estima la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas.

2. - En cuanto a las costas, se condena a la parte demandante principal en las costas de primera instancia y no se hace condena en las del recurso de apelación. Tampoco en las de este recurso de casación, pero sí en las del recurso por infracción procesal.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL Y ESTIMAR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Doña Tarsila y Doña Ángela contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en fecha 9 de febrero de 2012 , que SE CASA Y ANULA.

2. - En su lugar, se desestima la demanda principal y se estima la reconvencional formulada por las mencionadas recurrentes y se declara que la finca descrita no está gravada con servidumbre de luces y vistas en favor de la casa propiedad de los reconvenidos descrita al hecho primero de la demanda rectora de las actuaciones, condenándolos a pasar por tal declaración, y a que, en consecuencia, procedan al cierre de los huecos o ventanas abiertos en de la mencionada casa, en la pared colindante con el patio de la descrita al hecho segundo de demanda reconvencional.

3. - En cuanto a las costas se condena a la parte demandante principal en las costas de primera instancia y no se hace condena en las del recurso de apelación. Tampoco en las de este recurso de casación, pero si en las del recurso por infracción procesal.

4. - Devuélvase al depósito que se haya constituido en el recurso de casación. Se procede a la pérdida del depósito que se haya constituido en el recurso por infracción procesal.

5. - Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.-Eduardo Baena Ruiz.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.