STS, 16 de Febrero de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se interpuso recurso jurisdiccional 19/2011 contra la Resolución de 29 de octubre de 2010 de la Consejería de Salud y Consumo de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, por la que se desestiman los recursos de alzada interpuestos por doña Coral contra las Bases 7.1º del apartado II de las resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010, por las cuales se convocan tres concursos de méritos para la adjudicación de tres oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Manacor, Marratxí y Pollença.

En dicho recurso contencioso-administrativo se dictó Sentencia el 7 de enero de 2013 cuyo Fallo dice literalmente:

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo. DECLARAMOS la disconformidad a derecho del punto 7 del apartado II de las Bases de las convocatorias aprobadas por las tres resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia, en las que se convocaban concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Pollença (perímetro del núcleo urbano del Port de Pollença), Marratxí y Manacor (perímetro del suelo urbano de Porto Cristo), en concreto, el apartado 7.1 de las Bases de la convocatoria, ANULÁNDOLO, por cuanto no se ajusta al artículo 15.5 del Decreto 25/1999, de 19 de marzo

.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en la representación que por su cargo ostenta, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2013 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el 26 de marzo de 2013 escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA):

1. Infracción del artículo 1 del Real Decreto 2649/1978, de 29 de septiembre , en su redacción vigente tras ser reformado por el Real Decreto 3328/1983, de 21 de diciembre, dictado en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 . El citado artículo 1 no es que no incluya obligatoriamente a los farmacéuticos regentes y sustitutos en el régimen especial de trabajadores con cuenta propia o autónomos (en adelante, RETA), sino que les excluye. Añade que la afiliación y cotización en el RETA no es voluntaria, sino obligatoria tal y como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 .

2. Concluye este primer motivo alegando que el Real Decreto 2649/1978 es preconstitucional, forma parte de la normativa sectorial integrante de las « bases y coordinación general de la sanidad », como competencia del Estado ( artículo 149.1.16º CE ), por lo que en el artículo 15.5 del Decreto balear 25/1999, de 19 de marzo, el silencio sobre el concreto régimen, general o especial para los autónomos, en que debía producirse la afiliación y cotización respeta la competencia exclusiva del Estado en materia de seguridad social y la legislación básica en materia de sanidad. De esta manera, el punto 7.1 del apartado II de las bases se ajustó al Decreto autonómico 25/1989 y a la legislación exclusiva del Estado en materia de Seguridad Social y la legislación básica sanitaria.

3. Como segundo motivo de casación, se entienden infringidos los artículos 2 y 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , en relación a la naturaleza de los farmacéuticos regentes y sustitutos, tal y como se define en los artículos 9 y 11 de la Ley balear 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica.

4. La Sentencia de instancia entiende que el farmacéutico regente y el sustituto asumen las mismas funciones y responsabilidades profesionales que las señaladas para el titular, pero no obtiene consecuencia alguna de que la titularidad y propiedad de la farmacia corresponde únicamente al farmacéutico titular, que es quien ostenta la titularidad civil o base económica de la farmacia: es decir, la titularidad de la empresa o negocio de la farmacia, de modo que sólo el farmacéutico titular es empresario o trabajador por cuenta propia, en cuanto titular y organizador de los medios personales y materiales puestos a su disposición para desarrollar su actividad lucrativa.

5. De esta manera los farmacéuticos regentes y sustitutos son asalariados, luego cotizan en el Régimen General de la Seguridad Social. La consecuencia es que en las bases de las convocatorias se exigiera, conforme a los artículos 2 y 3 del Decreto 2530/1970 , el certificado de cotización del ejercicio profesional prestado como farmacéutico regente o sustituto por el régimen general de la seguridad social, grupo 01, titulares superiores, pues no pueden ser comprendidos en el concepto de trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Mediante diligencia de ordenación de 18 de junio de 2013 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición.

Dentro del plazo concedido, la representación procesal de doña Coral , se opuso al recurso de casación porque el recurrente reitera los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya quedaron exhaustivamente respondidos en la Sentencia que impugna. Además, en esencia, comparte plenamente el contenido de aquélla que declara que la relación entre el titular patrimonial de una farmacia y el profesional farmacéutico que actúa como regente o sustituto no es laboral sino de carácter mercantil y de ahí su inclusión en el RETA si asumiera las funciones y responsabilidades propias del titular de la farmacia.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 22 de diciembre de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 10 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

En la instancia se impugnaron y anularon las respectivas Bases 7.1º de los tres concursos de méritos convocados para la adjudicación oficinas de farmacia y que se citan en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia. En lo que ahora interesa lo litigioso se ciñó a que, para poder concursar, esas Bases exigían a los farmacéuticos regentes y sustitutos solicitantes que acreditasen su experiencia profesional aportando un certificado de haber cotizado en el régimen general de la Seguridad Social, en el grupo de cotización 01 (titulados superiores). La demandante y la Sentencia impugnada entienden que esa limitación es ilegal al excluir del concurso a los farmacéuticos regentes y sustitutos que hubieran causado alta en el RETA.

La tesis de la Sentencia estimatoria impugnada se puede resumir en los siguientes términos:

1. En su redacción originaria, el Real Decreto 2649/1978 preveía la integración obligatoria en el RETA de « los farmacéuticos, titulares de oficinas de farmacia o de otra modalidad de ejercicio », precepto que debe relacionarse con los del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del RETA, y en cuyo artículo 2 define qué es trabajador por cuenta propia y en el artículo 3 relaciona a los sujetos obligatoriamente incluidos en ese régimen especial.

2. El inciso final del artículo 1 del Real Decreto 2649/1978 -"otra modalidad de ejercicio"- se eliminó por el Real Decreto 3328/1983, de 21 de diciembre, al ejecutar la Sentencia de la antigua Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 1983 , por lo que la inclusión obligatoria en el RETA alcanza sólo a los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia.

3. Esa normativa estatal, que obliga a causar alta en el RETA a los titulares de las oficinas de farmacia, no excluye a los farmacéuticos regentes y sustitutos, luego cabe que un regente o sustituto cotice en el RETA.

4. Por otra parte, de la Ley balear 7/1998, de Ordenación Farmacéutica, se deduce que en caso de imposibilidad del farmacéutico titular quien asume sus funciones y responsabilidades es el farmacéutico regente y sustituto.

5. Las Bases impugnadas son contrarias a las normas de cobertura. Una es el ya visto Real Decreto 2649/1978 y otra el artículo 15.5 del Decreto balear 25/1999 que establece, a los efectos que ahora interesa, que para concursos como el de autos « se adjuntará, en todo caso, la certificación de cotización expedida por el órgano competente de la Seguridad Social », luego no se remite a un concreto régimen.

6. La consecuencia es que ni el Decreto 2530/1970, ni el Real Decreto 2649/1978 ni el Decreto balear 25/1999, impiden la inclusión de regentes y sustitutos en ese régimen especial, criterio que sostiene la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) en los informes que obran en el Expediente.

Frente a esta Sentencia, la Administración recurrente plantea los motivos de casación relacionados en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta Sentencia en los siguientes términos:

1. Las Bases impugnadas son conformes al Real Decreto 2649/1978, que no es que no incluya obligatoriamente en el RETA a regentes y sustitutos, sino que les excluye, pues la inclusión en el RETA sólo es obligatoria para los comprendidos en su ámbito de aplicación.

2. Los regentes y sustitutos no están en el ámbito de aplicación del RETA pues es el titular de la oficina de farmacia quien ostenta la titularidad civil o base económica de la farmacia, es decir, la titularidad de la empresa o negocio de la farmacia. Sólo él es empresario o trabajador por cuenta propia, en cuanto titular y organizador de los medios personales y materiales para desarrollar su actividad lucrativa, mientras que los farmacéuticos regentes y sustitutos son asalariados, luego cotizan en el Régimen General de la Seguridad Social.

3. El Real Decreto 2649/1978 es preconstitucional y debe ser tenido norma básica a efectos del artículo 149.1.16ª de la Constitución . De esta forma el silencio del artículo 15.5 del Decreto balear 25/1999 sobre el concreto régimen -general o RETA- al que deben darse de alta los regentes y sustitutos respeta la competencia exclusiva del Estado.

Los dos motivos de casación expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto, resumidos en el anterior Fundamento, pueden enjuiciarse conjuntamente. Y por estar en la base de este litigio, antes de proceder a tal enjuiciamiento es preciso partir de qué son farmacéuticos regentes y qué son farmacéuticos sustitutos a efectos de su encuadramiento en un concreto régimen de la Seguridad Social. Para tal cometido se parte de las definiciones deducibles de los artículos 9 y 11 de la Ley balear 7/1998, norma que a estos efectos no difiere sustancialmente de otras normas autonómicas ni de los distintos convenios aprobados en el sector farmacias.

Según el artículo 9, el farmacéutico regente es quien por el plazo máximo de veinticuatro meses asume las funciones y responsabilidades profesionales del titular de la oficina en casos de fallecimiento, incapacitación o ausencia del propietario; farmacéutico sustituto es quien asume las funciones y responsabilidades profesionales del titular o regente en circunstancias excepcionales y limitadas en el tiempo y que relaciona el artículo 11. De esta forma, ambas figuras permiten la gestión de la oficina en casos de ausencia del titular -o, además, del regente en el caso de sustitutos- para garantizar la continuidad del servicio farmacéutico en supuestos de una prolongada vacancia en la titularidad de la oficina, por ejemplo por fallecimiento del propietario o hasta que éste acaba sus estudios y logra la titulación.

Distinto es el caso de los adjuntos -cuyo caso no ha sido cuestión litigiosa-, que son los que tienen una función de ayuda o apoyo para la « mejora del servicio o debido al volumen y tipo de actividades que se desarrollen, [y] con objeto de prestar la mejor atención farmacéutica » (artículo 12). A estos efectos debe señalarse que la ley coloca al mismo nivel a farmacéuticos titulares, regentes y sustitutos respecto de los adjuntos y demás personal auxiliar a la hora de decidir si procede contar, en este caso, con esos adjuntos (artículo 12.2). Lo relevante es, por tanto, que ya sea el farmacéutico titular, regente o sustituto, tiene ese poder de ordenación.

Las figuras de farmacéuticos regentes y sustitutos deben relacionarse, a su vez, con la dicotomía titularidad profesional de la farmacia y titularidad patrimonial de la misma. Es en este aspecto donde cobran sentido los dos informes de la TGSS obrantes en el Expediente y a los que se remite la Sentencia recurrida. Así el de 29 de enero de 1988 es explícito al diferenciar a los regentes y sustitutos de los adjuntos, pues los dos primeros sí deben quedar incluidos en el RETA al asumir la titularidad profesional de la oficina, no así los adjuntos que como contratados están sujetos al régimen general. En el de 30 de marzo de 2011 se confirma dicho criterio.

De la conceptuación normativa y de los informes de la TGSS -evacuados, por cierto, para el ámbito de Baleares-, puesto todo en relación con la normativa del RETA regulado en el Decreto 2530/1970, cabe deducir que tanto regentes como sustitutos, al asumir la titularidad profesional de la oficina, luego la gestión y riesgo de esa actividad negocial, están al mismo nivel que el farmacéutico titular que sí asume ambas titularidades, la profesional y la patrimonial. En este sentido la Ley balear 7/1998 es clara al decir que regentes y sustitutos asumen las " mismas funciones y responsabilidades profesionales " que los titulares.

De lo dicho puede deducirse, por tanto, que a tenor de los informes de la TGSS cabe la posibilidad de que un regente o un sustituto cause alta tanto en el régimen general de la Seguridad Social como en el RETA. Tal parecer tiene su confirmación en las diversas normas autonómicas sobre adjudicación de oficinas de farmacia y así, por ejemplo, el Decreto valenciano 198/2003, de 3 de octubre, prevé la posibilidad de afiliación al régimen general o al RETA para regentes y sustitutos (artículo 2.1); otro tanto ocurre con el Decreto murciano 17/2001, de 16 de febrero [( artículo 21.1.f)], o en el ámbito de las Islas Canarias, el Anexo 2.6 de la Orden de 20 de febrero de 2014 o en La Rioja el artículo 15.8 Decreto 15/2007, de 30 de marzo .

Lo expuesto se confirma si se atiende a algunas Sentencias dictadas por esta Sala al conocer de lo aquí planteado y de las que se deduce esa compatibilidad, si bien se ha venido resolviendo sobre la base de lo peculiar de cada caso. Un ejemplo es la Sentencia de esta Sala y Sección de 27 de marzo de 1996 (recurso de apelación 8063/1992 ), sobre liquidación de cuotas a la Seguridad Social y en la que a propósito de la titular de una oficina, adquirente a título hereditario, se declaró su obligación de cotizar respecto del regente que había contratado por tratarse en ese caso de una relación laboral que fue lo que así se había estipulado.

Antes de entrar en los motivos de casación hay que destacar que la Administración recurrente, para sostener la legalidad de las Bases impugnadas en la instancia, ha defendido siempre un planteamiento de principio, sustancial. Es decir, no ha basado su planteamiento discrepante en que cabe tanto una relación laboral del regente o sustituto con el titular patrimonial, como otra negocial que abra la posibilidad de sujeción a dos regímenes de la Seguridad Social; tampoco alega que, a partir de esa doble posibilidad, en el caso de autos hayan concurrido razones circunstanciales que justificasen que, para esas concretas convocatorias, fuera procedente limitarlas a los regentes y sustitutos sujetos al régimen general de la Seguridad Social. Su planteamiento es de base: sólo cabe su alta en el régimen general.

A la vista de lo expuesto de desestiman ambos motivos de casación por las siguientes razones:

1. La Sentencia de instancia se basa en que el artículo 1 del Real Decreto 2649/1978 -en su actual redacción- a quien obliga es a los farmacéuticos titulares de una oficina: son ellos los que obligatoriamente deben causar alta y cotizar en el RETA pero, como señala la Sentencia, de tal obligación de inclusión no se deduce como efecto la exclusión, por principio, de los que tengan la consideración de regentes o sustitutos.

2. Este criterio se confirma con la Sentencia de 25 de febrero de 1983 pues lo que juzga es quién, por mandato legal, está incluido en el RETA, lo que no excluye la voluntariedad. Cosa distinta sería el deseo de quedar sujeto al RETA por parte de quien desarrolla una actividad profesional ajena a la definición de trabajador por cuenta propia o autónomo del artículo 2 del Decreto 2530/1970 . En este caso su exclusión sería procedente.

3. En el caso de autos a lo que hay que estar es a la normativa autonómica, precisamente por la doble posibilidad antes expuesta de causar alta en el régimen general o en el RETA. Así la Ley balear 7/1998 iguala a farmacéuticos titulares, regentes y sustitutos pues -recuérdese-, asumen normativamente las " mismas funciones y responsabilidades profesionales " y a estos efectos la propia TGSS confirma esa homologación sobre la base de coincidir en la titularidad profesional de la oficina de farmacia.

4. Confirma lo dicho la realidad de que hay farmacéuticos regentes y sustitutos incluidos en el RETA, lo que se deduce de la propia legitimación no discutida de la demandante en la instancia, así como de los informes de la TGSS más la normativa autonómica antes citada a modo de ejemplo.

5. Conforme a lo expuesto decae el alegato de la Administración recurrente según el cual el silencio del artículo 15.5 del Decreto balear 25/1999 sobre el régimen de la Seguridad Social de regentes o sustitutos es respetuoso con el artículo 1 del Real Decreto 2649/1978 , que tiene carácter básico a los efectos del artículo 149.1.16º de la Constitución . La cuestión no es tal silencio, sino que las convocatorias prevén un requisito excluyente que es contrario a la interpretación del cuadro normativo estatal ya expuesto en relación con la Ley balear 7/1998 y a la práctica.

Lo dispuesto no queda enervado por párrafo 2º del artículo 15.5 introducido por el Decreto 79/2005, de 15 de julio , y en el que por dos veces se hace referencia a "contrato laboral". Tal expresión cabría interpretarse en el sentido de que al ser un nuevo párrafo del artículo 15.5, se ha querido contemplar sólo la relación laboral, lo que daría sentido a las bases impugnadas. Sin embargo la Sala lo rechaza pues, por una parte, tal párrafo no ha sido invocado por la recurrente y, por otra, se trata de una previsión con claras trazas de norma de Derecho transitorio sistemáticamente mal ubicada y que regula la situación de quienes hubieran trabajado antes de la Ley balear 7/1998 como regentes y sustitutos sin nombramiento colegial. Fuera de tal aspecto no cabe deducir una previsión general contraria la posibilidad de opción de regímenes de la Seguridad Social ya expuesta.

Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , para lo cual en la tasación que se efectúe no podrá excederse la cantidad de 4000 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ILLES BALEARS contra la Sentencia de 7 de enero de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (recurso 19/2011 ), Sentencia que se confirma.

Se hace imposición de costas a la parte recurrente en la forma expuesta en el último de los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Pilar Teso Gamella D. José Luis Requero Ibáñez D. Ramon Trillo Torres D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Luis Requero Ibáñez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.