STS 770/2014, 12 de Enero de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución770/2014
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha12 Enero 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso de casación interpuesto por don Bernabe , , contra la sentencia dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el 7 de mayo de 2001, recaída en el rollo de apelación 901/2000 , dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 117/1997 del Juzgado de Primera Instancia de Arganda del Rey.

Ha comparecido en calidad de parte recurrente don Felix , como sucesor procesal de doña Patricia , (quien actuaba en su propio nombre) y en interés de la comunidad hereditaria de don Cornelio , representado ante esta Sala por la procuradora doña Ana María García Fernández.

Ha comparecido en calidad de parte recurrida la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada ante esta Sala por el procurador don Francisco José Abajo Abril.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en Primera Instancia.

  1. El procurador de los Tribunales don Benjamín Martín Vasco, en nombre y representación de don Bernabe , doña Patricia y doña Violeta , presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda demanda de juicio de Menor Cuantía contra la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, sobre acción de nulidad de título y de las actuaciones realizadas en el juicio hipotecario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 578/95 que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey (Madrid). En el suplico de la demanda se solicitaba al Juzgado dictase Sentencia por la que:

    "...se declare la nulidad de la escritura de préstamo nº NUM003 y de la totalidad de las actuaciones realizadas en el Juicio Hipotecario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , nº 578/95 que se tramita ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1, de Arganda del Rey (Madrid) y, en consecuencia, declare el juicio nulo".

  2. El procurador don José Ignacio Osset Rambaud, en nombre y representación de Cajas de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contestó a la demanda formulada de contrario solicitando al Juzgado dicte Sentencia por la que:

    "...se desestime el mérito a cuanto antecede, las pretensiones formuladas por los demandantes en su escrito de demanda, condenando a los demandantes a las costas de este pleito habida cuenta de su temeridad al litigar."

  3. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arganda del Rey dictó Sentencia el 30 de julio de 1999 , con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Benjamín Martín Vasco, en nombre y representación de don Bernabe , doña Patricia y doña Violeta , contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la mencionada demanda con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes."

    Tramitación en Segunda Instancia.

  4. La representación procesal de don Bernabe , doña Patricia y doña Violeta , interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, correspondiendo resolver a la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó Sentencia el 7 de mayo de 2001 con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernabe , doña Patricia y doña Violeta , confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Arganda del Rey en los autos de menor cuantía seguidos bajo el número 117/97, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante."

    Interposición y tramitación del recurso de casación.

  5. La Procuradora de los Tribunales doña Ana María García Fernández, en nombre y representación de don Bernabe , doña Patricia y doña Violeta , interpuso recurso de casación, ante la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Madrid con base en los siguientes motivos:

    Primero.- Se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1137 del Código Civil en relación con los artículos 1281 , 1284 , 1285 , 1286 , 1288 y 1289 del Código Civil .

    Segundo.- Se denuncia infracción por inaplicación del artículo 1256 del Código Civil en relación con el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y Directiva 13/1993, de 5 de abril; Anexo i), j), k) y m).

    Tercero.- Se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 12 y 153 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 131, regla 2ª, II de la Ley Hipotecaria y con el artículo 1256 del Código Civil .

    Cuarto.- Se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 131, reglas 3ª, 3 º y 4º, 4 ª, 5 ª y 7ª de la Ley Hipotecaria .

    Quinto.- Se denuncia la infracción del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y la Directiva 13/93 CEE, de 5 de abril de 1993.

    Sexto.- Se denuncia la infracción del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria .

  6. Por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2001, la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso de casación acordando remitir las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

  7. Debido a las incidencias planteadas, esta Sala dictó Providencia el 2 de julio de 2013 con el siguiente contenido:

    "Dada cuenta. Vistos los escritos presentados por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Caja Madrid, el 30 de mayo de 2012, y por la procuradora D. Ana María García Fernández, el 30 de mayo de 2013 y el 12 de junio de 2013.

    1. Respecto al escrito presentado por la procuradora D. Ana María García Fernández, el 30 de mayo de 2013, al que se acompaña poder de representación de D. Felix , se acuerda:

  8. Tener por personada a la indicada procuradora en nombre y representación de D. Felix , como sucesor procesal por fallecimiento de Dª. Patricia , en calidad de recurrente en nombre propio y en representación de la Comunidad Hereditaria de D. Bernabe , según se acordó en diligencia de ordenación de 3 de julio de 2002.

  9. Tener por efectuadas las manifestaciones sobre la identidad del letrado firmante de los escritos.

    1. Advirtiéndose de la escritura de aceptación de herencia aportada por la procuradora Dª. Ana María García Fernández con el escrito de 8 de marzo de 2013, que D. Felix ha aceptado la herencia de Dª. Violeta -lo que ha efectuado "en la medida en que fuera heredero de la misma, bien por estar integrada en la herencia de su difunta madre Dª. Patricia , o bien porque fuera llamado a la herencia directamente o por sustitución" una vez se rectifique en el Registro Civil la mención de identidad de la indicada señora, esta Sala considera que ha cesado la causa por la que se acordó la suspensión de este proceso, que fue, según se dijo en la providencia de 5 de octubre de 2005, la imposibilidad de designar herederos de Dª. Violeta .

      En consecuencia, se acuerda, requerir a D. Felix , a través de la procuradora que ostenta su representación en este rollo, D. Ana María García Fernández, a fin de que en el plazo de cinco días se persone como sucesor procesal de D. Violeta , bajo el apercibimiento de tenerle por desistido del recurso como heredero de la mencionada recurrente, según autoriza el artículo 16.3.11, último inciso LEC .

    2. Respecto al escrito presentado por la procuradora Dª. Ana María García Fernández, el 12 de junio de 2013, una vez se acuerde el alzamiento de la suspensión, se acordará.

    3. Respecto al escrito presentado por el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Caja Madrid, el 30 de mayo de 2012, se tienen por efectuadas las manifestaciones sobre la procedencia de alzar la suspensión de este recurso, y una vez se verifique el trámite acordado en el apartado b) de esta providencia se acordará.

      De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra esta providencia cabe recurso de reposición, en aplicación del artículo 451.2. LEC , en la forma prevista en el artículo 452 LEC , que no tendrá efectos suspensivos según previene el artículo 451.3 LEC ."

  10. Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de don Felix interpuso recurso de reposición contra la providencia dictada el 2 de julio de 2013.

  11. La Sala dictó auto el 25 de febrero de 2014 acordando:

    "1. Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Felix contra la providencia de 2 de julio de 2013.

  12. Se declarara desistido el recurso de casación formulado por doña Violeta .

  13. Se alza la suspensión de la tramitación del recurso de casación sostenido como sucesor procesal de doña Patricia , como recurrente en nombre propio y en interés de la comunidad hereditaria de don Epifanio , por don Felix , con cuya representación procesal se entenderán las sucesivas diligencias en concepto de recurrente.

  14. Quede el presente rollo para resolver sobre el escrito presentado por la procuradora Dª. Ana María García Fernández el 12 de junio de 2013 y sobre la admisión del recurso de casación."

  15. Tras dar trámite a las incidencias planteadas con ocasión de la sucesión procesal de los inicialmente recurrentes, don Bernabe , doña Patricia y doña Violeta , todos ellos fallecidos , la Sala dictó auto el 20 de mayo de 2014 en cuya parte dispositiva se acordaba:

    "1.- ADMITIR el recurso de casación interpuesto por don Felix , como sucesor procesal de doña Patricia quien actuaba en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de don Cornelio , contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2001, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación 901/2000 , dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 117/1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey."

  16. Dado traslado a las partes, la representación procesal de la mercantil Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, presentó escrito ante esta Sala manifestando su oposición al recurso formulado de contrario.

  17. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, por providencia de 6 de noviembre de 2014, se acordó resolver el presente recurso por el Pleno de la Sala, señalándose para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2014.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son hechos relevantes para la decisión del recurso acreditados en la instancia los siguientes:

1 . Los demandantes, a través de representante con poder, familiar y también letrado de este litigio, suscribieron con la entidad demandada un contrato de préstamo mediante escritura pública otorgada ante Notario en fecha 22 de junio de 1994.

  1. En garantía de dicho préstamo las demandantes, Patricia y Violeta , en la misma escritura, constituyeron una hipoteca sobre finca de su propiedad, sita en Arganda del Rey. La referida finca había sido adquirida por ellas mediante escritura de fecha 17 de abril de 1991, que disolvía el proindiviso existente entre los tres demandantes, formándose a continuación como finca nueva e independiente la hipotecada, adjudicada a Patricia y Violeta por mitad y proindiviso, inscrita con el número NUM000 en el Registro de la Propiedad de Arganda del Rey.

  2. No aparecía como propietario hipotecante don Bernabe , circunstancia que motivó que no se dirigiese contra él el procedimiento promovido conforme al artículo 131 de la Ley Hipotecaria .

  3. Los deudores del contrato de préstamo presentaron demanda de juicio de menor cuantía el 2 de abril de 1997 ejercitando contra la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid dos acciones tendentes, de una parte, a obtener declaración judicial de nulidad de la escritura de préstamo suscrita con la demandada en fecha 22 de junio de 1994, así como, de otra, la nulidad de las actuaciones del procedimiento hipotecario seguido conforme al artículo 131 de la Ley Hipotecaria para la ejecución de tal naturaleza respecto del bien sobre el que se constituyó hipoteca en garantía del préstamo.

  4. La demanda así planteada fue rechazada íntegramente por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que fue recurrida por los demandantes en apelación.

    6 . Conoció del meritado recurso la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictando sentencia el 7 de mayo de 2001 sobre los motivos de apelación formulados y que, a juicio de ella son los siguientes:

    1. Propietarios de la finca hipotecada son los tres demandantes, y no habiendo sido llamado don Bernabe al procedimiento hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey se le ha causado indefensión; b) La nulidad del título se fundamenta en la infracción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , al superar los intereses remuneratorios y moratorios las cinco anualidades establecidas como máximo en el precepto antes indicado; c) Inadecuación del juicio hipotecario, artículo 131 LH , para reclamar los intereses moratorios, al no haberse pactado tal posibilidad en la escritura de préstamo, lo que debió llevar a su reclamación en el juicio declarativo correspondiente, impugnando en cualquier caso los intereses remuneratorios y moratorios; d) Falta de requerimiento de pago en el juicio hipotecario que establezca las cantidades exactas que son objeto de reclamación; e) Consideración de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria como contrato de adhesión, alegando el carácter abusivo de numerosas cláusulas contenidas en el mismo; f) Falta de práctica de anotación preventiva solicitada con el escrito de demanda.

  5. La sentencia desestimó el recurso de apelación con la siguiente motivación:

    1. El Sr. Bernabe era deudor, pero no hipotecante por no ser dueño de la finca, no teniendo, pues, legitimación para ser parte en dicho procedimiento.

    2. No existió infracción del artículo 114 de la LH , pues el aludido precepto se refiere al límite de aseguramiento de la hipoteca constituida respecto de los intereses devengados de un crédito en perjuicio de tercero. La escritura otorgada por los litigantes estableció, en consonancia con el precepto, y dentro del margen temporal y la autonomía de la voluntad previsto en él, la extensión de garantía de la hipoteca a cinco anualidades de intereses al tipo del 14,50% con el límite máximo respecto de dicha cantidad del 20%. Así quedó inscrita conforme al artículo 12 de la LH , no existiendo, pues, infracción del artículo 114.

    3. Las estipulaciones sobre intereses moratorios, dentro del ámbito de autonomía de la voluntad, determinan el modo de cuantificarlos, habiendo sido estipulados de forma diferenciada de los remuneratorios y con un tope máximo de garantía no sobrepasada en la demanda presentada por la entidad ejecutante, que cifró dichos intereses moratorios en la cantidad de 63.923 pesetas.

    4. Se estableció el sistema e índice de referencia para la cuantificación de los intereses remuneratorios, previéndose, pues, los elementos para el cálculo de intereses que fueron aportados en el procedimiento hipotecario con arreglo a lo establecido en el artículo 131, regla 3ª, nº4.

      No existe constancia de disconformidad de los demandantes respecto del cálculo de intereses durante el periodo en que estuvo vigente el contrato hasta su resolución en septiembre de 1995, en que la Caja comunicó el saldo deudor por impago del préstamo sin objeción a dicho saldo por los prestatarios.

    5. Consta la diligencia de requerimiento de pago intentado en el domicilio hipotecado y, que no encontrándose a nadie en el mismo, se hizo entrega de las cédulas a un vecino del inmueble de conformidad con lo establecido en el artículo 131.

    6. No cabe considerar la escritura pública de préstamo y constitución de hipoteca como contrato de adhesión, siendo fruto todas las estipulaciones de la autonomía de la voluntad de ambas partes sin que sean unilateralmente predispuestas por la prestamista.

    7. Los demandantes son los únicos responsables de la falta de anotación preventiva de la demanda.

  6. En el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria no fue requerido de pago el deudor no hipotecante Sr. Bernabe .

    Si fueron requeridas las deudoras hipotecantes a través de una vecina por diligencia de 15 de diciembre de 1995, si bien en meritada diligencia no fue identificada la vecina con sus datos personales.

  7. El día antes de la tercera subasta presentaron escrito de personación las deudoras hipotecantes y, entre otras consideraciones, afirmaban no haber tenido conocimiento de la existencia de la tramitación del juicio hipotecario, por no haber recibido notificación ni requerimiento alguno, y solicitaban la suspensión de la subasta anunciada.

  8. El Juzgado proveyó ese mismo día, 2 de abril de 1997, en el sentido de dar traslado a la parte contraria para que en el término de tres días manifestase lo que a su derecho conviniese.

    Recibidas las alegaciones el Juzgado dictó providencia decidiendo no haber lugar a la suspensión de la subasta, que por otra parte ya se había celebrado, ni a declarar la nulidad de lo actuado al no estar comprendido en ninguna de las causas prevenidas en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria .

  9. Con idéntica fecha de 2 de abril de 1997 presentó escrito de personación el deudor no hipotecante, Sr. Bernabe , con alegatos y pretensiones idénticas a los de las deudoras hipotecantes, y en el proveído de 12 de abril de ese año se acordó no haber lugar a su admisión toda vez que el mismo no era parte en las presentes actuaciones.

  10. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interpuso recurso de casación, fundado en seis motivos.

  11. La parte recurrida como cuestión previa a la impugnación de tales motivos alega que, por razón de la cuantía, no debe admitirse el recurso de casación.

    RECURSO DE CASACIÓN

SEGUNDO

Como cuestión previa se ha de decidir sobre la admisibilidad del recurso.

La representación procesal de la parte recurrida ha alegado en el escrito de oposición al recurso de casación el carácter no recurrible de la sentencia de segunda instancia, por entender que el litigio se siguió como de cuantía indeterminada y que, en todo caso, su cuantía no alcanzaría el límite exigido para acceder al recurso de casación.

Para examinar estas alegaciones conviene hacer una doble precisión relativa a la legislación aplicable por razones de vigencia: el acceso al recurso de casación viene regulado por el artículo 477 LEC en su redacción originaria, pues la sentencia contra la que se formuló se dictó el día 7 de mayo de 2001, y el examen relativo a la cuantía del proceso -un juicio de menor cuantía iniciado bajo la vigencia de la LEC 1881- debe hacerse de acuerdo a las reglas establecidas en la citada LEC 1881. Todo ello por aplicación de la disposición transitoria tercera LEC de 2000 , en relación con su artículo 2.

Hecha la anterior precisión, las alegaciones de la parte recurrida sobre la insuficiente cuantía del litigio deben ser rechazadas. Esta Sala ha permitido el acceso al recurso de casación de procesos en los que no concurría la voluntad deliberada de las partes de que fueran seguidos como de cuantía indeterminada cuando de los términos en que se planteó la controversia se apreciaba claramente que el interés económico de la misma excedía del límite establecido ( AATS de 16 de mayo de 2000, Rc. 966/2000 ; 12 de septiembre de 2000, Rc. 2530/2000 ; 18 de julio de 2000, Rc. 2400/2000 ), como aquí sucede, ya el juicio de menor cuantía no se siguió expresamente como de cuantía indeterminada y una de las acciones acumuladas fue la de nulidad de una hipoteca que garantizaba 20.000.000 pesetas, más 5 anualidades al 14.50% de intereses remuneratorios y, además, hasta 2.000.000 pesetas de intereses moratorios y una cantidad para costas de 4.000.000 pesetas, por lo que hay que considerar que el interés económico de la demanda, por aplicación de la regla 7ª del artículo 489 LEC 1881 , excedía de los 25.000.000 pesetas que era el límite que el artículo 477.2.2° LEC establecía para el acceso a la casación de los juicios seguidos por razón de la cuantía.

La alegación de la parte recurrida sobre la cuantificación de la demanda de menor cuantía en 3.000.000 pesetas no puede acogerse; esta cuantificación solo se establecía a efectos de aplicación del artículo 523 LEC 1881 , como límite para la exigibilidad de los honorarios al condenado en costas. Por otra parte, si bien es cierto que esta Sala en alguna resolución -como la citada por la parte recurrida- pudo referirse a la aplicación de la regla a del artículo 489 LEC en procesos sobre nulidad de hipoteca, también lo es que la regla aplicable a procesos sobre validez o eficacia de un título obligacional venía siendo la regla 7ª del citado artículo 489 LEC 1881 , incluso para la cuantificación de acciones de nulidad del juicio hipotecario, tal como se considera en los AATS de 7ª de octubre de 1997 , Rc. 3476/1996, de 18 de mayo de 1999, Rc. 1509/1997 , en los que, desde un criterio favorable a la admisión del recurso, se permite la aplicación de ambas reglas pero dejando claro que la más apropiada es la regla 7ª al tratarse de la nulidad de un negocio jurídico.

Consecuencia de lo anteriormente razonado es que se ha de declarar correcta la admisión del recurso de casación en su día acordada con carácter provisorio, por lo que a cuantía se refiere, debiendo procederse a dar respuesta a cada uno de los motivos formulados.

TERCERO

Motivo Primero: Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1137 del Código Civil en relación con los artículos 1281 , 1284 , 1285 , 1286 , 1288 y 1289 del Código civil .

El fundamento de este motivo se encuentra en el hecho de que la escritura pública no recoge la solidaridad de los prestatarios, al no haberse pactado expresamente ésta, rigiendo la presunción de la mancomunidad de los deudores ex artículo 1137 del Código Civil .

A pesar de ello alega el recurrente que no fue dirigida la acción contra el deudor don Bernabe en el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 578/95, que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey (Madrid), por interpretarse que no era propietario de la finca hipotecada y, por ende, que a pesar de ser deudor del préstamo y parte en el contrato, no tiene que dirigirse contra él la demanda ejecutiva ni ser demandado en el mencionado procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria .

La sentencia de primera instancia, como la de apelación, escinde la hipoteca del préstamo, considerando que hay dos contratos, uno de hipoteca y otro de mutuo o préstamo, para justificar que no se haya dirigido la ejecución hipotecaria contra don Bernabe .

Decisión de la Sala.

La parte recurrente alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, tanto en la primera instancia como en el recurso de apelación en atención a la pretendida titularidad dominical del Sr. Bernabe sobre el inmueble hipotecado.

Cuando ha quedado determinado, tanto en la sentencia de primera instancia como en la dictada en el recurso de apelación, que el Sr. Bernabe es prestatario pero no hipotecante, pretende un cambio de estrategia y funda su pretensión en el contrato de préstamo y no en la garantía hipotecaria, introduciendo así una cuestión nueva; lo que, sin más, sería suficiente para la desestimación del motivo como alega la parte recurrida.

A ello cabe añadir que, con apoyo en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria vigente en ese momento, se ha de tener en cuenta que mediante este proceso de ejecución se está ejercitando una acción real hipotecaria, de forma que lo que se pretende con la demanda es la realización de los bienes afectos y, de ahí, que deba dirigirse contra el propietario de dichos bienes independientemente de que éste fuera o no deudor de la obligación insatisfecha.

Aunque doctrinalmente al interpretarse los preceptos que regulaban este procedimiento se tendía a comprender bajo el concepto de deudor no solo al obligado al pago personal sino también al tercer adquirente y al hipotecante, agrupando a todos como parte pasiva del mismo, sin embargo, por la naturaleza de la acción ejercitada, solo lo será el hipotecante de los bienes. Ello no empece para que el obligado principal al pago de la deuda sea requerido de pago necesariamente en este procedimiento, a fin de que evite con el cumplimiento de aquél la realización de los bienes afectos. Pero la demanda que persigue la realización de estos no tiene por qué dirigirse contra el mismo y sí sólo contra el propietario registral, por ser el sujeto pasivo de la obligación garantizada por este especial derecho real.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO

Motivo Segundo: Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia infracción por inaplicación del artículo 1256 del Código Civil en relación con el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y Directiva 13/1993, de 5 de abril; Anexo i), j), k) y m).

La parte recurrente, en su planteamiento, huero de la obligada sistematización y diferenciación para la necesaria defensa de la contraparte y ordenada y clara respuesta de la Sala, entremezcla diferentes motivos, a veces de contenido sustantivo, a veces de naturaleza procesal, que no obstante han podido superar la fase de admisión.

  1. Se plantea, en primer lugar, que el pacto sobre revisión de tipo de interés, inserto en la estipulación segunda de la escritura de constitución de la hipoteca, por el que se fijan los índices de referencia, deja estos intereses al arbitrio de la propia Caja y vulnera además el artículo 10.1c) 2º, 4º y 5º de la Ley 29/1984, de 10 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , pues la propia Caja suministra directamente al Banco de España la media ponderada de sus tipos que sirve para la media ponderada de las Cajas de Ahorro, por lo que hay una falta de objetividad al no excluirse los suministrados por la Caja y además no se ha comunicado a los deudores la variación de tipos, lo que infringe la Directiva citada.

    En concreto el contenido de la estipulación segunda mencionada es el siguiente: " La cantidad prestada devengará un interés nominal de CATORCE ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS DE OTRO POR CIENTO (14,50%) anual y una comisión de apertura de UN ENTERO POR CIENTO (1%) sobre el total del capital prestado, a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado.

    El cálculo del importe total de los intereses devengados en cada periodo de liquidación se efectúa de acuerdo con la siguiente fórmula:

    Intereses = (igual) al capital pendiente al principio de cada periodo, multiplicado por el tanto por uno de interés nominal anual y dividido entre el número de pagos anuales.

    El tipo de interés pactado estará sujeto a las variaciones, tanto al alza como a la baja, que se produzcan, en los índices de referencia que en el Boletín Oficial del Estado publica periódicamente para las Cajas, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, relativos a la media simple de los tipos de interés medios ponderados para las Cajas de Ahorro, de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas durante el mes al que se refieren los índices.- Todo ello de conformidad con lo establecido en las Resoluciones de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera por las que se acuerda la publicación de índices de referencia de préstamos hipotecarios.

    En defecto de dicho tipo de referencia, la variación se efectuará de acuerdo con el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros que igualmente se publica con carácter periódico en el Boletín Oficial del Estado.

    La modificación del tipo de interés pactado se efectuará, en su caso, por periodos vencidos de seis meses a partir de la fecha de la firma de este contrato.- La variación del tipo de referencia se obtendrá por comparación entre el último publicado en el Boletín Oficial del Estado en el momento de la revisión y el publicado a la fecha de firma de este contrato, redondeados ambos por exceso a un octavo de punto.

    La Caja aumentará o disminuirá, según proceda, el tipo de interés pactado en este contrato, en la misma cuantía que lo haya hecho el tipo de referencia redondeado, eliminando del tipo resultante el tercer decimal, si lo tuviese.- A efectos hipotecarios hacen constar expresamente las partes, que el interés de esta operación, aunque experimente variación por las causas señaladas en los párrafos anteriores, no podrá nunca superar un máximo del veinte por ciento (20%).

    La Caja comunicará a la parte prestataria la variación del tipo de interés por correo a partir del día siguiente del vencimiento de cada periodo de seis meses.- La variación se aplicará automáticamente con efectos del citado vencimiento una vez transcurrido el plazo de veinte días, contados a partir de la fecha de dicha comunicación, sin que la parte prestataria o deudora haya manifestado oposición alguna en contrario.

    La parte prestataria, en caso de oposición tendrá derecho dentro del citado plazo de veinte días, a la cancelación de la operación al tipo vigente anterior a la variación operada.".

    Decisión de la Sala sobre este primer planteamiento del motivo.

    La Dirección General de los Registros y el Notariado se ha ocupado de dichos pactos de revisión de tipo de interés en sus resoluciones, rechazando, por falta de objetividad del tipo de referencia, que sea la propia entidad acreedora quien lo determine, ya que supondría una vulneración del artículo 1256 C.C , convirtiéndose en juez y parte y, de ahí, que para la estabilización del capital el artículo 219.3º RH se refiera a módulos objetivos. Además infringiría la Ley de Defensa de los Consumidores sobre desequilibrio entre las partes y condiciones abusivas de crédito (R. de 7 de septiembre de 1988).

    Dicho Centro Directivo ha considerado objetivo el tipo de referencia cuando se fija por el promedio de los tipos preferenciales publicados por determinadas Entidades Crediticias relacionadas en la escritura (R. de 14 de enero de 1991) o incluso, tratándose de Cajas de Ahorro, siempre que en aquella relación no figure la Caja prestamista (R. de 13 de noviembre de 1990), pues aunque exista la Confederación de Cajas de Ahorro y una sospecha de influencia recíproca "lo cierto es que ni la confluencia de intereses que entre las personas de cualquier naturaleza determina el que tengan iguales actividades empresariales ni siquiera, la pertenencia a asociaciones profesionales o a agrupaciones para satisfacción de esos intereses comunes marginales menoscaba la independencia económica y la autonomía de intereses en el ámbito empresarial de cada una de ellas.

    Por eso no puede tacharse de parcial la determinación que las partes hacen en función de los intereses que rijan en tiempo determinado en cierto sector del mercado del que formen parte Cajas de Ahorro distintas de la prestamista".

    No constando en la estipulación segunda de la escritura de préstamo que el tipo de referencia dependa exclusivamente de la propia entidad de crédito, habría de probarse que el tipo esté sujeto a su influencia en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

    La existencia de tal influencia, denotadora de la falta de objetividad del tipo de referencia, o de la ausencia de comunicación a la parte prestataria de la variación del tipo de interés integran la "questio facti" y, por ende, son ajenas a la casación, teniendo su encaje en el recurso extraordinario por infracción procesal si se entiende, como alega la parte recurrente, que la sentencia recurrida yerra en la valoración de la prueba sobre tales extremos.

    Por tales razones procede desestimar este apartado del motivo.

  2. Plantea la parte recurrente, en segundo lugar que las estipulaciones quinta y cuarta de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca no establecen expresamente un tope para los intereses de demora. Solo señalan que la cobertura hipotecaria alcanza a "dos millones de pesetas que se pactan para intereses de demora" y la estipulación cuarta dice que: "en caso de demora...satisfará la parte prestataria o deudora un interés nominal superior en dos puntos al tipo vigente en el momento de pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos".

    Se afirma que se ha extendido la garantía hipotecaria a los intereses moratorios sin cumplir la exigencia del principio de especialidad ( artículo 12 de la Ley Hipotecaria ) al no precisar claramente en qué medida están garantizados hipotecariamente, con independencia de la garantía prevista para los remuneratorios, de tal manera que se ha aplicado la cobertura de unos a los otros.

    Decisión de la Sala sobre este segundo planteamiento del motivo.

    Como afirma la sentencia recurrida, la estipulación quinta de la escritura establece de modo claro la extensión de la hipoteca que, en materia de intereses de demora, se fija en 2 000 000 de pesetas, que es fácil entender como límite, siendo éste el objeto de la estipulación tanto para estos intereses como para los remuneratorios y el capital.

    Parece que de lo que discrepa la parte es de la liquidación efectuada por la prestamista, y ello pretende acreditarlo con informe pericial extemporáneamente aportado, y por ende, inadmitido, con lo que nos moveríamos en el ámbito de la prueba y su valoración, excediendo del ámbito propio de la casación.

    Procede, por tanto, desestimar también este apartado del motivo.

  3. Anatocismo.

    Plantea la parte recurrente que el Sr. Registrador denegó la inscripción de la cláusula de anatocismo (estipulación cuarta, segundo punto, inciso "los intereses ordinarios..." ).

    Se añade que las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 y 22 de julio de 1996, una vez sentada la distinta naturaleza y régimen de los intereses remuneratorios y moratorios, así como su diverso origen y título para lograr su efectividad, admite la posibilidad de extender la garantía hipotecaria a los moratorios siempre que se respete el principio de determinación o especialidad recogido en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria , lo que en el presente caso no se habría respetado en la liquidación presentada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y que ha servido de base a la ejecución hipotecaria.

    Concluye que dicha infracción legal ha influido en el resultado del proceso, al presentar una liquidación la prestamista en la que, de forma unilateral, fija directamente la variabilidad de los tipos y cuantifica los intereses remuneratorios y moratorios, respondiendo hipotéticamente unas mismas cantidades, simultáneamente, unas de otras, y sin establecer expresamente un tope máximo de responsabilidad hipotecaria para los intereses moratorios, dada la variabilidad a que se sujetan en función del tipo variable aplicable en cada momento para los remuneratorios.

    Decisión de la Sala sobre este tercer planteamiento del motivo.

    La sentencia recurrida no infringe en meritado extremo la doctrina de la Sala, como claramente aparece recogida en la sentencia de 4 de junio de 2009, Rc. 2586/2004 , que, en esencia, sostiene que: i) Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado no son jurisprudencia, no entran en el concepto del artículo 1.6 del Código Civil y no son alegables en un motivo de casación, por más que se le deba reconocer su alto valor jurídico y, dice la sentencia de 29 de enero de 1996 , es usual concederles una reconocida autoridad, en lo que insiste la de 2 de diciembre de 1998; ii) La alegación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria está fuera de lugar, ya que éste se refiere a la extensión objetiva de la hipoteca, en relación a tercero. Contiene dicha norma hipotecaria, una limitación de la responsabilidad de la finca, de forma que sólo perjudica a tercero la carga inscrita y con un límite de reclamación posible derivada de la misma. Distinta, es la contemplación del prestatario, respecto del que cabe el pacto de intereses convencionales a los que no alcanza esta limitación; iii) El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio .

    En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo.

    Colofón de lo expuesto es que este submotivo debe ser desestimado al igual que los anteriores.

QUINTO

Motivo Tercero. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 12 y 153 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 131, regla 2ª, II de la Ley Hipotecaria y con el artículo 1256 del Código Civil .

En su planteamiento alega que "Cuando se pactó la variabilidad del tipo de interés a considerar para determinar los intereses remuneratorios y moratorios que devenga el crédito garantizado, la consiguiente cobertura hipotecaria de dichos intereses tiene el carácter dé hipoteca de máximo (Resoluciones de 16/12/1996 y 17/12/1996, D.G.R.).

En las hipotecas de máximo, debe determinarse la responsabilidad dentro de un tope mínimo y máximo, que en el caso presente se incumple así como el principio de determinación que exige el artículo 12 de la Ley Hipotecaria .

Se ha procedido a ejecutar además de la hipoteca ordinaria o de tráfico por el principal, una hipoteca de máximo, sin determinar el saldo exigible por el procedimiento que establece para éstas hipotecas el artículo 153 de la Ley Hipotecaria ya que la hipoteca de seguridad (hipoteca de máximo), una vez inscrita se presume que existe, pero no el crédito que asegura cuya realidad ha de probarse por separado.

La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, por el principio de accesoriedad y del principio de determinación que protege a los deudores (y a terceros), no puede, si pretende ejecutar la hipoteca de máximo, servirse como ha hecho, del procedimiento sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , en tanto la hipoteca siga siendo de máximo (Resolución de 21/03/1917, D.G.R.N.).

No figura pactado en la escritura de constitución de hipoteca de 22 de Junio de 1.994, que la certificación bancaria sea el medio oportuno pactado para acreditar el saldo debido y cristalizar la hipoteca de máximo en hipoteca ordinaria, y que la cantidad debida es exacta a efectos de lo establecido en el artículo 131, regla 2 II de la Ley Hipotecaria y con el artículo 1.256 del Código Civil en cuanto que queda al arbitrio de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid el determinar las posibles obligaciones a asegurar con efectos hipotecarios y, por tanto con efectos procedimentales.

El artículo 153 de la Ley Hipotecaria , no se ha aplicado aún cuando se ha pedido su aplicación, dadas las alegaciones de error o falsedad a la liquidación presentada a efectos de ejecución, por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid".

Añade que no se ha integrado el título hipotecario porque sólo se aportan fotocopias de unos índices por ella confeccionados.

Entiende la parte recurrente que si se quiere ejecutar una hipoteca de máximo es preciso practicar la nota marginal del artículo 143 de la L.H . y que así lo ha entendido la Sala en sentencia de 12 de marzo de 1991 , y que con la infracción cometida no ha accedido al Registro de la Propiedad una estipulación que contenga un sistema de liquidación propio de las hipotecas de seguridad, no respetándose el procedimiento que prevé la legislación hipotecaria.

Reconoce la recurrente que la Entidad prestamista intentó mediante telegrama notificar un saldo deudor a los efectos del artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y que fue después de ello cuando ejercitó la acción hipotecaria por el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria .

Decisión de la Sala.

La hipoteca constituida es ordinaria y no una hipoteca en garantía de cuenta corriente. Se trata de un préstamo cuyo principal garantizado ascendía a veinte millones de pesetas cuando la hipoteca se constituyó. Sin embargo, al pactarse intereses variables se configura en este extremo como una hipoteca de máximo, y así lo viene reconociendo la Dirección General de los Registros y el Notariado (Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984, 21 de enero de 1988, 16 de febrero de 1990, entre otras), en aplicación del principio de especialidad para dar cobertura a este tipo de intereses. Recogían las resoluciones citadas de 26 y 31 de octubre de 1984 que, "si bien en cuanto a la garantía principal puede tratarse de una hipoteca ordinaria o de tráfico, en cambio respecto de la cláusula de fluctuación de intereses se está ante una hipoteca de seguridad, que hace necesario señalar una cifra máxima de responsabilidad, circunstancia que no se ha hecho constar en la presente escritura, que se ha limitado a prever simplemente su repercusión sin ninguna referencia al límite máximo que puede alcanzarse..."

Respecto del límite existe una teoría de que se establece incluso para el hipotecante y otra que sostiene que solo lo es en relación con el tercero, rigiendo para aquél la responsabilidad ilimitada por intereses tanto para la época del devengo como para la cuantía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Hipotecaria que dispone que "El acreedor hipotecario podría repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital..."

Para el citado perjuicio de tercero el principio de especialidad exige no sólo que se establezca un tope máximo sino también, conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , el número de anualidades aseguradas, que como máximo son cinco.

Ambos límites se alegan como infringidos, pero con no ser cierto, según ya se ha razonado, no podemos olvidar lo declarado por esta Sala en la sentencia acabada también de citar (STS 4 de junio de 2009 ) en el sentido de que son deudores hipotecarios las hipotecantes demandadas y que, por ende, su responsabilidad es total por principal e intereses tanto remuneratorios como de demora, pues la previsión de esos límites es en relación con los terceros ( artículos 114 y 142 de la Ley Hipotecaria ).

Se entiende por el recurrente que no es posible ejecutar una hipoteca por los cauces del artículo 131 de la L.H . cuando se han pactado "intereses variables " por ser una "hipoteca de máximo o seguridad", pero ello supone olvidar que cuando en el año 1986 se reformó la Ley Hipotecaria se introdujo un nuevo párrafo en el artículo 131, la regla tercera , a través del cual se reconocía la licitud del pacto de interés variable y su utilización dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Las exigencias que recogían los hipotecaristas y que luego se expresaron en resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado consistían en que: i) los tipos de interés fueran objetivos; ii) las cláusulas claras y comprensibles; iii) que se notificara al deudor cada variación de tipo de interés; iv) que se fijara al alza y la baja y v) pactar una máximo de responsabilidad.

Precisamente para acudir al procedimiento en cuestión el número cuarto de la regla tercera hace mención como documento a presentar por el actor el " documento o documentos que cuando la hipoteca garantice un crédito o préstamo para el que se hubiese pactado un interés variable, permita determinar dicho tipo con exactitud, ya sea directamente, ya mediante una simple operación aritmética, si el tipo de los intereses reclamados no viniese determinado en la certificación registral o en la copia autorizada a que alude elúltimo párrafo del número segundo de esta regla".

Por tales razones no se considera preciso que se hubiese pactado una certificación a los efectos de este proceso ni que se incluyesen en la escritura los últimos cuatro apartados del artículo 153 de la Ley Hipotecaria .

Es cierto que en relación con los intereses la hipoteca es de máximo pero sin que a todos los efectos se convierta en tal. No estamos ante un préstamo en cuenta corriente sino ante una hipoteca ordinaria que, en materia de intereses y solo respecto de ellos, se configura como una hipoteca de máximo, y de ahí, sus singularidades.

Es concluyente la sentencia recurrida cuando como -"questio facti"- declara que no existe constancia "de disconformidad mostrada por los demandantes a la entidad demandada respecto del cálculo de intereses durante el periodo en que estuvo vigente el contrato hasta su resolución en septiembre de 1995 en que la Caja comunicó el saldo deudor por impago del préstamo, folios 22 y 23, sin que ante dicha comunicación se mostrara por los demandantes disconformidad ante el saldo deudor, manteniéndose al margen de las vicisitudes que les obligaban tras la percepción de un préstamo por importe de 20.000.000 de pesetas, siendo en el procedimiento iniciado en los autos de los que el presente rollo trae causa, en abril de 1997, cuando se muestra disconformidad con las liquidaciones de intereses realizadas por el banco cuando se pactó en la escritura un plazo de 20 días para mostrar su disconformidad, motivos por los que no es admisible el motivo de oposición planteado con arreglo a la estipulación segunda de la escritura "de préstamo."

Procede la desestimación del motivo tercero.

SEXTO

Motivo Cuarto. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 131, reglas 3ª, 3 º y 4º, 4 ª, 5 ª y 7ª de la Ley Hipotecaria .

En su planteamiento la parte recurrente alega que consta en autos, por prueba testifical admitida en la alzada, que nunca se produjo notificación o requerimiento de pago alguno en la finca hipotecada.

Los testigos son el arrendatario -ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, n° 151- de la propia finca hipotecada y el vecino que señala la diligencia de 15 de diciembre de 1995, sin indicar ni el nombre ni el Documento Nacional de Identidad de la persona notificada o requerida, ni el cargo o representación que ostenta la "vecina del 1º" al ser una sociedad limitada, GEPCO, S.L, ni quién firma la mencionada diligencia, ni si se ha dado lectura íntegra de la providencia por el Secretario a la persona requerida, se le ha entregado copia literal de la misma, ni la hora en que se practica, ni quien da fe, como exigen en los artículos 262 , y 263 de la LEC-1881 .

Las Sentencias de este Tribunal Supremo, Sala Primera de 29/06/1992, Fundamento de Derecho Tercero y 30/03/1995 , así lo tienen admitido y exigido.

Los edictos nunca mencionan al tercer deudor hipotecario Don Bernabe aunque sí a Doña Patricia , que no recibió cantidad alguna, al ser sólo autorizada y no titular de la cuenta Libreta, en que se realizó el apunte contable de entrega de cantidad parcial del crédito hipotecario.

Dicha infracción legal cometida ha influido en el resultado del proceso, toda vez que se ha prescindido de las notificaciones y requerimiento de pago que establece el artículo 131 reglas 3 3º 4º. 4ª 5ª 7ª siendo sus normas de orden público, que los Jueces y Tribunales no pueden eludir aplicar y que no puede dejarse al arbitrio de una de las partes -Entidad prestamista- su cumplimiento procediendo a ejecutar una hipoteca por el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria sin cumplir lo que el mismo dispone en materia de notificaciones y requerimientos de pago a los deudores hipotecarios.

Decisión de la Sala.

La sentencia recurrida, al indicar los motivos del recurso de apelación, recoge el de la "falta de requerimiento de pago en el juicio hipotecario que establezca las cantidades exactas que son objeto de reclamación "; y la respuesta que ofrece es que "consta en autos la diligencia de requerimiento de pago intentado en el domicilio hipotecado propiedad de los demandantes, folio 133, y no encontrando a nadie en el mismo se hizo entrega de las cédulas a vecino del inmueble de conformidad con lo establecido en el artículo 131".

Tal argumentación intenta refutarla la parte recurrente acudiendo a la prueba testifical practicada, pero ello no puede acogerse por cuanto excede del ámbito de la casación y sería propio del recurso extraordinario por infracción procesal, que no se interpone.

De otra parte, y así lo declara la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1992 , cabe "otra forma notificadora para cuando a primera diligencia de búsqueda, el interesado no es hallado en su domicilio, procediéndose entonces mediante cédulas, conforme al artículo 267 y siguientes de la Ley".

Este fue el supuesto de autos en el que se extendió Diligencia haciendo constar que: " En Arganda a 15 de diciembre de 1995 la Comisión Judicial se constituye en la finca hipotecada, sita en PLAZA000 NUM001 , NUM002 planta, de Arganda, no hallando a nadie se practica el requerimiento con la vecina del 1º, a quien se le entregan las cédulas correspondientes a Patricia y Violeta y manifiesta que se las entregará tan pronto como las vea. Doy fe".

De la lectura de dicha diligencia se aprecia, y ello no es valoración de prueba sino cuestión jurídica, que el requerimiento de pago se llevó a cabo conforme dispone el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , entonces vigente, pero el Tribunal de instancia no advierte que existió una irregularidad procesal, si se tiene en cuenta lo que disponía el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ya que no se hizo constar en ella la identidad de la vecina con la que se practicó el requerimiento de pago.

Consecuencia de ello es que sea preciso decidir qué efectos tiene en el procedimiento de ejecución hipotecaria tal omisión.

Se trata de determinar si basta para que exista nulidad con apreciar una vulneración sustancial de las normas procesales o es necesario, además, que se haya producido una situación en la que se vea afectado el derecho de defensa de los ejecutados. En palabras del Tribunal Constitucional si basta con la existencia de una vulneración procesal o debe concurrir también la denominada indefensión.

En una primera fase la Sala fue muy rigurosa con el cumplimiento de los requisitos formales como contrapartida a la extraordinaria fuerza ejecutiva del título hipotecario, y así aparece recogido en la sentencia de 7 de diciembre de 1987 y 8 de junio de 1994 .

Más adelante se matizó la doctrina de la Sala exigiendo en determinadas circunstancias que concurriese la indefensión material para declarar la nulidad, además de la irregularidad procesal, y así se aprecia en las sentencias de 25 de junio de 1997 y 7 de abril de 1997 , con fundamento en el conocimiento extraprocesal que tenía del procedimiento el no requerido.

Dependerá, por tanto, de las circunstancias del caso concreto valorar si, partiendo de la irregularidad procesal, existe o no una efectiva indefensión con reflejo en el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 19 de abril de 1994 ; 29 de junio de 1992 ; 8 de junio de 1994 ; 30 de octubre de 1982 ; 18 de marzo de 1992 ; 28 de febrero de 1992 ; 20 de marzo de 1995 ). Declara la sentencia de 19 de julio de 1994 que "la doctrina científica y jurisprudencia consolidada de esta Sala, es acorde en sostener el carácter fundamental de tal requerimiento, íntimamente vinculado a la tutela judicial efectiva del derecho, y tendente a no consentir cualquier clase de indefensión; pero este principio básico no se violenta, cuando las partes intervinientes en un proceso dejan de mostrar la debida diligencia, colocándose a sí mismos en una situación de indefensión, que fácilmente hubiesen podido evitar actuando razonablemente; como sería, si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio, dentro o fuera del proceso, de la tramitación del juicio, obligándole la diligencia mínima exigible a defender sus intereses personándose en el procedimiento, subsanando de esta forma la posible infracción cometida por el Órgano Judicial; a no ser que el indicado conocimiento sea tan tardío, que impida la adecuada defensa de sus derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras muchas, números 72/1998 ; 205/10988; 4 de junio de 1990 ; 17 de enero de 1991 ; 30 de junio de 1993 )".

A la hora de valorar tales circunstancias se ha de obrar con cautela, pues si solo se atiende a la efectiva indefensión con relevancia constitucional, relegando los defectos de forma en los actos procesales, se corre el riesgo de tolerar una sistemática violación de las normas procesales por trasladar plenamente la doctrina constitucional a la de la jurisdicción ordinaria.

Pero, como advierte la doctrina, no tendrían relevancia a efectos de la nulidad del acto de comunicación aquellas irregularidades procesales que no impiden que el acto procesal pueda cumplir con la finalidad pretendida por la ley, citándose como más común en tal sentido, y sería el caso del recurso, que no se recoja la identidad de la persona que recibe la comunicación, siempre que queden datos que permitan identificarla.

En el procedimiento cuya nulidad se pretende es cierto que el requerimiento se practicó con la vecina del 1º, pero también lo es que siendo la ocupante del piso una cooperativa de viviendas, la identidad de la vecina no tiene fácil comprobación y de hecho no consta en el procedimiento.

Se puede presumir que las recurrentes tuvieron conocimiento del requerimiento y de los términos del mismo, porque comparecieron en el Juzgado el día anterior a la tercera subasta, 2 de abril de 1997, manifestando que ese mismo día era cuando habían tenido conocimiento del procedimiento y, sin embargo, la diligencia de notificación por cédula del señalamiento de las subastas fue correcta, con lo que su conocimiento se habría tenido el día 11 de julio de 1996, así como porque el contenido del escrito de su comparecencia revela un conocimiento del procedimiento en detalle, consecuencia de haber recibido la documentación, ya que no se encontraban personadas en la ejecución y, por ende, no tuvieron a su alcance el examen de las actuaciones, ni consta que solicitasen su exhibición.

A pesar de ello, ante un procedimiento tan expeditivo en el que la realización del bien era inminente, el Juzgado consumó la irregularidad, pues lejos de examinar la diligencia de requerimiento de pago para preservar los limitados derechos de las ejecutadas, dictó providencia teniéndolas por personadas y ordenando que se diese traslado del escrito presentado a la parte contraria a fin de que en el término de tres días manifestase lo que a su derecho conviniera.

Naturalmente cuando el Juzgado decidió sobre meritado escrito, tras alegaciones de la contraparte, fue el 12 de abril de 1997 y su respuesta obvia era que no se podía suspender la subasta porque ya se había celebrado. Además proveía que no cabía declarar la nulidad de lo actuado al no estar comprendida la petición en ninguna de las causas previstas en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria .

A ello se suma que intentó personarse en la ejecución el deudor no hipotecante don Bernabe y no se le permitió en el mismo proveído por no ser parte en la ejecución hipotecaria.

Tras los oportunos recursos de reposición, las pretensiones, tanto de las ejecutadas como del deudor no hipotecante, fueron rechazadas.

En estas situaciones en las que se detectaban irregularidades procesales cuando aún se hallaba pendiente el proceso de ejecución, se planteaba la posibilidad de declarar la nulidad, superando la rigidez del artículo 132 de la Ley Hipotecaria , para ensanchar las posibilidades de tutela judicial de los derechos del deudor, relevándolo de la carga de iniciar un nuevo procedimiento. Ante la falta de doctrina legal, algunas Audiencias afrontaron el problema afirmando que la rigidez del proceso no puede impedir que el juez, de oficio declare la nulidad absoluta o de pleno derecho de todas las actuaciones o de alguna de ellas en particular cuando adolezcan de algún requisito esencial para que produzcan efecto pues aquella autoridad tiene el deber de velar por la pureza del procedimiento y resultaría absurdo la continuación del trámite a sabiendas de la existencia de un defecto sustancial anterior que vicia la misma, por lo que su estimación o subsanación no entorpecerá el curso del procedimiento sino que incluso reforzará su eficacia y dará satisfacción al más elemental principio de economía procesal evitando la necesidad de acudir a un dispendioso juicio declarativo para poner remedio a lo que ya es fácilmente corregible con gran antelación de tiempo y sin merma de las garantías procesales.

El Tribunal Constitucional llega a afirmar que "es absurdo continuar un trámite a sabiendas de la existencia de un defecto que vicie el proceso de indefensión y evitar así el dispendio de un juicio declarativo" ( Sentencias de 14 de julio de 1988 y 17 de enero de 1991 ).

Podría debatirse la posibilidad de que se plantee a instancia de parte un incidente de nulidad de actuaciones, pero ello no empece a que las irregularidades se pongan en conocimiento del Juzgado, que aquí se hizo, y éste pueda apreciar de oficio la nulidad puesta en conocimiento.

Así debió obrar el Juzgado, sobre todo si se tiene en cuenta que al Sr. Bernabe la irregularidad le produjo efectiva indefensión porque no era hipotecante pero sí deudor y no le eran indiferentes las incidencias del procedimiento en cuanto su resultado influye en su deuda. La Sentencia de 29 de junio de 1992 decretó la nulidad de un procedimiento por haberse omitido el requerimiento de pago al deudor y entenderse la diligencia exclusivamente con el tercer poseedor, pues recogía que "el deudor, como obligado principal, era un destinatario imprescindible del requerimiento previo a la ejecución".

Por todo ello el motivo debe prosperar.

La Sala no entra en el examen de la cuestión relativa a la comunicación de las subastas y edicto que lo recoge, ya que no consta como motivo del recurso de apelación y, por ende, no puede formularse como de casación. Aún en el supuesto de ser motivo del recurso de apelación, al no pronunciarse sobre él la sentencia recurrida se trataría de una incongruencia omisiva, ajena por tanto, a la casación.

SÉPTIMO

Motivo Quinto. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la infracción del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y la Directiva 13/93 CEE, de 5 de abril de 1993.

En su planteamiento, confuso y desordenado como sostiene la parte recurrida, alega que el contrato de préstamo se redactó unilateralmente por la Caja Prestamista según minuta que dicha Entidad presentó al Notario autorizante.

Añade que la sentencia de instancia y de apelación ha declarado válidas estipulaciones que el Sr. Registrador ha declarado no inscribibles por abusivas y nulas y por ser contrarias al derecho necesario lo que supone infringir el artículo 18 de la Ley Hipotecaria .

Las infracciones legales que entremezcla entiende la parte recurrente que han influido en el resultado del proceso al no declararse nulas las estipulaciones que el Sr. Registrador ya había rechazado y no declararlas nulas también sobre la base de que la fórmula para el cálculo de intereses aplica intereses superiores a los pactados, se presume recibida mayor cantidad de la efectivamente disponible y los intereses pactados son manifiestamente desproporcionados al interés legal del dinero a los efectos del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 .

Decisión de la Sala.

  1. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el cumplimiento de los requisitos de claridad y precisión que son exigibles en la interposición del recurso de casación ( SSTS de 4 de abril de 2011, Rc. 41/2007 , 18 de mayo de 2011, Rc. 528/2008 , 13 de junio de 2011, Rc.1008/2007 , 27 de julio de 2013, Rc. 257/2011 ); la parte recurrente debe exponer con una razonable claridad el problema jurídico sustantivo planteado, lo que implica que el escrito de interposición del recurso no puede desarrollarse como un escrito de alegaciones propio de la instancia en el que la parte efectúe una amalgama de manifestaciones que impidan no ya identificar la infracción atribuida a la sentencia recurrida, sino comprender la tesis que la parte recurrente desea someter a este Tribunal.

    Esta exigencia no solo se traduce en la necesidad de que el escrito de interposición de la casación tenga una estructura muy diferente a la de un escrito alegatorio propio de la fase inicial del proceso, sino que también alcanza a la correcta individualización del problema jurídico cuya argumentación debe ser lo suficientemente precisa. Así lo impone la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto a los principios de contradicción y defensa pues la parte recurrida debe conocer exactamente a qué se contrae el recurso para no convertir en meramente formal o ilusorio su derecho a impugnarlo.

    En estos términos se ha pronunciado la reciente STS, del Pleno, de 10 de septiembre de 2014, Rc. 1443/2012 , en la que se incide en que el recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos, inconexos o de diversa naturaleza.

    Ello es lo que acontece en el presente motivo como pone de manifiesto su lectura que, como se ha dicho, aparece confusa y entremezclando cuestiones de muy diferente naturaleza y alcance. Lo anterior permite apreciar la concurrencia de la causa de inadmisión de defectuosa técnica casacional que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación ( SSTS núm. 72/2009, de 13 de febrero , núm. 33/2011, de 31 de enero , y núm. 564/2013, de 1 de octubre ), a lo que no obsta que en su día el recurso fuera íntegramente admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( SSTS núm. 97/2011, de 18 de febrero , núm. 548/2012, de 20 de septiembre , y núm. 564/2013, de 1 de octubre ).

  2. Aunque así no se decidiese no puede ser motivo de casación que un Tribunal de Justicia haya decidido en contra de la calificación negativa del Sr. Registrador de la Propiedad respecto de determinadas estipulaciones, ya que precisamente tales calificaciones quedan sujetas a la tutela de los Tribunales de Justicia al estar bajo su salvaguarda los asientos del Registro. Además, en contra de lo que se sostiene ninguna de tales estipulaciones es calificada por el Sr. Registrador de abusiva sino que distingue por: i) ser personal; ii) no cubrir la hipoteca; iii) ir contra la Dirección General de los Registros y el Notariado en sus resoluciones; iv) ir contra derecho necesario; v) por su generalidad; vi) por ir contra el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca y vii) por ir contra las disposiciones del artículo 131.1 de la Ley Hipotecaria .

  3. Tampoco podría ser motivo de casación la abusividad o no de estipulaciones como la undécima, duodécima o decimotercera por carecer de relevancia litigiosa a los efectos de la nulidad del préstamo.

  4. Finalmente cabe decir que no queda desvirtuada la declaración de la sentencia recurrida de ser el préstamo litigioso un contrato negociado y no de adhesión, importante a la hora de enjuiciar y valorar la abusividad o no de sus estipulaciones ( STS de 7 de abril de 2014 ), por cuanto los prestatarios concertaron el contrato de préstamo a través de un representante apoderado que es su abogado en este litigio, con conocimientos por tanto para entender y comprender el exacto y transparente contenido de las estipulaciones acordadas.

  5. Respecto del carácter usurario de los intereses remuneratorios, que con tan escasa contundencia se alega, sólo puede decirse que no existe constancia de los requisitos que la Ley de usura de 1908 exige para ser calificados de tales. Además, si se acude a los índices del mercado hipotecario, publicados por el Banco Hipotecario a la fecha en que se celebró el contrato de préstamo, se comprueba, en referencia a Cajas de Ahorro, que son prácticamente coincidentes con los pactados.

    Por todo ello el motivo se desestima.

OCTAVO

Motivo Sexto. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la infracción del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria .

En el planteamiento se alega que en autos consta escrito de la parte recurrente solicitando una reducción de la cantidad fijada como caución para anotar preventivamente la demanda y, alternativamente, que se admitiera por el Juzgado unas acciones de una sociedad de los deudores en garantía de la anotación preventiva de la demanda, sin que el Juzgado decidiese nada al respecto.

Decisión de la Sala.

El motivo ha de desestimarse por plantear un tema procesal que no puede revisarse en el recurso de casación, pues, con independencia de la cita del artículo 42 de la Ley Hipotecaria , lo que se denuncia es una irregularidad procesal, consistente en vulneración del derecho de tutela efectiva por falta de respuesta judicial a una petición de parte que debió plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

NOVENO

Al estimarse el motivo cuarto del recurso de casación procede, asumiendo la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación y por ende la demanda, manteniendo la desestimación de la nulidad del contrato de préstamo pero estimando la nulidad de actuaciones del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria .

DÉCIMO

Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de costas en el recurso de casación ni tampoco en las instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Felix , como sucesor procesal de doña Patricia , y doña Violeta , contra la sentencia dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el 7 de mayo de 2001, recaída en el rollo de apelación 901/2000 , dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 117/1997 del Juzgado de Primera Instancia de Arganda del Rey.

  2. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por dicha parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Arganda del Rey, con fecha 30 de julio de 1999 , y, en consecuencia, acordar la nulidad de actuaciones del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria a raíz de los requerimientos de pago.

  3. No ha lugar a hacer imposición de costas en el recurso de casación ni tampoco en las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Firmado y Rubricado.-Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel .- Jose Antonio Seijas Quintana .- Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O'Callaghan Muñoz .- Jose Luis Calvo Cabello.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Baena Ruiz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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