STS 760/2014, 8 de Enero de 2015

Resumen de Antecedentes.

1. Son antecedentes acreditados en la instancia, los siguientes:

   1. El actor, D. Blas (en lo sucesivo Sr. Blas ), intervino como arquitecto técnico en las obras de construcción de viviendas que conforman la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Burlada (Navarra).

   2. El Sr. Blas fue demandado, junto a otros agentes intervinientes en la construcción, por diversos defectos constructivos, dando lugar a un juicio ordinario 903/03 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona , que dictó sentencia el 7 de abril de 2004 , condenándole solidariamente junto con el constructor, promotora y arquitecto superior al pago de determinadas cantidades. La sentencia de instancia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Navarra mediante sentencia de 20 de enero de 2005 .

   3. El Sr. Blas , entendiendo que determinados defectos constructivos eran imputables a Xella España Hormigón Celular, S.A. (en lo sucesivo, Xella) por defecto de fisuración generalizada de tabiques y particiones en el suministro de paneles y su instalación, promovió juicio ordinario, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Prat (P.O. 15/2007 ) solicitando que:

      1. Se declarase a la demandada responsable de la fisuración existente en los tabiques de hormigón celular de las viviendas antes citadas, a cuya reparación fue condenado el actor, entre otros intervinientes.

      2. Se condenase a la demanda a subrogarse en todas las consecuencias que se derivaran de la eventual ejecución contra él de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Pamplona (P.O. 903/03), asumiendo el demandado todas las obligaciones que al actor pudiera incumbir en la referida eventual ejecución provisional.

   4. Efectivamente, durante la sustanciación del procedimiento promovido por el Sr. Blas , ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Prat, se ejecutó la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Pamplona. En el informe pericial dictado en el trámite ejecución, se valoraron las patologías a las que fue condenado el Sr. Blas en un total de 507.599,45.-€, de los que 470.475,15.- € correspondían a la reparación de las fisuras en tabiques y particiones.

   5. El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Prat dictó sentencia el 24 de octubre de 2007 que, recurrida en apelación, es confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante sentencia de 17 de diciembre de 2008 , firme y consentida, que declara que Xella es el único responsable de la fisuración existente en los tabiques y particiones de hormigón celular instalados en las viviendas de Burlada a cuya reparación fue condenado el Sr. Blas por los Tribunales de Pamplona, pero desestima la segunda pretensión (apartado 3º. b), anterior), pues es requisito imprescindible para que la acción de repetición prospere que, quien repite, haya verificado previamente el pago.

   6. Finalmente se efectúa el pago a la Comunidad de Propietarios. Lo realiza el Sr. Blas , junto con su Compañía aseguradora, la que abona 129.992,93.-€, en tanto que el primero abona la restante cantidad hasta completar la suma de 470.475,18.-€, que corresponden a las patologías en los tabiques de hormigón de constante referencia.

2. Sobre la base de los anteriores antecedentes, el presente recurso dimana de un nuevo procedimiento, interpuesto por el Sr. Blas y la Compañía aseguradora Mutua de Seguros para Aparejadores y Arquitectos Técnicos a prima fija (en adelante Musaat), ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Prat, reclamando los importes satisfechos a que se ha hecho referencia, en base al art. 1145 CC (acción de regreso).

   En el escrito de contestación Xella, se opone a la demanda alegando excepción de cosa juzgada, la prescripción de la acción ejercitada que no puede ser otra, dice, que una acción por culpa extracontractual del art. 1902 CC y la concurrencia de culpas, pues corresponde al aparejador de la obra la supervisión de la misma, motivo por el cual fue condenado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona.

3. El Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2010 por la que, estimando parcialmente la demanda, condenó a la demandada Xella a abonar al demandante Sr. Blas la cantidad de 87.498,46.-€, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Estimó la prescripción de la compañía aseguradora, pues consideró que el fundamento de su acción es la derivada de la responsabilidad extracontractual. En cuanto a la reclamación del Sr. Blas , entendió que también era responsable (concurrencia de culpas), por lo que procedió a reconocer la cuarta parte de la cantidad abonada.

4. Recurrida en apelación dicha resolución por ambas partes litigantes, la sentencia de segunda instancia, dictada con fecha 21 de febrero de 2012 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1 ª), estimó el recurso interpuesto por el Sr. Blas y por Musaat, y desestimó el deducido por Xella. Revocó la resolución apelada para, en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada, condenar a la demandada a abonar a la aseguradora demandante la cantidad de 120.481,34.-€ con el interés legal desde la demanda y al aparejador demandante la cantidad de 349.993.84.-€, también con el interés legal desde la interpelación judicial.

   La sentencia del Tribunal de apelación impuso a la demandada las costas de la primera instancia y las correspondientes al recurso de apelación desestimado. De los antecedentes judiciales que derivan de los procedimientos de Pamplona y el seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de El Prat, el Tribunal entendió que la responsabilidad de la demandada había sido ya declarada en sentencia firme (se refiere a la de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de diciembre de 2008 ), por lo que aplicó el efecto positivo de la cosa juzgada y negó el efecto negativo de la misma alegado por aquella. Indicó que lo que realmente se ejercita en los presentes autos no es una acción de regreso del art. 1145 CC , sino una acción de repetición del art. 1158 CC , de quien ha pagado frente a quien ha sido declarado único responsable (Xella), por lo que la acción ejercitada no está prescrita. Finalmente, señaló que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de diciembre de 2008 no permite entender que exista una responsabilidad compartida y que las cantidades reclamadas son correctas.

   RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Formulación de los motivos del recurso.

El recurso extraordinario por infracción procesal está integrado por tres motivos, todos ellos al amparo del art. 469.1.2ª LEC .

El motivo primero denuncia infracción del art. 218 LEC y del art. 24 de la Constitución , así como infracción de la jurisprudencia que los interpreta, por incongruencia extra petita. En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que la sentencia estima la demanda sobre la base de una acción distinta de la ejercitada ya que la parte demandante no reclamó con base en el art. 1158 CC sino con base en los arts. 1145 CC y 1902 CC . De hecho, la sentencia del Juzgado apreció la prescripción de un año por entender que la acción ejercitada era una acción de responsabilidad extracontractual y al recurrirla en apelación fue precisamente la parte demandante la que adujo que no podía, alterarse el tipo de acción ejercitada, que era la de repetición del art. 1145 CC . Cita en apoyo de su tesis las SSTS núm. 226/2008, de 24 de marzo y núm. 296/1998, de 31 de marzo . Alega finalmente que dicho vicio de incongruencia no ha podido ser denunciado antes porque surge por vez primera con la sentencia de apelación.

Los motivos segundo y tercero denuncian infracción del art. 222 LEC y de la jurisprudencia sobre la cosa juzgada, tanto en su dimensión negativa (motivo segundo) como positiva (motivo tercero).

1. En cuanto al efecto negativo , señala que existe una anterior sentencia firme de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimó la misma acción, lo que ha de impedir ahora que se condene a Xella al concurrir todos los requisitos de identidad (mismas partes -salvo la aseguradora que ahora reclama por subrogación-; la identidad de objeto y de causa de pedir). Sin que, según la jurisprudencia, desaparezca el efecto negativo de la cosa juzgada por el hecho de que se haya iniciado un segundo pleito en el que se traten de subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto plantear la misma pretensión cuando se omitieron pedimentos o no pudieron demostrarse o, el juzgador no los atendió. De forma que la cosa juzgada, dice, se extiende incluso a cuestiones no juzgadas en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en un pleito ulterior, cual sucede con pretensiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada siempre que, entre ellas y el objeto principal del pleito, exista un profundo enlace ( STS 28 de febrero de 2007 ). Se alega también la infracción del art. 400 LEC y su doctrina ( STS de 8 de mayo de 2006 ). Se trata de evitar que se mantenga en el tiempo la incertidumbre litigiosa y por ello, después de una demanda en la que el actor pudo objetiva y causalmente hacer valer todos sus pedimentos contra el demandado, no cabe un segundo pleito para lo mismo, ni permitir, como hace la sentencia recurrida, que el demandante corrija en este segundo pleito los errores cometidos en el primero.

2. En cuanto al efecto positivo (motivo tercero), se defiende, con carácter subsidiario, que en todo caso, de admitirse que era posible iniciar un segundo pleito contra la recurrente, la sentencia que se impugna debió tomar en consideración el efecto prejudicial de la sentencia anterior de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Dicho efecto, denuncia el recurrente, supone la obligación del Juez ulterior de aceptar la decisión del anterior en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada, lo que no ha sucedido porque en dicha sentencia de 17 de diciembre de 2008 se declaró que existía en ese momento una anterior sentencia (de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de enero de 2005 ) que había declarado la responsabilidad solidaria de arquitecto superior, aparejador y promotora-constructora en la aparición de las fisuras, pronunciamiento que no podía ser alterado en el modo interesado en la demanda, porque no podría repetir el íntegro cumplimiento de una responsabilidad que solo correspondería a Xella en una determinada cuota -sin que se probara nada al respecto- y porque tampoco era procedente el mecanismo de la subrogación de Xella en la posición del Sr. Blas .

Razones de la Sala para desestimar los motivos

1. En cuanto al primer motivo, referido a incongruencia extra petita constituye doctrina reiterada (por ejemplo, entre las más recientes, STS 11 de abril de 2014, RC nº 365/2012, la núm. 73/2013 de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica.

   El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa petendi (causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia.

   Como señala la STS de 30 de diciembre de 2010 , "no puede estimarse que la sentencia de apelación haya incurrido en alguno de los vicios o formas de incongruencia, ni haya alterado la "causa de pedir". Por el contrario, si la identidad de la acción no depende estrictamente de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la "causa petendi" (causa de pedir), esto es, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida ( Sentencia de 30 de diciembre de 2010 ) debe señalarse que se da una clara conformidad entre la Sentencia de apelación y la pretensión que constituye el objeto del proceso". En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. El art. 218.1.II. LEC señala que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alteradas. En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales.

   La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones. Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ).

   Es Jurisprudencia reiterada de esta Sala la que afirma que no hay incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto del mantenido por las partes, siempre que se observe un absoluto respeto por los hechos, únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, y que por tanto es posible el cambio de punto de vista jurídico, salvo cuando comporta una alteración de la causa petendi o mutación de la pretensión, con la consiguiente indefensión de la parte sorprendida, como recuerdan las SSTS de 14 de febrero de 2008, RC 3169/2000 ; 18 de julio de 2007 RC 3944/2000 y 18 de junio de 2007, RC 4408/2000 , con cita de las SSTS de 5 de octubre de 1985 y 9 de marzo de 1992 , "el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes y que ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, pues dicha mutación no sería procesalmente lícita, ya que llevaría a un cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa" .

2. En cuanto al segundo y tercero motivos referidos a los efectos negativos y positivos de la cosa juzgada deben ser igualmente desestimados por las siguientes razones.

   Como señala la STS 123/2013 de 11 de marzo , que sigue la más reciente 650/2014, de 27 de noviembre , la presunción histórica de que lo juzgado debía ser tenido por verdad - quia res iudicta pro veritate accipitur (porque la cosa juzgada se tiene por verdad)- se ha reconducido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a una institución de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios mediante el llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material - "non bis in idem" - que no permite que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse, como han señalado las SSTS 360/2012, de 13 de junio , 826/2011, de 23 de noviembre y, 155/2014, de 19 de marzo , entre otras muchas.

   Cuanto antecede se proyecta sobre litigios posteriores, de forma tal que, el Tribunal, que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de ésta.

   Siguiendo la STS 194/2014, de 2 de abril , "el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE . Según se declara en al STS de 26 de enero de 2012 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran en efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, RC 1515/2007 )".

   En el presente caso deberá tenerse en cuenta el efecto positivo de la cosa juzgada y no el efecto negativo al que se refieren los apartados 4 y 1, respectivamente, del art. 222 LEC .

   Entre los requisitos para que tengan lugar los efectos negativos de la cosa juzgada material deben concurrir la identidad de la causa de pedir, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte actora.

   En el pleito anterior (Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Prat) la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de diciembre de 2008 , se solicitaba (i) una declaración de responsabilidad de Xella en las patologías de fisuración de los materiales empleados en la obra y (ii) la condena a la demandada a subrogarse en todas sus consecuencias en la posición del Sr. Blas en la eventual ejecución provisional de la sentencia de 7 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Pamplona . La sentencia dio lugar a la declaración de responsabilidad exclusiva de Xella, pero no accedió a la subrogación porque para ello era necesario el previo pago que, al interponer la demanda el actor, no había verificado. Sin embargo, en su Fundamento de Derecho Cuarto señala: "no puede, sin embargo acogerse la segunda pretensión, si bien como ya se ha dicho, la actora está legitimada para repetir contra quien causó directamente el citado defecto, ... [pero] para que prospere la citada acción de repetición derivada del art. 1591 CC es necesario haber pagado previamente...".

   Por el contrario, la causa petendi de la demanda rectora del presente litigio -una vez verificado el pago como hecho nuevo-, es reclamar el pago realizado a la comunidad de propietarios de Pamplona frente al demandado.

   Son pleitos, efectivamente, conexos en virtud de los efectos positivos de la cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC ). Aquella sentencia, la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de diciembre de 2008 , vincula en el presente proceso pues aquélla aparece como antecedente lógico, apareciendo en ambos procesos los mismos litigantes, pues la compañía aseguradora Musaat, no es más que una subrogada del Sr. Blas , por la cantidad que anticipó por cuenta del asegurado a la comunidad de propietarios de Pamplona ( art. 43 LCS ). Una vez acreditado el pago a la Comunidad derivado de los vicios apreciados, y habiendo declarado dicha sentencia la responsabilidad de Xella en su causación, no existe obstáculo para atribuir efecto vinculante positivo a dicha declaración en este segundo pleito.

   Los motivos se desestiman.

   RECURSO DE CASACIÓN

Formulación del motivo.

Lo articula en los siguientes términos: " Al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción de los arts. 1158 , 1591 , 1902 , 1968 y 1969 CC y de la jurisprudencia interpretativa de dichas disposiciones." En realidad, el recurso lo divide en tres submotivos, en los que denuncia otras tantas infracciones:

1. Infracción de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 2010 , 9 de junio de 1986 y 4 de noviembre de 2003 , conforme a la cual, para poder entender ejercitada la acción prevista en el art. 1158 CC , es preciso que el pago se realice por un tercero de forma voluntaria y sin que tenga obligación alguna de hacerlo. El argumento de la parte recurrente descansa en que se vulnera dicha doctrina por cuanto los demandantes no han efectuado de manera voluntaria el pago cuyo reembolso reclaman, sino por venir obligados en virtud de sentencia, con lo que en ningún caso se puede encuadrar la acción ejercitada, tal y como hace la sentencia de apelación, en el ámbito del art. 1158 CC .

2. Infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 30 de enero de 1996 , 14 de noviembre de 1988 y 23 de noviembre de 1985 , que establecen que los subcontratistas responden también en los casos del art. 1591 CC porque les es de aplicación el art. 1902 CC . Según la parte recurrente, se vulnera dicha doctrina por cuanto no se puede reclamar el reembolso de lo pagado por un deudor solidario, al amparo del art. 1145 CC , cuando el presunto codeudor a quien se reclama, en este caso la recurrente, no tiene declarada su responsabilidad solidaria por una resolución judicial firme, no existiendo pues en este momento deuda líquida exigible, por lo que la acción ejercitada por la actora no cabe encuadrarla en el ámbito del art. 1145 CC , tal y como hace la sentencia recurrida, sino que solo puede encuadrarse en el ámbito del art. 1902 CC .

3. Infracción de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 1979 , 12 de febrero de 1981 , 8 de junio de 1987 , 16 de diciembre de 1987 y 8 de noviembre de 1990 , conforme a la cual el plazo prescriptivo ha de comenzar a computarse cuando el interesado se encuentra en condiciones de valorar el alcance efectivo del daño y el importe de la adecuada indemnización. La parte recurrente entiende que dicha doctrina se vulnera por cuanto, siendo la acción ejercitada la contemplada en el art. 1902 CC , el plazo de prescripción es de un año, que debe computarse desde que el demandante conoció la existencia y alcance del daño, lo que aconteció con la sentencia del Juzgado de Pamplona, de fecha 7 de abril de 2004 , que condenó al actor a reparar los desperfectos. Esta resolución fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de enero de 2005 , y por el auto de fecha 21 de mayo de 2007, ya en fase de ejecución, que fijó el importe de los daños ocasionados por las fisuras. Esta resolución no fue recurrida y ganó firmeza antes del 15 de diciembre de 2008, de forma que, presentada la demanda con fecha 16 de diciembre de 2009, la acción ya estaba prescrita.

Razones de la Sala para desestimar el recurso

1. La sentencia recurrida no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas en el motivo.

Como señala la resolución impugnada, en su Fundamento de Derecho Sexto (pág. 11), la acción que se ejercita es la de repetición como consecuencia de la subrogación legal operada por el pago efectuado por los actores a consecuencia de la condena solidaria del Sr. Blas en el procedimiento judicial promovido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Navarra por la comunidad de propietarios.

Por el pago, conforme previene el art. 1210.3º CC , se presume que hay subrogación cuando el solvens "tenga interés en el cumplimiento de la obligación" , lo que justifica que la sentencia recurrida invoque el art. 1158 CC para configurar la acción de repetición, pues del citado artículo también resulta que "puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en la obligación" .

Por esta razón, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de diciembre de 2008 , firme y consentida, que puso fin al primer procedimiento entablado por el Sr. Blas , declaró la exclusiva responsabilidad de la entidad hoy también demandada sobre los defectos constructivos denunciados a los que tuvo que hacer frente aquél, de acuerdo con el art. 17 LOE . Como consecuencia de haber satisfecho los actores aquellas responsabilidades derivadas de la fisuración de los paneles suministrados, y no siendo el demandado agente interviniente en aquella obra, al tener la consideración de subcontratista del Constructor ( art. 11.e LOE ), el pago efectuado por cuenta de éste último supuso la subrogación legal de los actores en su posición, sin que fuera precisa una cesión de acciones, ni una declaración ad hoc ( STS de 3 de febrero de 2009, RC 3128/2002 ). Se trata de una novación subjetiva por cambio de acreedor, derivada de una relación contractual existente entre el constructor y el subcontratista aquí demandado, que resulta de un procedimiento anterior (Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Prat), que declara la responsabilidad de la entidad demandada. Nos referimos, una vez más, a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de diciembre de 2008 que, conforme con la prueba practicada, concluyó que el suministro y la instalación corrieron a cargo del subcontratista, Xella, y las fisuras del material instalado en la obra fueron de su exclusiva responsabilidad.

En el presente procedimiento del que trae causa este recurso de casación, los actores no hacen más que ejercitar una acción de repetición contra quien ha resultado ser el verdadero causante del daño, acción a la que no le alcanza la prescripción, cuyo término es el general de quince años que prevé el art. 1964 CC como acertadamente señala la sentencia recurrida (Fundamento de derecho séptimo, último párrafo).

Ninguno de los preceptos invocados en el único motivo ni la doctrina jurisprudencial que trata de sustentarlo, han sido infringidos por la sentencia recurrida.

Costas.

Se imponen las costas al recurrente al que se le han desestimado los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, conforme al art. 398.1 LEC , con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.