ATS 148/2015, 15 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 9ª), en el Rollo de Sala 3/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 1052/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez Málaga, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2014 en la que se condenó, como autores de un delito contra la salud pública, entre otros, a:

- Maite en quien concurre la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión y multa 10.000 euros.

- Leandro , a la pena de tres años y un día de prisión, y multa de 10.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

-La Procuradora Sra. Díaz Solano actuando en representación de Leandro con base en dos motivos: 1) Al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración de los principios de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, e interdicción de la indefensión, del artículo 24 de la CE . 2) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim .

-La Procuradora Sra. Rodríguez Crespo, actuando en representación de Maite , con base en un único motivo: por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con el artículo 852 del mismo texto legal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

A) En el primer motivo se alega, al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 852 de la LECrim , vulneración de los principios de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, e interdicción de la indefensión, del artículo 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe prueba de cargo. La Sala no dispone de prueba directa, y la sentencia se basa en una serie de indicios escasos e irrelevantes. Además, las declaraciones de los coimputados no cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos. Y por último, la sentencia carece de motivación, solo contiene fórmulas estereotipadas.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En la sentencia se recogen como hechos probados, en relación con los recurrentes, que la policía solicitó la intervención de varios números de teléfono, entre los que se encontraban dos de la acusada Maite , que fue autorizada por el Juzgado. A través de esta diligencia, se identificó a otras personas que junto con la acusada, se venían dedicando al tráfico de drogas.

Entre estas personas se encontraba al acusado Anselmo , que preparaba y mezclaba la cocaína para otros vendedores. Como quiera que se había intervenido su teléfono y se conocía su domicilio, la policía averiguó que una mujer de acento colombiano iba a ir a por cierta cantidad de cocaína y de sustancias de corte, por lo que el día 25 de febrero de 2012 se organizó la pertinente vigilancia, en la que los agentes observaron a la acusada Florencia que acudió al domicilio de Anselmo y entró acompañada del también acusado Leandro . Tras permanecer más de una hora en el interior del domicilio, ambos salieron, portando Leandro el bolso de Florencia , que le entregó cuando habían recorrido unos metros, siendo detenidos por los agentes actuantes ante la actitud nerviosa y apresurada que tenían, incautándoles en el bolso mencionado dos bolsas, de las que una resultó contener 98,56 gramos de fenacetina y tetracaína, sustancias usadas para cortar la droga, y la otra 58,38 gramos de cocaína con una pureza del 78,70% y un valor en el mercado ilícito de 6.411 euros.

Posteriormente, continuó la investigación de la ilícita actividad a que se venía dedicando Maite , y pudo saberse que la misma pretendía vender su vehículo a cambio de doscientos veinte gramos de cocaína, para lo que mantuvo diversas conversaciones telefónicas con quien le iba a facilitar la sustancia, hasta que finalmente se acordó que un tal " Humberto " le llevaría la sustancia y recogería el coche. Instaurado un operativo de vigilancia se observó a Maite en Málaga, en el lugar en que había citado al tal Humberto , que resultó ser el acusado Luis Pablo , quien no obstante se confundió y la esperaba en un punto distinto de esa localidad. Finalmente Maite le dijo que cogiera un taxi y que le llevara el paquete a la localidad malagueña del Rincón de la Victoria, siendo finalmente detenido Luis Pablo , cuando precisamente hacía uso de ese medio de trasporte, incautándose en el interior de su pantalón un paquete con una sustancia de color blanco prensada, que resultó ser cocaína con un peso neto de 221 gramos y una pureza del 17,78%, siendo su valor en el mercado ilícito de 5.483 euros. Maite fue detenida esa misma tarde sobre las 20:00 h. cuando conducía su vehículo, que iba a entregar a Humberto en pago de la sustancia, en las inmediaciones del lugar del Rincón de la Victoria en el que había acordado el encuentro con aquél. Maite portaba el teléfono móvil, en el que había mantenido parte de las conversaciones arriba mencionadas.

En relación con la prueba de que dispuso la Sala respecto de Leandro , la sentencia establece lo siguiente.

El acusado en su declaración manifestó que Florencia le pidió que le acercara a Málaga y que él así lo hizo, que era el primer día que la veía y que la esperó en el portal del domicilio de Anselmo , que no subió al piso. Después le sostuvo el bolso mientras se ponía la chaqueta, ignorando lo que había en su interior. Niega que actuara como intermediario de su hermano.

Por su parte el Policía Nacional NUM000 declaró que vio a Leandro en el portal, y que lo vio salir de allí nervioso y deprisa, con el bolso de ella. En el mismo sentido, el agente NUM001 dijo que vio llegar al recurrente con Florencia , que estuvieron dentro de la vivienda como una hora u hora y media, y cuando salieron el hombre llevaba el bolso, lo que les pareció extraño, y pensaron que lo haría para proteger la droga que llevaban.

Por último, tanto Anselmo como Florencia implicaron sin ninguna duda a Leandro en el intercambio de droga que hubo entre ellos, insistiendo Florencia en que la droga era un encargo para el hermano de Leandro .

La Sala concluye que no tiene duda de la participación del recurrente en los hechos, habida cuenta de la declaración de los coimputados, corroborada por las manifestaciones de los agentes y la incautación de la droga cuando se le detuvo junto a Florencia , y sin que la versión de ambos coincida con la sostenida por el acusado.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así la declaración de los agentes, especialmente el agente NUM001 que pudo ver cómo los acusados llegan a la casa, están allí un periodo de tiempo largo, y sale el recurrente portando el bolso, lo que no casa con la versión exculpatoria de éste de que no conocía a Florencia , no sabía nada de la droga, no recuerda cuánto tiempo estuvo en la casa, y se limitó a esperar en el portal; y las declaraciones de los acusados directamente implicados en la venta de la droga, Anselmo y Maite . El hecho de que también estén acusados no priva de valor a sus declaraciones, pues las mismas aparecen corroboradas por las conversaciones telefónicas, por la droga hallada en el bolso, y por las declaraciones testificales de los agentes; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

No puede tampoco considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, pues como se ha expuesto, la Sala explica claramente la argumentación en que fundamenta la condena, las pruebas testificales con las que cuenta y la falta de credibilidad de la declaración del acusado.

En consecuencia, debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados los oficios de la UDYCO, declaración de la acusada en calidad de detenida y un auto de la Audiencia Provincial de Málaga.

Se incide en la falsedad de las declaraciones de los coacusados, no existe ninguna persona que se identifique como hermano del recurrente y el mismo no cruza llamadas antes de los hechos con aquéllos.

Se alega que se ha introducido erróneamente en el relato fáctico que la droga era para el hermano del recurrente. Además no se ha acreditado ningún acto de venta, por lo que no se ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Examinados los documentos invocados por el recurrente, ha de señalarse, en primer lugar, que no son documentos a efectos casacionales, y además, tampoco son literosuficientes, ya que este requisito exige que el error derive de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y precisamente esto es lo que hace el recurrente en el caso que nos ocupa, ya que el mismo pretende que a través de los documentos invocados se infiera que la acusada mintió, que el recurrente no intervenía en nombre de su hermano, y que la droga no estaba destinada al tráfico.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de gran parte de la prueba documental y personal obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción acerca de la comisión de los hechos y que tal convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

En cuanto a que no se ha acreditado ningún acto de venta, habida cuenta de la cantidad de droga incautada, cercana a los 60 gramos de cocaína, es evidente que la misma ha de estar destinada al tráfico, especialmente cuando ni tan siquiera se acredita la condición de consumidor del recurrente.

En realidad, lo que el recurso pretende es valorar nuevamente la prueba para concluir que no es suficiente para fundamentar la condena; excediendo esta cuestión del contenido del motivo invocado, y habiéndose resuelto ya la prueba de que dispuso el tribunal y la valoración que realizó de la misma en el anterior Fundamento de esta resolución.

En consecuencia, debe inadmitirse el motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Maite

A) Como único motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con el artículo 852 del mismo texto legal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el primer oficio en el que se solicita la intervención telefónica pretende una prospección injustificada de información. La policía parte de la investigación realizada en otras Diligencias Previas en las que aparece Maite , respecto de la que se deduce que no realiza ninguna actividad remunerada, que se dedica sólo al tráfico de drogas, aunque no se acredita este hecho. De hecho a Maite se la interviene el teléfono en el mes de julio del año 2011, pero no es detenida hasta marzo del año siguiente. Se hace referencia después en el oficio a supuestas conversaciones de Maite con terceras personas, que no han sido objeto de investigación en el procedimiento.

Por su parte, el Auto de 8 de septiembre de 2011 que finalmente autoriza las intervenciones no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos, y permite, junto con las sucesivas prórrogas e intervenciones, que la policía realice una investigación injustificada.

2. Como se señala en la sentencia de esta Sala 271/2011, de 13 de abril , las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 ; b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( F. 4); 184/2003 de 23 de octubre (F. 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

3. La sentencia ya se pronunció sobre esta cuestión y expuso que el primer oficio policial de 7 de septiembre de 2011 , obrante a los folios 3 a 16 de las actuaciones, contiene un extenso relato en el que la policía, de forma detallada, se remonta a la investigación iniciada en el mes de marzo anterior por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga (D/P 2.469/11 ), cuyo testimonio íntegro obra unido a las actuaciones, y describe las conexiones de los investigados en dichas diligencias con otras personas que les podían suministrar sustancias estupefacientes. Ello les llevó a una mujer, que resultó ser la recurrente Maite , que al parecer disponía de droga para vender, por lo que fue objeto de seguimiento, constatando que no desarrollaba actividad laboral alguna, y de la intervención de su teléfono se derivaron datos sobre su presunta ilícita actividad, concretada en conversaciones pormenorizadas que reflejan contactos y transacciones con determinadas personas, no solo de hachís sino también de cocaína, aludiendo por ejemplo a un viaje a Madrid para negociar una cantidad de sustancia estupefaciente. En definitiva no se trata de un oficio policial impreciso, sino que el mismo contiene un análisis de los movimientos y llamadas en las que Maite interviene. Considera el Tribunal que el oficio contiene indicios claros, y no meras sospechas o hipótesis, de la dedicación de Maite al tráfico de estupefacientes, y en los que la Policía se basaba para solicitar una nueva investigación con la intervención de los teléfonos de dicha persona y de otras tres personas más, que posteriormente quedaron al margen del procedimiento en el curso de la investigación, al mismo tiempo que aparecieron nuevos imputados.

En lo que se refiere al auto de 8 de septiembre de 2011, que autorizó las primeras intervenciones telefónicas, dice la sentencia que es una resolución motivada y ajustada a Derecho, que valora la proporcionalidad de las medidas solicitadas y la concurrencia de suficientes datos fácticos que justificaron su adaptación, recogiendo también los datos relevantes facilitados por la Policía sobre la actividad de venta de hachís y cocaína a la que pudiera estar dedicándose la recurrente. Es una resolución amplia que reúne todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para este tipo de resoluciones.

Lo mismo puede predicarse, a juicio de la Sala, de los sucesivos oficios policiales y autos, pues en todos ellos se fue dando cuenta detallada de las investigaciones que iban llevando a cabo los agentes y de los indicios que iban surgiendo a través de las escuchas telefónicas, que llevaron a la identificación de varias personas, finalmente acusadas.

Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. Tal y como se ha mencionado, la sentencia expone de forma clara, detallada y extensa, el contenido del oficio policial, del auto inicial, y de los sucesivos oficios y autos, explicando que todos ellos están motivados y cumplen los requisitos exigidos.

Así, como se señala, el primer oficio realiza una exposición pormenorizada de la situación existente, esto es, de las investigaciones realizadas en otro procedimiento, y de los indicios, no meras conjeturas, que pudieron obtenerse, relativos a la dedicación al tráfico de sustancias de la recurrente, recogiéndose conversaciones pormenorizadas en las que aquella interviene, trascribiéndose incluso párrafos entrecomillados de las partes que se consideran más relevantes, y actos concretos como el viaje a Madrid. El auto que autoriza las intervenciones verifica que concurren todos los requisitos que se exigen para adoptar la medida solicitada, con base en el contenido del oficio remitido; y los posteriores oficios y autos se basan fundamentalmente en los nuevos indicios que aportan las conversaciones intervenidas, y que, como se ha señalado, conducen a la imputación de más personas, sin que ello suponga como alega la recurrente que el Juez de Instrucción haya permitido "que la Policía actúe a sus anchas"; sino que es lógico que según se avanza en la investigación puedan ser identificados más intervinientes en los hechos, y se proceda a su imputación, lo que entendemos no supone ningún abuso en la investigación sino la evolución lógica de la misma.

En consecuencia, el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: