STS 81/2015, 10 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 1811/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Segismundo , Jesús Ángel , Geronimo , Bienvenido y Carina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, que con fecha 13 de Mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Entre los meses de Febrero a Julio de 2010, el acusado Segismundo , mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM000 de 1985, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales se dedicó en la zona de Andratx y su Puerto a la distribución y venta de cocaína y cannabis, en sus distintas modalidades, a terceras personas tanto consumidores finales como a personas que luego las vendían a menor escala. A tal fin utilizaba para guardar las sustancias estupefacientes el domicilio en que habitaba, sito en la CALLE000 NUM005 NUM006 de Andratx, compartiendo el domicilio con otra persona no enjuiciada en el presente procedimiento y el menor de edad Salvador . Consta acreditado que cuando Segismundo en mayor de 2010 se marchó a Marruecos, Salvador utilizó el número de teléfono de Segismundo , sin que conste cumplidamente acreditado que lo hiciera por cuenta y encargo de Segismundo .- Segismundo suministraba habitualmente cocaína y cannabis sativa tipo resina o tipo hierba a los también acusados Geronimo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1948, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Carina , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM002 de 1974 y condenada ejecutoriamente como autora responsable de un delito contra la salud pública en sentencia dictada en fecha de 19 de julio de 2010 (que no quedó firme hasta el día 10 de noviembre de 2010) por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma (causa 3/2010), que, a su vez, las distribuían a menor escala respectivamente, en el pueblo de Andratx, especialmente en los alrededores de la Plaza de España el primero, y en las zonas de ocio del Puerto de Andratx la segunda.- Del mismo modo, el acusado Geronimo también adquiría cocaína y cannabis sativa tipo resina de hachis o tipo hierba, para su posterior distribución a terceros, a los también acusados Bienvenido , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM003 de 1970, sin antecedentes penales y Jesús Ángel , mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM004 de 1974, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, quien igualmente en ocasiones colaboraba en la distribución de estupefacientes con el acusado Segismundo .- Así, el día 12 de febrero de 2010, el acusado Geronimo fue identificado por funcionarios de la Guardia Civil en la Plaza de España de Andratx, sobre las 18:00 horas, que le intervinieron un trozo de cannabis sativa tipo resma de hachís de un peso y pureza no acreditados, que el acusado tenía preparada para su venta a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.- Del mismo modo, en la madrugada del día el día 22 de mayo de 2010, la acusada Carina fue identificada por funcionarios de la Guardia Civil en las inmediaciones de la discoteca "Barracuda" de Puerto de Andratx, que le intervinieron un paquete de tabaco que contenía ocho envoltorios con un total de 5,698 gramos de cocaína de una pureza del 16,6% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias un precio de 11745 euros, así como medio comprimido de MOMA con un peso de 0,09 gramos y una pureza del 24,7%, que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio de 367 euros, sustancias que la acusado tenía preparadas para su venta a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia. Igualmente se le intervinieron 335 euros procedentes de su ilícita actividad.- Igualmente, el día 26 de julio de 2010, el acusado Geronimo vendió, en las inmediaciones de la Plaza de España de Andratx, a una persona no identificada, una tableta de peso ignorado de cannabis sativa tipo resma de hachís, que previamente el acusado había obtenido del también acusado Jesús Ángel , por un precio de 150 euros.- En fecha de 28 de julio de 2010, se llevó a cabo por funcionarios de la Guardia Civil una entrada y registro en el domicilio del acusados Segismundo sito en la CALLE000 NUM005 , NUM006 , de Andratx, en cuyo curso se encontraron, las sustancias que se exponen y que Alí iba a destinar a su distribución y venta a terceras personas: A) Cinco envoltorios conteniendo un total de 2,953 gramos de cocaína de una pureza del 21,8, preparados para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 82,88 euros.- B) Dos envoltorios conteniendo un total de 0,821 gramos de cocaína de una pureza del 20,6, preparados para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 21,60 euros.- C) Dos trozos de cannabis sativa tipo resma de hachís de un peso de 1464 gramos y una pureza del 1,7%, preparados para su distribución entre terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 7,67 euros.- D) Dos envoltorios conteniendo 0,549 gramos de sustancia en polvo blanco y 2,631 gramos de sustancia en polvo marrón, negativos a las principales drogas y dos comprimidos de Triptizol.- E) Una balanza de precisión marca Tanita que utilizaba para la confección de las dosis de sustancias estupefacientes.- F) 9 teléfonos móviles que los acusados utilizaban para su lícita actividad.- G) 2.640 euros en efectivo metálico procedentes de la actividad ilícita del acusado.- En el momento de su detención se intervinieron al acusado Segismundo 350 euros procedentes de su ilícita actividad y un teléfono móvil que utilizaba para estos fines.- En fecha de 29 de julio de 2010, se llevó a cabo por funcionarios de la Guardia Civil una entrada y registro en el domicilio del acusado Bienvenido , sito en la CALLE001 NUM007 , NUM008 , de Andratx, en cuyo curso se encontraron: A) Una bolsa con cocaína en roca, de un peso de 15,117 gramos y una pureza del 28,5%, que el acusado tenía preparada para su distribución entre terneras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 558,13 euros.- B) Catorce envoltorios con cocaína de un peso total de 10,259 gramos y una pureza del 16,4%, que el acusado tenía preparados para su distribución entre terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 217,64 euros.- C) Un envoltorio con cocaína de un peso de 0,419 gramos y una pureza del 13,6%, que el acusado tenían preparado para su distribución entre consumidores de la indicada sustancia, y que hubiera alcanzado en el mercado ¡ licito de las indicadas sustancias un precio de 7,15 euros.- D) Dos plantas de cannabis sativa tipo hierba de un peso de 185,61 gramos y una pureza del 0,4%, que el acusado cultivaba para su distribución entre terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 744,29 euros.- E) Un bote conteniendo unos 970 gramos de cafeína en polvo que el acusado utilizaba para reducir la pureza de la cocaína que distribuía a terceras personas.- F) Una balanza de precisión electrónica que el acusado utilizaba para la confección de las dosis de sustancias estupefacientes.- En el momento de su detención se intervinieron al acusado 35 euros procedentes de su ilícita actividad, y un teléfono móvil que usaba con estos fines.- En fecha de 29 de julio de 2010, se llevó a cabo por funcionados de la Guardia Civil una entrada y registro en el domicilio del acusado Jesús Ángel , en la CALLE002 nº NUM009 , de Andratx, en cuyo curso se encontraron: A) Dos envoltorios con 1,419 gramos de cocaína de un peso de 1,419 gramos y una pureza del 20,9% que el acusado tenían preparados para su distribución entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 38,16 euros.- B) Ocho trozos de cannabis sativa tipo resma de hachís de un peso de 66,203 gramos y una pureza del 9,7%, que el morador acusado tenía preparados para su distribución entre terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 346,90 euros.- C) Cuatro trozos de cannabis sativa tipo resma de hachís de un peso de 11,33 gramos y una pureza del 42%, que el morador acusado tenía preparados para su distribución entre terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 59,36 euros.- D) Varios trozos de cannabis sativa tipo resma de hachis de un peso de 0,39 gramos y una pureza del 3,5%, que el morador acusado tenía preparados para su distribución entre terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 2,04 euros.- E) Cuatro plantas de cannabis sativa tipo hierba de un peso de 523,9 gramos y una pureza del 0,9% que el morador acusado cultivaba para su posterior distribución entre terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 2.100,83 euros.- F) Un cuchillo con restos de cocaína que el acusado utilizaba para la confección de dosis.- G) 540 euros procedentes de la actividad ilícita del acusado.- H) Dos ordenadores portátiles, 12 relojes, 4 cámaras fotográficas, 7 teléfonos móviles, diversos aparatos electrónicos y 3 anillos, procedentes de las ganancias obtenidas por el acusado con su lícita actividad.- En el momento de su detención se intervinieron al acusado 20 euros en efectivo metálico procedentes de su ilícita actividad.- En fecha de 28 de julio de 2010, se llevó a cabo por funcionarios de la Guardia Civil una entrada y registro en el domicilio de la acusada Carina , sito en la CALLE003 NUM010 , de Andratx, en cuyo curso se encontraron: A) Cinco envoltorios con 2,35 gramos de cannabis sativa tipo hierba de una pureza del 7,0%, que la moradora tenía preparados para su distribución entre terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 9,42 euros.- B) Tres teléfonos móviles que la acusada utilizaba para su ilícita actividad.- En el momento de su detención se intervinieron a la acusada 60 euros en efectivo metálico procedentes de su ilícita actividad.- En fecha 28 de julio de 2010, se llevó a cabo por funcionarios de la Guardia Civil una entrada y registro en el domicilio del acusado Geronimo , sito en la CALLE004 nº NUM011 , de Andratx, en cuyo curso se encontraron: A) Un trozo de cannabis sativa tipo resma de hachís de un peso de 4,698 gramos y una pureza del 89%, que el morador tenía preparado para su distribución entre terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 24,61 euros.- B) 80 euros en efectivo metálico procedentes de su ilícita actividad.- SEGUNDO.- El acusado Segismundo permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 27 de julio al día 3 de agosto de 2010.- El acusado Jesús Ángel ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 27 de julio al día 16 de agosto de 2010.- El acusado Geronimo ha permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 27 de julio al día 16 de septiembre de 2010.- El acusado Bienvenido ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 27 de julio al día 11 de agosto de 2010.- La acusada Carina ha permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa los días 27, 28 y 29 de julio de 2010.- TERCERO.- En la fecha de los hechos los acusados Jesús Ángel , Bienvenido y Carina , eran consumidores de cocaína sin que dicho consumo afectara a sus facultades intelectivas ni volitivas en la venta y distribución de sustancias estupefacientes, que realizaban.- En el registro efectuado en el domicilio de Bienvenido , éste señaló a los Agentes actuantes, dónde se hallaba la sustancia estupefaciente.- El procedimiento, en fecha 29 de mayo de 2011 fue enviado al Ministerio Fiscal para informe que evacuó en fecha 13 de septiembre de 2011, interesando la práctica de diligencias que se efectuaron dictándose Auto de transformación en Procedimiento Abreviado en fecha 15 de marzo de 2012, procediéndose a aportar Escrito de conclusiones provisionales el ministerio Fiscal en fecha 22 de marzo de 2012 y dictándose Auto de apertura de Juicio Oral en fecha 2 de Abril de 2012.- En fecha 25 de Abril de 2012, por la Defensa de Bienvenido se interesó la nulidad de actuaciones, a la que se adhirió sustancialmente el Ministerio Fiscal mediante informe de 18 de mayo de 2012, dictándose Auto de fecha 24 de mayo de 2012, declarándose la nulidad de actuaciones desde el momento inmediato al Auto de transformación de fecha 15 de marzo de 2012 que se mantiene. En fecha 30 de agosto de 2012, se dicta nuevo Auto de apertura de Juicio Oral". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: I.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a: 1º.- Segismundo como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de multa de 225 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.- 2º.- Jesús Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la multa de 5.100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.- 3º.- Bienvenido como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días de privación de libertad ( art. 53.2 CP ).- 4º.- Geronimo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.- 5º.- Carina , como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.- II.- Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas que deberán ser destruidas, comiso de los objetos e instrumentos intervenidos en los registros, a los que habrá de darse el destino legal.- Igualmente procede el comiso del dinero intervenido a los acusados, al que se le dará el destino legal.- III.- Se imponen las costas a los acusados por partes iguales.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.- Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución.- LLévese testimonio de la presente resolución a los autos principales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Segismundo , Jesús Ángel , Carina y Bienvenido , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Segismundo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

La representación de Jesús Ángel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ :

TERCERO: Se renuncia.

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Se entiende desarrollado en el motivo precedente.

SEXTO a OCTAVO: Se renuncian.

La representación de Bienvenido , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

La representación de Carina basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

QUINTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

SEXTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

SEPTIMO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Febrero de 2015.

La sentencia de 13 de Mayo de 2014 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a Segismundo , Jesús Ángel , Bienvenido , Geronimo y Carina , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, y otras no, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los cuatro primeros citados actuaban como suministradores de drogas --hachís y cocaína-- a los dos últimos que se dedicaban, a su vez, a la venta al menudeo en la zona de Andraitx y su puerto.

Se efectuaron unas intervenciones telefónicas, y a través de ellas se comprobó el tráfico existente, y asimismo, por seguimientos y vigilancias se efectuaron diversas intervenciones a consumidores de drogas que la habían adquirido a los condenados en los términos descritos en los hechos probados.

Asimismo, se practicaron los días 28 y 29 de Julio de 2010 cinco registros domiciliarios en los respectivos domicilios de los condenados, en los que se incautaron entre otros efectos descritos en los hechos probados, diversas cantidades de cocaína y hachís y plantas de marihuana.

Se ha formalizado recurso de casación por cada uno de los condenados, a excepción de Geronimo , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Segismundo .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos . El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la privacidad de las conversaciones, garantizado en el art. 18-3º de la Constitución , y ello en relación a las intervenciones telefónicas que se acordaron durante la instrucción de la causa. Se dice que en relación a la solicitud de intervención telefónica interesada por oficio de la policía de 5 de Mayo de 2010 no se aportaron datos objetivos sugerentes de que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas, y por tanto, el auto judicial que autorizó las mismas de 12 de Mayo de 2010 careció de la imprescindible motivación y justificación del sacrificio del derecho fundamental de la privacidad de las conversaciones.

Se trata de una cuestión ya alegada en la instancia y que fue, fundadamente, rechazada en la sentencia de instancia. Basta la lectura de los folios 22 a 24 de la sentencia.

En este control casacional verificamos la corrección de las decisiones adoptadas por el Tribunal sentenciador.

En síntesis , se dice en el oficio policial de fecha 4 de Mayo de 2010 que meses antes de la solicitud de intervención telefónica, concretamente, el 12 de Febrero de 2010, se le intervino a Geronimo una bellota de hachís, que se procedió a su identificación, y asimismo en la localidad de Andraitx se efectuaron varias intervenciones a consumidores que se relatan en el oficio, se inicia una investigación de campo en forma de seguimientos a Geronimo a quien se le vio con frecuencia con Segismundo , ya conocido policialmente.

Se inició una investigación sobre este último comprobándose que en la casa donde vivía había trasiego de personas y vehículos en los fines de semana, que en el barrio era vox populi que se dedicaba a la venta de droga y que antes de vivir allí Segismundo no se daba esa circunstancia, que carece de medios de vida lo que no impide que tenga vehículos de alta gama.

No se transmitieron intuiciones o meras sospechas, sin datos objetivos , suficientemente sugerentes en este inicio de la encuesta judicial, podría existir un delito de tráfico de drogas y de que Alí, persona de quien se solicitaba la intervención de su teléfono, podría estar implicado en dicho tráfico, y debe recordarse que la autorización solicitada lo es para seguir investigando y ante la dificultad de seguir avanzando si no se utiliza este medio excepcional de la intervención telefónica, por ello no se exigen datos que acrediten de forma clara la realidad del delito y la implicación de la persona concernida, porque entonces, no se justificaría la necesidad de seguir investigando.

Con estos datos del Juez de Instrucción en el auto de 4 de Mayo de 2010 obrante a los folios 8 y siguientes del Tomo I, el que verificamos que está fundado y motivado de forma cumplida, porque con los datos que se le facilitaron pudo efectuar el indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, justificándose el sacrificio de la intimidad de las conversaciones ante el bien superior que representa perseguir el tráfico de drogas cuyos efectos nocivos en la sociedad son tan patentes y conocidos que nos eximimos de justificarlos.

Las intervenciones fueron ajustadas al canon de exigencias constitucionales que justifican tal intervención, como medio de investigación que, además, en el presente caso tuvieron, además, el valor de medio de prueba por su introducción de las conversaciones intervenidas en el Plenario.

Procede el rechazo del motivo .

El motivo segundo , por el mismo cauce que el anterior, se denuncia la nulidad de la entrada y registro acordada judicialmente del domicilio del recurrente.

Tal nulidad la anuda el recurrente a dos argumentos: en primer lugar , por conexión de antijuridicidad ya que en la medida que -- según su tesis-- las intervenciones telefónicas son nulas, también tal nulidad se proyectaría sobre la entrada y registro como prueba derivada de la intervención; en segundo lugar , se alude a que la misma no está justificada.

Se dice que el recurrente estuvo fuera de España desde el 31 de Mayo al 26 de Julio de 2010 y que hubo una primera petición de efectuar tal entrada y registro que fue denegada por el Sr. Juez de Instrucción en auto de 13 de Julio de 2010 --folio 161, Tomo I--, y que con posterioridad, se reiteró tal petición que fue autorizada por nuevo auto de 27 de Julio de 2010 --folio 202--, cuando en realidad no se aportaron nuevos datos, por lo que se trató de una mera reproducción de la petición que obtuvo un resultado positivo.

No es cierto lo que alega el recurrente, y para rechazar tal alegación basta con el examen directo de los autos en esta cuestión.

Al folio 148 de las actuaciones se encuentra el oficio policial de 12 de Julio de 2010 interesando la autorización para la entrada y registro de los siete domicilios que allí se citan, entre ellos el del recurrente, tal petición fue denegada por auto de 13 de Julio -- folio 161--, con el argumento de que "....en el presente caso y examinadas el conjunto de las actuaciones policiales obrantes en la causa, se entiende por este instructor que no procede, por el momento acordar.... y ello por cuanto los indicios racionales de que en los domicilios indicados se puedan encontrar drogas.... no tienen la suficiente solidez....". En todo caso ya se preveía que cuando se encuentren más avanzadas las investigaciones ya se resolvería sobre una futura autorización si se solicitara.

Obran seguidamente las informaciones obtenidas a través de las intervenciones telefónicas dando cuenta de las mismas al Juzgado. En tal sentido hemos analizado las actuaciones de los folios 164 a 194 donde obran las nuevas conversaciones más relevantes que se comunican al Sr. Juez, y, finalmente al folio 195 se encuentra el nuevo oficio de 26 de Julio de 2010 al que se acompaña junto con la intervención un croquis de las relaciones existentes entre los investigados fundada en las conversaciones y vigilancias efectuadas --croquis del folio 200--.

En esta nueva y diferente situación , el Sr. Juez autorizó las entradas y registros de los domicilios solicitados. En el f.jdco. segundo del auto se encuentran la relación de nuevos datos facilitados con especificación de las conversaciones y contactos que justificaron la autorización.

Retenemos el párrafo último del f.jdco. segundo del auto judicial:

"....Asimismo, tanto el oficio aportado, como la conversación trascrita, evidencian que los investigados llevan a cabo una actuación activa consistente en la utilización de medios de contravigilancia o de vigilancia entre ellos, a tal efecto se constata en este punto que el operativo policial llevado a cabo en el día de ayer, el investigado Bernardino , recorre distintas calles de la población, sin sentido, realizando contramarchas, aceleraciones, y disminuciones ilógicas de velocidad, siendo éstas medidas habituales utilizadas por las personas que se dedican al tráfico de drogas para evitar su seguimiento. En idéntico sentido cabe valorar la actuación del investigado Bernardino y del investigado Geronimo , puesto que los encuentros entre los mismos, a los efectos de hacer los intercambios de sustancias estupefacientes, se llevan a cabo en un bar, denominado Bar Nuevo, lo que infiere que existe también, dado que se trata de un establecimiento público, una intención palmaria de obstaculizar la función investigadora. Por consiguiente, no habiendo resultado positivas las medidas policiales de menor ingerencia en los derechos constitucionales de los investigados, para la obtención de fuentes de prueba, y habiéndose realizado seguimientos y acordado intervenciones telefónicas, se advierte como única medida posible, necesaria e imprescindible para la obtención de prueba de cargo, la adopción de las entradas y registros solicitados en el oficio de referencia....".

A reseñar que con carácter anterior a la autorización concedida, y además de las informaciones sobre las conversaciones más relevantes que se hicieron constar en los correspondientes oficios policiales, y que obviamente fueron conocidos por el Sr. Juez, también obraban ya las cintas que contenían tales conversaciones en su integridad , que fueron periódicamente presentándose como se acredita al folio 194 donde hay un acta de audición con fecha 26 de Julio.

En conclusión , declarada la validez de las intervenciones telefónicas, queda sin sustento la nulidad por conexión de antijuridicidad que se proclama, y, además , el auto de autorización de los registros está sólidamente fundado y justificada su adopción.

Procede la desestimación del motivo .

El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el tipo privilegiado del tráfico de drogas del art. 368-2º Cpenal .

La STS 724/2014, de 13 de Noviembre , nos resume la doctrina jurisprudencial sobre este tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

1. ) El nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2. ) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" .

3. ) La regulación del art. 368-2º Cpenal , no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4. ) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

El motivo está totalmente carente de consistencia y de argumentación plausible. Simplemente se alega que las drogas ocupadas en un domicilio no puede ser considerada como de su propiedad, que las conversaciones intervenidas son pocas y que las entregas efectuadas se desconoce la substancia.

Basta recordar que en el registro de su domicilio se le ocuparon las substancias recogidas en el factum de entre las que retenemos las siguientes:

1. Diversos envoltorios conteniendo 2'95 gramos de cocaína al 21'8% de concentración y 0'82 gramos, también de cocaína al 20'69% de concentración.

2. Resina de hachís con un peso de 1464 gramos.

3. Balanza de precisión Tanita.

4. Nueve teléfonos móviles.

5. 2.640 euros en metálico procedentes de venta de drogas.

   Obviamente estas evidencias hacen imposible la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal que se refiere a ventas esporádicas. En el presente caso, teniendo en cuenta que el recurrente, además, aprovisionaba a Geronimo y Carina que a su vez se encontraban en un escalón inferior en la red clandestina de distribución, lo que patentiza que el recurrente tenía esta actividad como medio de vida, resulta patente la imposibilidad de la aplicación que se postula del art. 368-2º Cpenal . En tal sentido, basta referirse a la Jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de tal tipo privilegiado. STS 32/2011; 26 de Enero; 2 de Febrero ; 11 de Febrero de 2011; 992/2011; 401/2014; 422/2012 ó 882/2012.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- Recurso de Jesús Ángel .

   Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos , si bien como se anunciaron ocho motivos, para una mayor claridad, mantendremos la misma numeración que el recurrente.

   Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo en los que se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas y derivado de ello, la violación del derecho a la presunción de inocencia, aunque el recurrente invierte el orden indicado, estudiando en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En relación a las intervenciones telefónicas, se alegan las mismas cuestiones que en el recurso anterior, por lo que nos remitimos a lo allí dicho para declarar la validez de tal medio de investigación que sirvió, además, como medio de prueba al introducirse las conversaciones intervenidas en el Plenario.

   En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, una vez declarada la validez de la intervención queda sin sustento la aplicación de la nulidad por conexión de antijuridicidad.

   Ya en relación al inventario probatorio de cargo que justificó la condena del recurrente basta la lectura del extenso, minucioso y sistematizado f.jdco. segundo de la sentencia donde de los folios 30 a 51 de la misma se concretan los elementos probatorios de cargo que sustentan la condena del recurrente que fueron tres :

1. Declaraciones de los agentes policiales intervinientes en los seguimientos.

2. Conversaciones telefónicas sostenidas por el recurrente.

3. El resultado del registro del domicilio del mismo en el que según el factum se le intervinieron:

   - 1'41 gramos de cocaína preparados para su distribución con una concentración del 20'9%.

   - 66'2 gramos de hachís, más otros 11'33 gramos de la misma substancia.

   - Cuatro plantas de cannabis.

   - Un cuchillo con restos de cocaína.

   - Dos ordenadores, 12 relojes, 4 cámaras fotográficas, 7 teléfonos móviles procedentes de venta.

   En relación a las conversaciones intervenidas son tan sugerentes como las referentes al envío de "media bandeja o una bandeja" "si hay dinero una carga de tres pantalones" "chocolate que no vale" .

   Al folio 265 y siguientes obran las fotos de las bellotas de hachís en la forma en que las tenía guardadas en el patio.

   Obviamente, en el presente caso se está en la misma situación que en relación al recurrente anterior.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   El motivo enumerado como tercero fue renunciado al igual que el sexto, séptimo y octavo.

   Los motivos cuarto y quinto se refieren a la aplicación que se solicita del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

   Se trata de igual cuestión solicitada por el anterior recurrente y rechazada tanto en la instancia como en esta sede casacional.

   Es clara la improcedencia. Se está ante un medio de vida del recurrente que, además de vender a consumidores, abastecía a otros vendedores.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   Cuarto.- Recurso de Bienvenido .

   Se trata de otro de los condenados que desarrollaba idéntica actividad que los anteriores.

   Su recurso está desarrollado a través de seis motivos que alegan, ya lo anunciamos, cuestiones idénticas a los anteriores.

   El motivo primero , denuncia la nulidad del registro de su domicilio que fue acordado, como ya se ha dicho, por auto de 26 de Julio de 2010.

   Se dice que las intervenciones telefónicas referentes al solicitante no se habían enviado al Juez, y que por ello el registro carece de justificación.

   No es eso lo que se deriva del auto de 26 de Julio. Como ya se ha dicho, el Juez estaba al corriente del avance de las investigaciones a través de la intervención telefónica por los oficios policiales en los que se le comunicaba las intervenciones más relevantes, y, además, se le enviaron con anterioridad a la autorización las cintas con la totalidad de las conversaciones -- folios 194 y 200--.

   El registro domiciliario fue válido y totalmente ajustado a las exigencias constitucionales.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No existió el vacío probatorio que se dice. Basta recordar que en el f.jdco. segundo de la sentencia se recogen al igual que en relación a los demás recurrentes y correctamente sistematizados el inventario de prueba de cargo que justifica y sostiene la condena del recurrente.

   Tal inventario está constituido por :

1. Las declaraciones de los agentes policiales.

2. Intervención telefónica del recurrente con consumidores que le pedían droga --folio 46 de la sentencia -- con expresiones tan sugerentes como "cuando estén aquí, llámame a ver si hay algo", "me lo preparas?", "me preparas uno o uno y medio" y otras semejantes, y

3. A ello hay que añadir el resultado del registro domiciliario en el que se le intervinieron entre otros efectos:

   - Cocaína en roca 15'1 gramos al 28'5%.

   - 14 envoltorios de cocaína, peso total 10'2 gramos al 16'4% de concentración.

   - Plantas de cannabis sativa.

   - Balanza de precisión Tanita.

   Obviamente se está al igual que en relación a los anteriores recurrentes ante una certeza más allá de toda duda razonable sobre la actividad del recurrente que tenía como medio de vida tal actividad.

   No existió vacío probatorio.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero solicita la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

   Se trata de cuestión ya abordada y a las argumentaciones efectuadas en los recursos anteriores nos remitimos para rechazar tal petición.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal solicita las atenuantes de confesión y colaboración por el hecho de que en el momento del registro domiciliario, indicó y entregó a la policía la droga que existía en su casa.

   Es clara la improcedencia. El recurrente nada confesó ni nada colaboró con relevancia penal, ya que ante lo inminente del registro que se iba a realizar, lo único que hizo fue una facilitación irrelevante penalmente.

   Se comparte la argumentación de la sentencia al registro contenido en el f.jdco. sexto. Por lo demás se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación al no respetar los hechos declarados probados por el Tribunal que constituyen el proceso presente de admisibilidad de este cauce casacional.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo quinto por igual cauce que el motivo anterior solicita la aplicación de drogadicción. La sentencia de instancia lo rechazó acertadamente. Ciertamente consta tal consumo del recurrente a la vista del análisis del cabello, pero se ignora la intensidad y a la vista de los informes médicos el Tribunal de instancia rechazó tal circunstancia de atenuación. A la misma conclusión se llega en este control máxime porque nada aparece en el factum , y el cauce casacional empleado parte del respeto al mismo, lo que ignora el recurrente por lo que se está en el mismo caso que el motivo anterior.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo sexto por igual cauce solicita la aplicación de dilaciones indebidas . Sin dejar de reconocer que se constatan algunas demoras por un total de once meses, compartimos las argumentación de la sentencia en la pág. 67.

   Retenemos la argumentación de la sentencia:

   "....La complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles. Atendiendo a los períodos que nos expone la Defensa de Bienvenido , unido a que la suma total de ellas no superaría ni los 11 meses, atendiendo a la complejidad que per se las causas en las que hay intervenciones telefónicas conlleva, el número de enjuiciados, cinco (habiendo otros acusados no enjuiciados por hallarse rebeldes), dichos plazos, desde luego, no cumplen con la definición que de paralización extraordinaria recoge el art. 21.6 CP , no procediendo su estimación. A lo anterior habrá de añadirse que en el segundo de los períodos que expresa, no ha habido paralización pues entre la Providencia de 28 de noviembre de 2011 (folio 825) y el Auto de transformación, se presentó Informe del Ministerio Fiscal en el que solicitó otras diligencias que se ordenaron y practicaron, por lo que no hubo paralización alguna. En cuanto al incidente de nulidad fue promovido por el propio Bienvenido sin que, tras la declaración de nulidad, se realizara diligencia alguna a su instancia. En todo caso, desde el incidente, abril de 2012, hasta el nuevo auto de apertura de juicio oral en agosto de 2012, apenas transcurren cuatro meses, que, desde luego, no pueden considerarse dilación y mucho menos indebida ni extraordinaria....".

   No existió paralización de las actuaciones, y por otra parte tampoco el plazo global de 4 años en total para el enjuiciamiento de los hechos, teniendo en cuenta la complejidad de la causa y número de acusados no se rebasan los módulos jurisprudenciales que se exigen para la concurrencia de tal circunstancia de atenuación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- Recurso de Carina .

   La recurrente era abastecida de drogas por los anteriores recurrentes, y, a su vez, situada en un escalón algo inferior de la red clandestina, se dedicaba a la venta a terceros.

   Su recurso está desarrollado a través de siete motivos, que vienen a incidir en las mismas cuestiones que los anteriores recurrentes.

   El primer motivo , denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas . Se alega que los datos facilitados por la policía al Juez para acordar la intervención telefónica eran insuficientes.

   Nos remitimos a lo dicho en relación a esta cuestión en el primero de los recursos.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que anuda al hecho de que las conversaciones telefónicas que se le intervinieron a la recurrente son ambiguas y no conducen necesariamente a que se tratase de cuestiones relativas a la venta de drogas.

   La sentencia, al igual que en los demás recurrentes concreta y especifica el inventario de pruebas de cargo que le permitieron llegar a la afirmación de que Carina se dedicaba a la venta de drogas, al menudeo.

   En la pág. 45 de la sentencia se recogen las más significativas, y así, entre otras, verificamos en este control casacional que una tal Erica le pide "un aspiriodico, pero por favor rápido" ; recrimina a otro comunicante que hable de "farlopa", y le dice "no digas eso por teléfono" , o bien otra en la que la comunicante le dice que "nosotros tenemos, como te diría, que los pimientos los vamos a coger en el huerto" , también otro interlocutor le dice a Carina "....no te lo puedo decir por teléfono.... necesito alguien para lo mío, entiendes?...." "....hace tres días que no tengo y estoy perdiendo a la gente.... ". Y otra más un interlocutor le pregunta "....Que tienes algo diferente?...." , a lo que Carina le responde "....sí, tengo lo que te dije del chico de ayer...." , y otro "....tengo postre para la cara...." le dice Carina a una concretamente.

   Ciertamente las palabras utilizadas son figuradas, lo que es usual en cualquier conversación relativa a tráfico de drogas, pero la pretendida ambigüedad que se dice por la recurrente no la apreció el Tribunal y a la misma conclusión se llega en este control casacional , máxime si se tiene en cuenta que en el registro domiciliario de la recurrente se intervinieron 2'35 gramos de cannabis sativa tipo hierba. Ciertamente no se le encontró cocaína pero de las conversaciones intervenidas -- de las que se ha hecho un extracto-- aparece con claridad que también se dedicaba a la venta de cocaína , la referencia a la farlopa y la respuesta de la recurrente son muy significativas. El Tribunal de instancia arribó a esta conclusión a la vista de todo el inventario probatorio de cargo, como certeza más allá de toda duda razonable y en este control casacional verificamos la fortaleza de tal conclusión; el Tribunal no dudó y verificamos en este control que hizo bien en no dudar , a la vista de la calidad de las informaciones obtenidas de las pruebas de cargo, debiéndose añadir a la anterior la testifical de los agentes policiales que acreditaron contactos entre ella y Segismundo .

   No hubo quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, se dio respuesta fundada justificadora de la actividad ilícita de Carina .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. No existió tal vacío probatorio . Como se acaba de justificar en respuesta al motivo anterior el Tribunal concretó el inventario probatorio de cargo, dio respuesta a la petición efectuada por la acusación de que se dedicaba al tráfico de drogas, y tal respuesta, además, tiene la fuerza suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   Se está al igual que en los casos anteriores ante una certeza más allá de toda duda razonable que es el canon exigible para cualquier pronunciamiento condenatorio, y por otra parte se está ante una verdad judicial fehacientemente demostrada, no simplemente afirmada . -- STS 1061/2012 --.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo cuarto solicita la aplicación del tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal cuestionando que se dedicara a la venta de cocaína.

   Como ya se ha visto, esta petición constituye el "leiv motiv" de todos los recurrentes. Ya hemos dado respuesta a la petición en sentido adverso en la medida que aquí nos encontramos, como igual que en los recurrentes, con un medio de vida, y no ante unas ventas aisladas o esporádicas, por otra parte la pretensión de la recurrente de excluir de su actividad la venta de cocaína, tampoco puede ser admitida. Ciertamente a ella solo se le ocupó en el registro domiciliario hachís, pero de las conversaciones telefónicas ya citadas se deduce con claridad y sin ambigüedad que también se dedicaba a la venta de cocaína. No existe ni la menor gravedad ni la escasa culpabilidad .

   Se comparte totalmente el rechazo que al respecto efectuó el Tribunal sentenciador en el f.jdco. cuarto, pág. 61.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo quinto incide en que, a lo sumo, se estaría en unas ventas de escasa gravedad referidas exclusivamente a drogas que no causan grave daño a la salud.

   El motivo debe ser rechazado ya que como ya se ha dicho, la prueba ha acreditado que la venta se hacía tanto de drogas que no causan grave daño, y otras que sí lo causan.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo sexto alega que se estaría en una situación de conspiración para traficar, y por ello alega que se ha inaplicado el art. 373 del Cpenal que se refiere a la provocación, conspiración y proposición para cometer delitos contra la salud pública.

   El hecho probado es claro en el sentido de que la recurrente se dedicaba a la venta de drogas al menudeo, pero de una manera asidua. Las conversaciones intervenidas son claras al respecto como ya se ha dicho.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo séptimo por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante de drogadicción.

   Se trata de cuestión ya rechazada, fundadamente, en la sentencia en el f.jdco. sexto.

   En relación a Carina , se dice que inició un tratamiento de deshabituación en Junio de 2011 y que lo único acreditado es la existencia de un consumo de drogas, y en tal caso hay que recordar la doctrina de esta Sala que tiene declarado con reiteración que el simple consumo de drogas no justifica sic et simpliciter la aplicación de la atenuante -- SSTS 259/2009 ; 1057/2010 ; 750/2012 ; 370/2013 y 138/2014 , entre las más recientes--.

   Debe acreditarse la incidencia de tales consumos en el delito enjuiciado, ya que la droga como factor criminógeno, incita a la comisión de delitos siempre que se acredite que de alguna manera el quehacer delictivo viene motivado por tal adicción -- delincuencia funcional--.

   Nada de esto hay en los autos, ni tampoco en el factum, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.