ATS, 18 de Febrero de 2015

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:1680/2014
Procedimiento:CIVIL
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y VISITAS DEL MENOR CON SUS ABUELOS Y TÍO PATERNO. La modificación del estado de salud del menor es relevante pero por sí sola no es determinante de la modificación interesada, ya que no está acreditada la imposibilidad de cumplimiento en los términos acordados o que esta no vaya a prestar al menor la atención y cuidado que las circunstancias precisen, garantizando así ese superior interés del menor. Se desestima la casación y el extraordinario por infracción procesal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de Dña. Purificacion presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 19 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6ª), en el rollo de apelación n.º 20/2014 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 237/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Avilés.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 20 de junio de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores y al Ministerio Fiscal.

  3. - El procurador D. Federico Gordo Romero, en nombre y representación de Dña. Purificacion , presentó escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 22 de julio de 2014 personándose como recurrente. Mediante escrito presentado el 29 de julio de 2014, el procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, se personaba en nombre y representación de D. Gaspar , Dña. María Rosario y D. Justino en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

  4. - Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

  5. - Mediante escrito presentado el día 17 de diciembre de 2014, la recurrente interesó la admisión de sus recursos, mientras que la recurrida en escrito presentado el mismo día, formulaba alegaciones solicitando la inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal al apreciar la existencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en su informe de 19 de enero de 2015, alegaba que el interés casacional del recurso de casación además de no haberse acreditado correctamente era inexistente, lo que determinaba la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la recurrente se formalizan recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia de esta Sala. La Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala y, que exige la debida acreditación de interés casacional.

    El recurso de casación interpuesto se desarrolla en dos motivos en los que se alega la infracción del art. 160.2 del CC por considerar que en el supuesto de autos existe justa causa para modificar, reduciendo el régimen de visitas establecido en su momento, de manera que se supriman las pernoctas y las visitas en las horas de ingesta de alimentos, teniendo en cuenta que el menor de 4 años había sido diagnosticado de diabetes. En el motivo primero se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, argumentando que la sentencia recurrida ha desestimado la modificación de medidas interesada con base en la aparición de diabetes en el menor y en la necesidad de control constante por la persona que haya recibido educación diabetológica obviando la falta de esta por parte de la familia paterna y las malas relaciones existentes entre ambas partes. Cita como opuestas a la sentencia recurrida las SSAP de Cádiz (sección 5ª) de 27 de junio de 2007 y 20 de febrero de 2013 , la SAP de Valladolid de 17 de mayo de 2012 y la SAP de Zaragoza en las que se tienen en cuenta tales circunstancias y se impiden o se restringen tales relaciones en beneficio de los menores. En el motivo segundo se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto la STS de 24 de mayo de 2013 en la que se pone de manifiesto que el art. 160.2 CC , a sensu contrario, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y debe examinarse en cada uno de los casos, debiendo tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. Se denuncia que la sentencia recurrida no tiene en cuenta el interés del menor en el caso concreto, ya que no valora la falta de preparación de la familia paterna respecto al tratamiento y cuidado de la diabetes y las malas relaciones existentes entre ambas partes.

    En el recurso extraordinario por infracción procesal formulado al amparo del art. 469.1.2º de la LEC se alega la vulneración del art. 217.3 de la LEC que se entiende producida al haber relevado a la parte demandada de la carga de probar que está capacitada para atender al menor y a su enfermedad correctamente, como así le incumbía, lo que vulnera el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, amparados en el art. 24.1 y 2 de la CE .

  2. - Examinado con carácter previo el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -en cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto- hay que decir que este no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 477.2 y 483.2.3º de la LEC en relación con el art. 477.2.3 de la LEC , por falta de justificación del interés casacional alegado. En efecto, el interés casacional que se alega como infringido por la sentencia de apelación, comporta el concepto de jurisprudencia que como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011 sobre los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, precisa que en el encabezamiento o formulación del motivo se indique la jurisprudencia que se declare infringida o desconocida, debiéndose citar dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, así como la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias Provinciales, debiendo invocarse dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencias Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, esta última ha de ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial.

    Así en el primer motivo, si bien se citan dos sentencias opuestas a la recurrida procedentes de la Audiencia Provincial de Cádiz, además de no contemplar el mismo supuesto fáctico, pues tan solo la primera se refiere a un supuesto parecido al nuestro, a ellas no se oponen otras dos que decidan en sentido contrario y en el mismo sentido que la recurrida. En el segundo motivo solo se cita para fundamentar el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la STS de 24 de mayo de 2013 , siendo insuficiente la cita de una única sentencia por no ser esta de Pleno. Además no es posible, como hace la parte, alegar simultáneamente la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales y la oposición a la jurisprudencia de esta Sala, pues la divergencia entre Audiencias Provinciales tan solo permite el acceso al recurso cuando no se haya producido jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.3º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).

    Lo anterior determina que el recurso incurra en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( arts. 477.2 y 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 de la LEC , por inexistencia de interés casacional ya que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso (según se recoge en el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal). Así, en el caso que nos ocupa, la sentencia impugnada tras la valoración de la prueba practicada en las actuaciones y con aplicación de reciente jurisprudencia de esta Sala relativa al interés del menor, concluye que en el presente caso el mantenimiento del régimen de visitas en los términos acordados no puede considerarse perjudicial para el menor, ya que no existen en el procedimiento datos o elementos que hagan suponer que los abuelos paternos y su tío, así como el entorno en el que se va a mover el menor estando en su compañía no vaya a ser el adecuado atendiendo a su enfermedad, sin que se haya acreditado que estos se hayan negado a recibir la formación necesaria para atender a los cuidados constantes que precise el menor o que no cuenten con la capacidad y conocimientos suficientes para recibirla y ponerla en práctica. Finalmente concluye que la modificación del estado de salud del menor es relevante pero por sí sola no es determinante de la modificación interesada, ya que no está acreditada la imposibilidad de cumplimiento en los términos acordados o que esta no vaya a prestar al menor la atención y cuidado que las circunstancias precisen, garantizando así ese superior interés del menor. De este modo, la sentencia impugnada no se ha apartado de la doctrina jurisprudencial de esta Sala relativa al superior interés del menor, sino que en el caso concreto la sentencia recurrida ha resuelto a tenor de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, que no procedía acceder a la modificación del régimen de visitas interesado, por no verse afectado en modo alguno el interés del menor, lo que determina que el interés casacional invocado sea inexistente.

    En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

  3. - Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .

  4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) No admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Dña. Purificacion contra la sentencia dictada, con fecha 19 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6ª), en el rollo de apelación n.º 20/2014 dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 237/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Avilés. Con pérdida de los depósitos constituidos.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.