STS 76/2015, 10 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona abrió Diligencias Previas nº 3.464/2009 contra Horacio y Noemi , por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que en el Procedimiento Abreviado nº 71/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que Horacio y Noemi , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con unidad de propósito y acción y con intención de enriquecimiento ilicíto, elaboraron un plan por el que el acusado Horacio , actuando como apoderado ¬en virtud de poder notarial de fecha 5 de julio de 2004 otorgado por su madre Elisa (nacida el NUM000 de 1.917)¬ de la expenduria de tabacos y timbres sita en Barcelona Travessera de les Corts nº 65 de esta ciudad; y, a sabiendas de que la poderdante ¬madre del acusado¬ se hallaba aquejada de un deterioro cognitivo por su avanzada edad, con merma de facultades tanto cognitivas como volitivas, el día 14 de abril de 2008 firmó un contrato privado de compraventa de la expenduria de tabaco con Argimiro por un precio total de 110.000 euros, aún cuando era conocedor del estado de su madre quien debido dicho deterioro cognitivo no podía formalizar el contrato ante el Comisionado para Mercado de Tabacos a efectos de ceder la concesión a Moises .

A la firma del contrato privado los acusados recibieron del Sr. Moises la cantidad de 30.000 euros. Ante la insistencia del Moises para formalizar la contratación en fecha 19 de junio de 2008 el acusado Horacio firmó un contrato de cesión manifestando ejercer la dirección efectiva del local estanco. Posteriormente y ante la insistencia de ambos acusados de percibir más dinero se firmó, el 25 de junio de 2008, un anexo al primer contrato percibiendo del Sr. Moises la cantidad de 15.000 euros, el 18 de julio del mismo año, otros 15.000 euros, y, nuevamente el 16 de septiembre de 2008 firmaron otro anexo con nueva entrega De 3.000 euros.

Así pues pagos los realizaba el Sr. Moises , en ocasiones en efectivo. No obstante la acusada Noemi , quien también era conocedora de las circunstancias en las que se había firmado el contrato privado y la imposibilidad de su ulterior formalización por la afección de la madre del acusado, insistió en sus requerimientos de pago al perjudicado y consiguió que este último realizara, en tal concepto, ingresos en la cuenta facilitada por ella, y de la cual era titular, en la entidad Caixa del PENEDES cta/cte NUM001 en la que el perjudicado efectuó diversos ingresos: de 3.000 euros el 16 de octubre de 2.008; 1.500 euros el 19 de diciembre de 2008; 1.500 euros el 19 de enero de 2009; 1.500 euros el 16 de febrero del mismo año y de 1.500 euros el 9 de marzo de 2009, entregando a los acusados el resto 1500 en efectivo.

De tal modo, Moises fue entregando en diversos pagos la cantidad total de 73.500 euros sin que haya podido iniciar el negocio de la expendeduria. Y a pesar de la imposibilidad de ejercitar dicha actividad por la imposibilidad mencionada de formalizar el contrato, Horacio y Noemi no han reintegrado cantidad alguna al Sr. Moises ."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS a Horacio y Noemi como autores del delito de ESTAFA, antes descrito del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas por mitad incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil derivada del expresado delito, asimismo CONDENAMOS a Horacio y Noemi a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Moises en la cantidad de SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS, (73.500 #) más los intereses legales devengados."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma por los procesados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE ).

2. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma, alega predeterminación del fallo.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

4. - Con base en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE ).

5. - Con igual apoyo que el anterior, alega la misma infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE ) debida a una valoración irracional y arbitraria de la prueba, que ha lesionado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

6. - Con la misma base que los anteriores, alega infracción también del derecho a la tutela judicial efectiva, porque estima que la sentencia impugnada incurre de nuevo en le mismo déficit de motivación que la anterior.

7. - Al igual que en los motivos anteriores, y con el mismo apoyo, alega valoración irracional de la prueba y lesión, por ello del derecho a la presunción de inocencia, por haberse considerado al querellante como testigo y fundarse la sentencia solo en sus afirmaciones respecto del engaño.

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega la infracción de los arts. 248 y 250 del CP .

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim .., alega infracción del art. 250.1 del CP .

10. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

11. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , alega falta de aplicación de las atenuantes previstas en los apartados 6 º y 7º del art. 21 del CP .

12. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE ).

13. - Alega infracción de los arts. 1195 , 1196 , 1202 y concordantes del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 05/02/2015.

El primero de los motivos impugna la sentencia por estimar que, al haber sido dictada por los mismos Magistrados que dictaron la que fue casada con anterioridad en esta misma causa, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

Aún prescindiendo de que el derecho al juez ordinario, objetivamente imparcial, sea un derecho diverso del constitucional invocado, ha de advertirse, en primer lugar, que aquella identidad venía impuesta precisamente por la anterior sentencia que casaba la por ellos dictada. Es pues cosa juzgada.

Pero es que, además, no podía ser de otra forma, pues lo ordenado en la sentencia casacional era que se rectificaran errores denunciados concurrentes en la sentencia anulada. No que se llevara a cabo un nuevo enjuiciamiento. Y eso, no solamente debían, sino que eran los únicos que podían hacerlo aquellos precisos Magistrados.

El recurso invoca nuevamente defectos de forma al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero en el motivo duodécimo, reclamando tutela judicial efectiva, pretende que se entre en las denuncias de forma solamente si no procede estimar los motivos de fondo. Lo que se traduce en una jerarquización de los motivos, atribuyendo a los de fondo carácter principal y dando por subsidiariamente formulados los de quebrantamiento de forma.

Y nada impide atender a esa petición. Procedería reiterar la anulación debido a la milimétrica reproducción del apartado de hechos probados, pese a que la primera sentencia dictada en la instancia fue casada por estimar el motivo de quebrantamiento de forma, presentado por el cauce del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar que aquella declaración incurría en "gran confusión" (FJ segundo de la STS 1010/2013 de 16 de diciembre ) sin que en la fundamentación jurídica se aclaren cuestiones relevantes. Y ahí se enuncia en la casacional aspectos tales como si se penaba porque se estimaba la insuficiencia del poder para vender o el tema nuclear de en qué consistía el engaño o, en fin, si la presencia personal de la madre del acusado era exigible para la transmisión del negocio.

En la medida que nuestra anterior sentencia anulatoria reprochaba la falta de fundamentación, por más que en relación a tal hecho probado, hemos de entrar ahora, conforme nos pide el recurrente, a considerar como cuestión de fondo las dos esenciales que nos propone en los motivos quinto y octavo, relativos a lo que debe ser tenido por probado, respetando la garantía constitucional de presunción de inocencia (se invoca el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y si ello es susceptible de calificarse como estafa (invocando el artículo 849.1 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal ), o tal calificación implica una vulneración de ley.

La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

En lo relativo a la premisa histórica de la sentencia de instancia, destaca que lo que se considera esencial es que el acusado, también la coacusada, sabía, y ocultó , al vender al querellante, el deterioro cognitivo y volitivo de su madre que le impediría formalizar ante el Comisionado la cesión de la concesión de la expendeduría de la que era titular.

Ese era también el fundamento fáctico de sendos escritos de acusación público y privado.

La añadidura de la segunda sentencia de instancia respecto de la antes anulada, relativa a esos particulares, se lleva a cabo solamente en sede de fundamentación jurídica. En ésta se proclaman otros datos de incuestionable condición fáctica: a) solicitud firmada por la madre del acusado ¬por más que se proteste duda sobre autenticidad de firma¬ instando el cambio de titular del año 2008; b) que a la celebración de la venta por el acusado, siguió, pocos días después, otro contrato de cesión de gestión a favor del comprador; c) el alcance del poder de la madre del acusado a éste, utilizado para la venta de la concesión, cuando solamente autorizaba a gestionar la expendeduría; d) que precedió un intento, en el año 2005 de cesión de la concesión de la madre al hijo, del que se desistió y e) que en octubre de 2008 se inició un expediente de sanción, culminado con la privación de la concesión por abandono de actividad desde el año 2007.

La sentencia extrae desde esos nuevos datos la conclusión de que el acusado ocultó que la cesión no podría tener lugar al impedirlo, además del trastorno sufrido por la madre titular, la circunstancia, sabida por el acusado, de que se les iba a cancelar la concesión por sanción. De ahí que le imputen haber urdido una buena apariencia que disimulaba tales circunstancias.

Sin duda con tales añadiduras pretendía la sentencia de instancia dar cumplida cuenta del emplazamiento que supuso al efecto la sentencia de casación, que anulaba su anterior resolución.

Clarificando el relato fáctico en los extremos tildados de confusos. Pero también incluyendo, como nuevo fundamento explícito de la imputación de engaño, circunstancias que, no solamente no constan en la declaración de hechos probados, sino que, y es lo más relevante, tampoco habían sido objeto de la imputación por las acusaciones. Éstas solamente denuncian como oculta la deficiencia cognitiva de la madre y su transcendencia jurídica para la efectividad de la transmisión de la cesión. No la insuficiencia del poder ni, menos aún, la cancelación de la concesión por sanción.

Bastaría ese apartamiento de las exigencias del principio acusatorio para desvirtuar la justificación del engaño. Pero es que, además, tal asiento del engaño es incompatible con la garantía de presunción de inocencia.

La afirmación de engaño derivado de la insuficiencia de poder mal podía aceptarse si el querellante, del que no consta ineptitud comercial al respecto, conoció cual era el preciso contenido del poder exhibido al negociar. Piénsese que el querellante actuó lo suficientemente avisado cuando en el contrato no dudó en incluir una fuerte cláusula penal que obligaba al acusado a devolver doblado lo recibido si no se llevaba a cabo la cesión.

En cuanto a la causalidad del engaño, como determinante de la disposición patrimonial por parte del querellante, es de resaltar que el expediente, que culminó con la cancelación de la concesión, dio comienzo en 6 de octubre de 2008, por lo que mal pudo ser funcional para maniobras urdidas con finalidad de engaño.

En todo caso, el engaño implica un elemento subjetivo en quien despliega la ficción para producir error en el otro, que no se afirma entre los hechos probados, como luego valoraremos, ni resulta avalado por los datos de hecho probados. Éstos no justifican la inferencia de tal programa delictivo por parte del recurrente.

En efecto, en uso de las facultades que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos examinado la documentación citada en la sentencia de instancia. En ella ¬expediente administrativo seguido para imponer la sanción¬ obra un escrito del acusado de fecha 17 de abril de 2008 (previo a la iniciación del expediente y a los pocos días del contrato de cesión) en el que comunica al Comisionado del Tabaco explicando las razones de la paralización de actividad y anuncia que han pagado la deuda "para poder efectuar el cambio de titularidad de la licencia". Dato que se compadece mal con la supuesta certeza de que tal cambio estará imposibilitado.

Sobre la voluntad de permanencia de la actividad da cuenta el escrito que se dice firmado por la madre del acusado (sin que consten datos para compartir la duda que muestra el Tribunal de instancia acerca de su autenticidad) en que reitera la voluntad de mantener actividad precisamente en vista de que "los trámites de cambio de titularidad pueden demorarse", manifestación que tampoco se entiende si la voluntad era transmitir conociendo que no se mantendrá la concesión.

No menos explicito de esa voluntad de continuidad de la expendeduría, seguida de actuación para asegurarla, es el escrito del acusado de fecha 19 de noviembre de 2008, en el que insta que no se lleve a cabo la sanción.

De esos datos, que matizan los añadidos por la segunda sentencia de instancia ahora recurrida nuevamente, y que antes describimos, no puede derivarse en ningún caso que constase el elemento subjetivo de la voluntad de obtener un precio a cambio de la cesión disimulando la imposibilidad de que ésta tuviera lugar.

Por ello la afirmación de que precedió engaño del acusado a la decisión de pago por el querellante no es fruto de la aplicación de cánones de lógica y experiencia a los hechos base tal como los hemos dejado expuesto fruto de prueba documental directa. Muy al contrario, la tesis de la voluntad de transmisión, desde la ignorancia de su inviabilidad, aparece acreditada también por inferencia desde tales premisas y ello con el suficiente grado de objetividad como para poder atribuirle la eficacia de trasladar una duda razonable a la veracidad de la imputación.

De ahí que ésta no quepa sin vulneración de la garantía constitucional invocada de presunción de inocencia.

En ese sentido el motivo debe ser estimado.

Por otra parte, en lo que se refiere a la denuncia de vulneración del artículo 248 en relación con el 250, ambos del Código Penal , también debe ser acogido el correspondiente motivo del recurso.

El tipo penal aplicado exige un elemento subjetivo constituido por la voluntad, inicial e impulsora de la actividad del acusado, dirigida a producir error en el perjudicado.

Tal voluntad dolosa no es afirmada en la descripción del hecho probado . Lugar de necesaria residencia para tal proclamación, dada la naturaleza de ese elemento.

Como dijimos en nuestra STS 1022/2013 . Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia, que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo, llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado.

De ahí que hayamos advertido, como en la STS nº 10211/2013 que, cuando de sentencias condenatorias se trata, antes de acudir al debate que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe quedar zanjada cualquier impugnación del relato fáctico, incluida la afirmación del elemento subjetivo. Lo que solamente cabe por los cauces del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (difícilmente utilizable dados sus requisitos en relación a la inferencia del elemento subjetivo) o al de alegación de vulneración de garantías constitucionales de presunción de inocencia previsto en el artículo 852 de aquella ley.

La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 (citada en nuestra STS 997/2014 ), reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

En el presente caso la impugnación ha de estimarse por ambos motivos: ausencia de prueba suficiente del elemento subjetivo (dolo de engaño) y ausencia de afirmación del mismo (vulneración de ley por no ser típico el hecho en la medida que se declara probado).

La estimación de los motivos quinto y octavo del recurso hace innecesario el examen de los demás formulados.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Horacio y Noemi , contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 14 de mayo de 2014 , que les condenó por un delito de estafa. Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarado de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil quince.

En la causa rollo nº PA 71/20012, seguida por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 3.464/2009 , del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona por un delito de estafa contra Horacio , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1957 en Barcelona, y Noemi , con DNI nº NUM004 , nacida el NUM005 de 1962 en Barcelona, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de mayo de 2014 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.