STS, 23 de Diciembre de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Diciembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa "MERCADONA, S.A.", representado y defendido por el Letrado Don Gerardo Mochón Sánchez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 20 de febrero de 2008, en el recurso de suplicación nº 94/2008, interpuesto frente a la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, en los autos nº 491/2007, seguidos a instancia de Don Juan Pablo, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FERNANDO SALINAS MOLINA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 20 de febrero de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada (autos nº 491/2007 ), seguidos a instancia de Don Juan Pablo contra la empresa "Mercadona, S.A.", sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MERCADONA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Granada en fecha veinticinco de Septiembre de dos mil siete, en Autos seguidos a instancia de Juan Pablo contra aquella, sobre DESPIDO, y debemos estimar y estimamos el planteado por el actor Juan Pablo, y confirmando la improcedencia del DESPIDO producido por razón dada, abundamos en que también lo fue por inobservancia de la formalidad, en este caso, de no efectuar Expediente Contradictorio, dada la condición de Delegado Sindical del actor, y por ello declaramos que la opción entre Readmisión e indemnización corresponde, en plazo legal, al trabajador, condenando, cualquiera que sea la opción de este, a la empresa a que le abone los salarios de tramitación devengados".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 8 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor, D. Juan Pablo, nacido el 02-04-1971, con DNI NUM000, con fecha 25-09-1997 suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con la empresa demandada Mercadona, S.A. Granada, Calle Ancha de Capuchinos, número 11, CP 18012, Granada, para prestar sus servicios con la categoría de Gerente A, a jornada completa, y una retribución a efectos de despido de 49.52 euros día, iniciando la relación laboral en la fecha indicada. 2º.- La empresa demandada, mediante comunicación escrita de fecha 28-05-2007, le comunica al trabajador su decisión de proceder a su despido, en base a la trasgresión de la buena fe, alegando que el trabajador se encontraba trabajando en un negocio familiar estando en situación de I.T., procediendo a comunicar al mismo en comunicación de fecha 28 de mayo de 2007, la consignación en el Juzgado de lo Social las cantidades referidas. 3º.- El actor es afiliado del Sindicato CNT en la empresa. 4º.- Se presentó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía, cuyo acto se celebró con fecha 4-07-2007 con el resultado de sin avenencia. 5º.- El actor, formuló demanda con fecha 6 de julio de 2007, la que tras ser turnada a esta Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada, fue admitida a trámite por Auto de fecha 31 de julio de 2007 ". El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra la empresa Mercadona, S.A. asistido del Letrado D. Jesús Alba Gastardo; en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1º Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa Mercadona, S.A. respecto de D. Juan Pablo. 2º Condenar a la empresa Mercadona, S.A. a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador D. Juan Pablo o le abone en concepto de indemnización la suma de veintidós mil doscientas noventa y seis con veintiún céntimos- 22.296,21 euros- entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y en todo caso los salarios dejados de percibir desde el 28 de mayo de 2007 hasta que se le notifique la presente resolución o hasta el día fijado por la Ley, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución".

TERCERO

La Procuradora Doña Mª Luisa López Puig-Cerver, en nombre y representación de la empresa "Mercadona, S.A.", mediante escrito presentado en el Registro General de 29 de abril de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 1 de marzo de 2007. SEGUNDO.- Infracción, por aplicación indebida, de los artículos 56.4 del Estatuto de los Trabajadores y 110.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y, por inaplicación de los artículos 56.1 del citado Estatuto y 110.1 de la mencionada Ley procesal.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 5 de junio de 2008 se tuvo por personado únicamente al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción y subsidiariamente y si se entrara en el fondo procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia (SJS nº 1 Granada 25-septiembre-2007, autos 491/2007 ), inalterados en suplicación a pesar de la petición modificativa de los mismos efectuada por las dos partes procesales, consta que el trabajador despedido "es afiliado del Sindicato CNT y tiene la condición de delegado sindical de CNT en la empresa" (hecho probado tercero), haciéndose constar además, en la sentencia de suplicación, al motivar la denegación de la revisión fáctica instada por la parte actora que la empresa no ha negado la inexistencia de expediente contradictorio; no consta, por tanto, en los hechos probados el numero de trabajadores del centro de trabajo ni si el concreto Sindicato está presente o no en los órganos de representación de la empresa. La referida sentencia de suplicación (STSJ/Andalucía-Granada 20-febrero-2008, rollo 94/2008 ) concluye, en cuanto ahora nos afecta y sin entrar en el debate de las posibles características que pudieran exigirse a los delegados sindicales para ostentar la titularidad del derecho de opción, que "el despido fue improcedente, no solo por cuanto no se acreditaron los hechos base del mismo, sino por cuanto no se observaron las formalidades exigidas para proceder al mismo, dada la condición del actor de Delegado Sindical " condición que, a tenor de tal normativa, hace que la opción por readmisión, o indemnización, le corresponda a él, y no a la empresa como mantiene la sentencia que, en estos particulares, debe ser revocada, estimando así el recurso formulado por el actor".

  1. - En el recurso de suplicación formulado, en su día, por la empresa y que fue desestimado, se pretendió la revisión del citado hecho probado tercero de la sentencia de instancia, lo que fue rechazado, y la infracción jurídica invocada fue la de los arts. 55.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y del art. 106.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), fundándola en el carácter de no afiliado ni de delegado sindical del trabajador, la que fue, consecuentemente, desestimada.

  2. - En el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia invoca como contradictoria la STSJ/Extremadura 1-marzo-2007 (rollo 856/2006 ), alega como infringidos los arts. 56.1 y 4 ET, 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) y 110.1 LPL, argumentando, en defensa de su tesis, que no consta que el centro de trabajo del demandante ocupe a más de 250 trabajadores, ni tampoco que el Sindicato al que está afiliado el trabajador y del que es Delegado, tenga presencia en los órganos de representación de los trabajadores, por lo que no puede considerarse que su condición de Delegado sindical sea de las características que prevé el art. 10.1 LOLS, ni, por tanto, que, a tenor del art. 10.3, tenga las mismas garantías que los representantes de los trabajadores, al no ostentar esa condición, por lo cual la opción entre la indemnización o la readmisión corresponde al empleador recurrente.

  3. - Igualmente en los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, no alterados en suplicación por la sentencia invocada como de contrate, figura que la trabajadora despedida "ha ostentado la cualidad de delegada sindical", pero, acertada o desacertadamente desde el punto de vista procesal, no siendo ahora el momento de valorarlo, se añade por primera vez con valor fáctico en sus fundamentos de derecho, la afirmación de que "no consta que, ni la corporación demandada y, menos, el que pueda ser centro de trabajo de la demandante, ocupen a más de 250 trabajadores, ni tampoco que el sindicato al que está afiliada la trabajadora y de la que es delegada, tenga presencia en los órganos de representación de los trabajadores", concluyendo que no puede considerarse que su condición de delegada sindical sea de las características que prevé el art. 10.1 LOLS y que, en definitiva, conforme al art. 56.4 ET, la opción entre readmisión o indemnización en el supuesto declarado despido improcedente corresponde a la empleadora.

SEGUNDO

1.- De lo hasta ahora expuesto, en relación con lo preceptuado en el art. 217 LPL sobre el recurso de casación para la unificación de doctrina ("El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos"), se deduce la falta de identidad tanto de hechos como de fundamentos exigida legalmente para que exista la contradicción viabilizadora de la casación unificadora.

  1. - No concurre la identidad de hechos, puesto que en la sentencia de contraste aparece una adición con valor fáctico en sus fundamentos de derecho sobre el número de trabadores inferior a 250 en la empresa y/o en el centro de trabajo y sobre la no presencia en los órganos de representación de los trabajadores del Sindicato al que está afiliada la trabajadora y del que es delegada; datos fácticos que no figuran en la sentencia recurrida.

  2. - No concurre tampoco, como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su informe, el requisito de falta de identidad de fundamentos, pues, además, de no haberse discutido ahora la cuestión en suplicación y aparecer por primera vez en casación, como se ha expuesto, resulta que la sentencia referencial deniega la opción al trabajador por entender que al no acreditarse, no concurren los requisitos necesarios para ello, condicionando el beneficio al cumplimiento de los mismos, y resulta, por el contrario, que la sentencia recurrida ni se plantea que hayan de concurrir más requisitos para conceder el derecho de opción al trabajador que el de ser delegado sindical.

  3. - En atención a las precedentes consideraciones y de acuerdo con el razonado informe emitido por el Ministerio Fiscal, entendemos que el recurso formulado no cumple con la exigencia "contradicción" de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal, con el oportuno pronunciamiento sobre costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la entidad "MERCADONA, S.A." contra la sentencia de fecha 20-febrero-2008 (rollo 94/2008) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, estimatoria del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada en fecha 25- septiembre-2007 (autos 491/2007), en materia de despido. Asimismo imponemos las costas a la parte recurrente, acordando la pérdida del depósito y el destino legal para la consignación o aseguramiento.

Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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