ATS 77/2015, 5 de Febrero de 2015

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso2004/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución77/2015
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 4/2012 dimanante del Sumario 4/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 1 de abril de 2014 , en la que se condenó a Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con introducción de objetos por vía vaginal de los arts. 181.1 y 3 y 182.1 CP , y de un delito de corrupción de menores del art. 189.1 a) CP , vigentes en la fecha de comisión de los hechos (enero de 2007), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión por el primer delito y un año de prisión por el segundo, y a indemnizar a la menor Natividad ., en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales sufridos.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jacinto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Moneva Arce, articulado en siete motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.

  1. Alega que se ha infringido el art. 203 LOPJ , al no haber sido notificado el cambio en la composición de la Sala enjuiciadora y de la Magistrada Ponente, privando del ejercicio del derecho contemplado en el art. 56 LECrim . Argumenta en el desarrollo del motivo que el Presidente advirtió en el juicio del cambio de composición de la Sala y de Ponente, sin previo traslado a las partes, lo que afecta al derecho al Juez predeterminado por la ley, privando de la posibilidad de ejercer el derecho de recusación frente a uno de los Magistrados, que fue además quien asumió la ponencia de la Sentencia.

  2. Hemos dicho en STS 502/2012, de 8 de junio que: " La notificación a las partes del ponente de la resolución y, por tanto, de las sustituciones que puedan producirse, con indicación de las causas que justifiquen el cambio, constituye una exigencia del art. 203 de la LOPJ . La necesidad de esa notificación es lógica. Los derechos al juez predeterminado por la ley y a un juez imparcial, correrían el riesgo de ser menoscabados si las partes no pudieran activar el instrumento de la recusación con el fin de apartar del proceso a aquel Juez o Magistrado en quien concurra alguna causa de carácter personal o ligada a su incompatibilidad funcional, que le impida el ejercicio imparcial de la función jurisdiccional.

    Pues bien, el recurrente, en el desarrollo del motivo, no menciona causa alguna de recusación que pudiera o quisiera hacer valer contra quien luego resultó Magistrado ponente. De hecho, en la justificación de las razones que deberían respaldar el motivo, el recurrente lamenta haberse visto privado de las herramientas legales de recusación "...que en su caso legalmente le correspondería en el hipotético caso de que hubiese sido preciso". A juicio de la Sala, la falta de razonamiento acerca de la necesidad objetiva de hacer valer ese instrumento para garantizar la imparcialidad del órgano decisorio o, lo que es lo mismo, el reconocimiento explícito del recurrente de que la hipótesis de la recusación sólo fue eso, una hipótesis que nunca se planteó como el obligado desenlace para apartar al ponente, imponen como lógica consecuencia el rechazo del discurso impugnatorio".

    Esta doctrina inspira también la solución ofrecida por la STC 180/1991, 23 de septiembre . Y con manifiesta claridad, la STC 64/1997, 7 de abril , recuerda la "necesidad de que, en contextos como el presente, para declarar conculcado el derecho al Juez imparcial el interesado ponga de manifiesto la concreta relación que media entre el componente del órgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relación orgánica o funcional con el mismo o con las partes ( SSTC 32/1994 ), relación que debe poner en cuestión la indispensable imparcialidad de aquél, sin que a estos efectos la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conduciría a la práctica paralización de la Administración de Justicia".

  3. El presente recurso carece de toda referencia a una posible o hipotética causa de recusación, cuya viabilidad se hubiera entorpecido como consecuencia de la falta de notificación del cambio de Magistrado. Cobra pleno sentido la jurisprudencia constitucional transcrita, que reserva para tales casos el calificativo de simple irregularidad procesal carente de trascendencia constitucional.

    La parte recurrente denuncia una infracción procesal, pero no manifiesta que el nuevo Magistrado designado estuviera incurso en alguna de las causas de recusación establecidas por la ley. Por lo tanto, no constando que la sustitución efectuada tuviera capacidad de afectación al derecho a un Tribunal imparcial que, en definitiva, es la garantía constitucional cuya vulneración se denuncia, procede la inadmisión del motivo.

    En efecto, no se indica en el recurso que concurra alguna causa de abstención o recusación en la nueva componente de la Sección que juzgo al acusado, por lo que el motivo carece de practicidad y fundamento alguno. La simple irregularidad consistente en la falta de notificación de la composición del Tribunal, cuando de ello no se sigue una efectiva posibilidad de hacer valer una causa concreta de recusación que en el caso no se especifica, no vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley, pues la sustitución obedece a una causa legal y la nueva componente es también "Juez predeterminado por la ley" y no afecta en definitiva a un Tribunal imparcial, que es finalmente la infracción que se denuncia sin justificación alguna.

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO

En el motivo segundo, sin cita del cauce procesal que lo autoriza, se denuncia quebrantamiento de forma.

  1. Alega que se ha cometido quebrantamiento de forma al admitir una prueba testifical no propuesta en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, contraviniendo lo dispuesto en el art. 728 LECrim ., ocasionando indefensión a la parte, habiendo resultado prueba determinante para el Tribunal en la sentencia dictada. Al inicio del juicio oral el representante del Ministerio Fiscal propuso al testigo Policía Nacional nº NUM000 , al que avisó de manera personal para que estuviera presente el día del plenario, siendo admitido por la Sala enjuiciadora, haciendo constar la defensa la oportuna protesta.

  2. La posibilidad de proponer y admitir pruebas adicionales en el procedimiento ordinario se recuerda en la STS 244/2013, de 22 de marzo . Decíamos en la misma que, por ejemplo, en la STS 872/2008, de 27 de noviembre , se expresa, con cita de otras sentencias de esta misma Sala Casacional, que una línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad a la calificación provisional y con anterioridad al comienzo del juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos procedentes, que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal y que no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes. En tal sentido, la STS de 14 de diciembre de 1966 prevé ya esta posibilidad en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

    En conclusión, hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar una petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional, siempre que:

    1. Esté justificada de forma razonada.

    2. No suponga un fraude procesal, y

    3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

      Se trata, se insiste, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el procedimiento abreviado tanto de competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del juicio oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la audiencia preliminar (cuestiones previas) que preceden al debate del plenario.

      Es decir, en el procedimiento abreviado no se sigue ya el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del plenario. Esta posibilidad es aplicable al Procedimiento Ordinario por Sumario por las siguientes razones:

    4. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías, no pueda extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

    5. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento -sobre todo en material criminal- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la audiencia preliminar que se comenta.

    6. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la audiencia preliminar al procedimiento ordinario sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de octubre de 2001 , la 2/1998 de 29 de julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la audiencia preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba".

  3. La aplicación de la referida doctrina aboca a la inadmisión del motivo. Además, en el caso enjuiciado, la admisión de la prueba en cuestión no causó una verdadera indefensión material a la defensa, puesto que se trataba del instructor de las diligencias que había intervenido en la investigación de los hechos. Por lo demás, la defensa tuvo ocasión de interrogar al testigo y pudo proponer, en su caso, nuevas pruebas sobre todo teniendo en cuenta que el juicio se suspendió temporalmente, precisamente a petición de la defensa.

    El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

TERCERO

En el motivo tercero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se alega insuficiencia de prueba de cargo, cuestionando la suficiencia de las declaraciones de la víctima. Argumenta que Natividad . no ha mantenido una misma versión coherente y que subyace el móvil espurio de obtener y conseguir una indemnización (12.000 euros). Defiende que la valoración es arbitraria e irracional.

  2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

    La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

    Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

    De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)".

  3. En el hecho probado de la sentencia se declara expresamente acreditado que en el mes de octubre de 2006, Natividad ., nacida el NUM001 de 1993, y usuaria de la cuenta de correo, " DIRECCION000 ", conoció a través de internet al procesado, Jacinto , nacido en 1963 y sin antecedentes penales, usuario del correo electrónico " DIRECCION001 ", manteniendo durante un periodo de tiempo de unos tres meses diversas conversaciones no sólo a través del messenger sino también por teléfono móvil, siendo el procesado quien haciéndose pasar en un primer momento por una chica, le pidió a Natividad su número de teléfono.

    El acusado propuso a Natividad que se desnudara a través de la webcam, accediendo a ello la menor en tres ocasiones.

    El acusado a través del correo electrónico propuso a Natividad mantener relaciones sexuales, quedando con ella el día 15 de enero del 2007 a las 18:30 horas en el puesto de turismo de la estación de ferrocarril de Alicante, yendo ambos a El Corte Inglés donde el acusado le compró un móvil por valor de 600 euros, dirigiéndose, a continuación, ambos en el coche del procesado al hotel Meliá donde Jacinto había reservado el mismo día previamente, una habitación, la nº NUM002 .

    Ya en la habitación, el acusado desnudó a la menor, para posteriormente introducir dos consoladores por la vagina. Los consoladores fueron localizados en la habitación del acusado en el registro practicado en su domicilio por los agentes de Policía Nacional.

    Todas estas acciones fueron grabadas por el acusado con una cámara en una cinta de vídeo y dichas imágenes fueron digitalizadas por él, incorporándolas a su ordenador en los correspondientes archivos jpg y que fueron intervenidos en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado sito en CALLE000 NUM003 , NUM004 de Málaga, autorizada judicialmente por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante por auto de fecha 18 de junio del 2007 ; y en la que se intervino el disco duro Toshiba de Jacinto , en el que con el nombre de Natividad se encontraron fotogramas obtenidos de las conversaciones vía Webcam que el acusado mantuvo con la menor, en los que ésta aparece desnuda y el archivo de vídeo descargado de la videocámara grabado en la habitación del hotel, material de indudable contenido sexual.

    Al salir de la habitación el acusado entregó a la menor 500 euros. El acusado, además, durante este tiempo había regalado a Natividad varias recargas de móvil.

    El acusado era perfectamente conocedor de la edad, 13 años, de Natividad desde los primeros contactos entre ambos, al habérsela ésta manifestado en diversas ocasiones personalmente.

    Las pruebas de cargo para llegar a esa convicción se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Se trata aquí básicamente de la declaración de la víctima, que no olvidemos no denunció los hechos -fue su madre la que lo hizo cuando al acceder al ordenador de su hija menor de edad comprobó que estaba en contacto con el acusado-, y que lejos de albergar algún móvil espurio hacía el inculpado reconoció en su declaración, que la Sala de instancia califica de creíble y coherente, que había llegado a desarrollar un sentimiento especial hacía él. También concurre el requisito de la persistencia pues el relato en lo esencial resultó coincidente en las diversas ocasiones que prestó declaración, y aquellos aspectos en los que no existe una coincidencia absoluta (lo que además sería, al contrario, sugerente de repetición de una "lección aprendida"), son secundarios o accesorios.

    Las corroboraciones son abundantes en el caso. Las propias conversaciones mantenida por el "chat" son elocuentes y ponen de relieve, por ejemplo, que Natividad le dijo a Jacinto su edad, lo que desmiente la versión exculpatoria del acusado. Natividad declaró que ya en el hotel que había reservado Jacinto -dato igualmente adverado-, éste le introdujo por la vagina los consoladores y en el registro practicado en el domicilio de Jacinto efectivamente se hallaron los consoladores. El propio acusado reconoció que grabó con una cámara las escenas del interior de la habitación y constan varias fotografías extraídas de esa grabación. Reconoció también el acusado que el material grabado, de indudable contenido sexual con una menor, lo guardó en el disco duro de su ordenador. El disco duro intervenido en el registro autorizado judicialmente contenía efectivamente los fotogramas obtenidos vía "webcam", que muestran a Natividad desnuda. El vídeo grabado por el acusado en la habitación del hotel no pudo ser visionado por la Sala ante el evidente deterioro del soporte informático, pero precisamente el Policía Nacional nº NUM000 , cuyo testimonio venía plenamente justificado por esa imposibilidad técnica, manifestó que él si pudo visionarlo en el momento de la intervención y describió que en esas imágenes se veía al acusado desvistiendo a la menor, besándole el cuello y los pechos, introduciéndole un dedo en la vagina para posteriormente introducir los consoladores también por la vagina.

    Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

    El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

CUARTO

En el motivo octavo (se renuncia al séptimo), formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. El motivo debe abordarse antes que los motivos cuarto, quinto y sexto, pues se cuestiona en él (en el motivo octavo) los presupuestos fácticos.

  1. Cita como documentos el soporte informático del vídeo grabado por el acusado en la habitación del hotel y las fotografías incorporadas a las actuaciones (folios 307 a 309), correspondientes a imágenes de escenas en el interior de la habitación. Señala que los protagonistas no se ponen de acuerdo sobre lo ocurrido, pues mientras que el acusado ha mantenido en todo momento y en una declaración rectilínea que no hubo introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal toda vez que Natividad tenía la menstruación, Natividad de forma contradictoria manifestó en su primera declaración (folio 76) que le introduce un dedo en la vagina, afirmando en la segunda declaración que le introdujo un consolador y en plenario declaró, a preguntas del M. Fiscal, que le introduce los dedos y el consolador, agregando a preguntas de la defensa que "los dedos no se acuerda, los consoladores sí". Critica a continuación que se supliera la ausencia del vídeo por su deterioro por la declaración del Policía que, además de estar viciada de nulidad por lo expresado en el motivo segundo, es un testigo de referencia.

  2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  3. El vídeo grabado por el propio acusado, que no pudo ser visionado en el plenario, y las fotografías a las que alude, no son realmente los "documentos" que sustentan el motivo, sino que éste se apoya en las declaraciones de los protagonistas y en la de un testigo, que no lo es de referencia puesto que manifestó lo que él vio directamente ya que en el momento en que intervino aquella grabación el sí pudo visionarla, y su testimonio por lo antes expuesto fue correctamente valorado en razón a que fue válidamente admitido por la Sala de instancia. En todo caso los vídeos y fotografías no son "documentos" literosuficientes a efectos casacionales pues permiten un cierto margen de interpretación, como se desprende del propio planteamiento ofrecido en el recurso y además se tuvieron en cuenta otras pruebas personales para llegar a la convicción alcanzada por el Tribunal.

    Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia. No se cita ningún documento litersosuficiente que pudiera evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

    El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

QUINTO

En los motivos cuarto, quinto y sexto, formalizados los tres al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 181.1 y 3 CP en relación con el art. 182.1 CP , vigentes en la fecha de comisión de los hechos (motivo cuarto), por indebida inaplicación del art. 21.6 CP , como atenuante muy cualificada (motivo quinto) e infracción de los arts. 113 y 193 CP (motivo sexto).

  1. En el motivo cuarto alega, en primer lugar, que los hechos probados no describen una conducta típica. Argumenta que en los hechos probados no se describe una situación de prevalimiento o superioridad manifiesta del procesado, y el aprovechamiento de dicha superioridad para influir en la libertad de la víctima para prestar su consentimiento. Tras reproducir varias conversaciones mantenidas por el "chat", extrae el recurrente las siguientes conclusiones: Natividad presentaba una madurez sexual impropia de su edad; tenía una dilatada experiencia sexual; presentaba un desarrollo físico y una apariencia personal superior a la edad real; ofrecía sexo a cambio de dinero; y mantenía relaciones sexuales con su novio. En fin no hubo ni prevalimiento ni abuso de una relación de superioridad. Añade que no hay certeza de que hubiera introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal. En el motivo quinto sostiene que la atenuante de dilaciones indebidas, debió ser apreciada como muy cualificada, pues la tramitación se ha demorado más de 7 años desde que ocurrieron los hechos (enero de 2007) hasta la sentencia (abril de 2014). En el motivo sexto postula que la indemnización no está justificada, teniendo en cuenta: la naturaleza consentida de la relación sexual por parte de la menor; la incidencia de su comportamiento; la ausencia de cualquier alteración psicológica o afectación psíquica; y la nula incidencia que los hechos han producido en su desarrollo. Por ello, concluye, que no se debió fijar indemnización alguna.

  2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

  3. El motivo cuarto es dependiente de los anteriormente examinados y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos. En efecto, partiendo de esa premisa corresponde aquí analizar exclusivamente, dado el cauce procesal utilizado por el recurrente, si en el relato de hechos probados que asume el Tribunal de instancia concurren todos los elementos para integrar el tipo penal aplicado, y es evidente que en ese relato fáctico se describe un delito de abusos sexuales con introducción de objetos por vía vaginal (los consoladores). La situación de prevalimiento también se desprende con claridad del "factum" y se justifica holgadamente en la fundamentación jurídica donde se alude: a la notoria diferencia de edad (más de 40 años el acusado frente a los 13 años de la víctima); los regalos que le realizó el procesado; la situación familiar complicada de la víctima, con ausencia de la figura paterna y una mala relación con la madre, todo lo cual era perfectamente conocido por el acusado. Y también fluye con nitidez que el acusado se aprovechó de esa superioridad y progresivamente convenció a la menor, para mantener finalmente la relación sexual que se describe en el relato histórico de la sentencia.

  4. Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

    Aplicadas las consideraciones anteriores al caso sometido a nuestra revisión casacional, hemos de dar la razón a la Audiencia. En efecto, el plazo de enjuiciamiento y los periodos de paralización no pueden justificar la apreciación de una atenuante con el carácter de muy cualificada.

    La Sala de instancia reconociendo la dilación en la tramitación, se decanta correctamente por apreciar la atenuante simple en razón a que la causa era de cierta complejidad y se trata de un procedimiento ordinario o sumario, y teniendo en cuenta además que no se observan periodos de paralización extraordinariamente dilatados. En todo caso, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante muy cualificada. En idéntico tiempo invertido en la sustanciación hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que "la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

    Ese periodo de siete años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, según se ha razonado.

  5. En cuanto a la indemnización por daños morales, frente a lo que se sugiere en el recurso, el resarcimiento está justificado (FD 6º), atendiendo al daño psíquico inherente a todo abuso sexual, "daño que se ve incrementado por la edad adolescente de la víctima en el momento de los hechos". En el fundamento jurídico sexto, pues, se contienen los elementos de los que resultan las bases que se tienen en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización por daños morales; ajustándose a los criterios fijados a tal fin por esta Sala consistentes en la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción del sujeto activo; esto es, la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima y no de la prueba de lesiones materiales o de alteraciones patológicas, o psicológicas como parece sostener la defensa al considerar que no están acreditadas en el proceso. Finalmente, se ha de recordar que las cuantías concretas no son revisables en casación, salvo casos de absoluta falta de justificación de la decisión, o bien como consecuencia de la alteración de las bases, lo que no ocurre en el presente caso, donde a tenor de las circunstancias concurrentes no es posible considerar desproporcionada o injustificada la indemnización acordada.

    La grave afectación para la víctima resulta, en contra de lo sugerido en el recurso, de la propia lectura de los hechos probados y se acredita a través del propio relato y manifestaciones de la misma. El daño moral fluye directamente de los hechos y la indemnización fijada por ese concepto es adecuada. La cuantía acordada no es fruto del arbitrio o capricho de la Audiencia sino de las bases establecidas previamente conforme a los elementos fácticos descritos, sin que en modo alguno resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

    Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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