ATS, 16 de Diciembre de 2014

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso828/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 15/2010 seguido a instancia de D. Victor Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reintegro de prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de diciembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 20 de febrero de 2014, se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Francisco de Miguel Pajuelo en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 16 de septiembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia que, estimando parcialmente la demanda presentada contra el INSS, declara que la cantidad indebidamente percibidas de la pensión de jubilación por el actor, relativa al periodo de prestación de servicios del 3 al 06/07/07 asciende a 226,60 € y, en consecuencia, fija en dicho importe la suma que el demandante ha de reintegrar a la Entidad Gestora. El actor, nacido en 1942, afiliado al RGSS, es pensionista de jubilación desde el 02/10/04, con derecho al percibo del 79% de la base reguladora de 1.959,78 € mensuales. El 03/07/07 suscribió contrato laboral de duración determinada, como actor de reparto para un largometraje del 3 a 6 de julio de 2007, con un salario previsto en el contrato de 907,26 € brutos, lo que fue comunicado a la Entidad Gestora. En resolución de 31/03/08, el INSS declaró indebidamente percibida la cantidad de 4.588,56 € en el periodo referido al año 2007 siguiente: 13 días de enero, 13 días de febrero, 13 días de marzo, 12 días de abril, 12 días de mayo, 12 días de junio y 6 días de julio. La cuestión que se plantea es determinar sí, siendo incompatible el trabajo con el percibo de la pensión de jubilación, se deben descontar los 81 días que se entienden cotizados por su actividad o los 4 días efectivamente trabajados. La Sala razona que el art. 9 del RD 2621/1986 por el que se integran los Regímenes especiales en el RGSS, no equipara días de trabajo efectivo a día cotizado, sino que establece la ficción de entender como cotizados determinados días según las bases de cotización, lo cual se puede entender en los supuestos en que se solicita una prestación de Seguridad Social a los efectos de la certeza sobre los días cotizados, pero resulta injusto y gravoso en un caso como el presente, que trata sobre reintegro de prestaciones por realización de trabajo incompatible con la pensión y en el que, con una prestación real de servicios de 4 días se le descuenta como si hubiera trabajado durante 81 días, los que se entienden cotizados. Concluye que, no siendo posible acudir a la literalidad del precepto citado, pues atiende, más bien, a la normativa de cotización para prestaciones futuras pero no las ya generadas, ha de desestimarse el recurso.

La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 06/11/01 (R. 4175/99 ), confirma la dictada en la instancia que ha desestimado la demanda sobre limitación del alcance temporal del reintegro solicitado por el INSS a tres meses, así como la petición subsidiaria de minoración de la cantidad a devolver por tener en cuenta exclusivamente los días trabajados en las actuaciones artísticas reales. Se trata de un supuesto en el que el demandante, pensionista de jubilación con efectos de 01/03/85, había venido prestando servicios por cuenta y orden de un Ayuntamiento desde 1946, con la categoría del músico en la Banda de Música, hasta el 16/07/98, en que el Consistorio procedió a su despido. La Inspección de Trabajo levantó actas de liquidación de cuotas al Ayuntamiento al reputar que la relación era laboral especial de artista. El INSS inició expediente al considerar que el demandante había percibido indebidamente la pensión de jubilación durante el periodo comprendido entre 1993 y el 16/07/1998, por incompatibilidad entre el percibo de la pensión y el trabajo por cuenta ajena, y declaró al actor deudor por las prestaciones indebidamente percibidas en cantidad de 1.756.263 pts. El recurrente pretende que le consideren exclusivamente como días incompatibles con el percibo de la pensión, de jubilación los realmente trabajados durante el periodo quinquenal previsto en el expediente y a razón de 125 días al año o la parte proporcional que corresponda para aquellos periodos de prestación de servicios inferior al año. La Sala rechaza la petición basándose en los artículos 9 del RD 2621/86 y 10 de la OM de 20/07/87. A tal efecto, razona que no se puede escindir la consideración de días cotizados y en alta, auténticos periodos del RGSS que sirven para generar el derecho a las prestaciones, con el tema del reintegro por incompatibilidad con la pensión de jubilación durante esos periodos.

Lo anteriormente expuesto evidencia que los supuestos examinados son semejantes en cuanto se trata de pensionistas de jubilación que realizaron trabajos incompatibles y el INSS reclama el reintegro de prestaciones en base al RD 2621/86, que regula la cotización en el colectivo de artistas. No obstante, concurren circunstancias muy diferentes que justifican las distintas soluciones alcanzadas por los pronunciamientos comparados. Así, en el caso de la sentencia referencial, el actor, pensionista de jubilación desde 1985, prestó servicios como músico para un Ayuntamiento hasta 1998 y, como consecuencia de que la Inspección de Trabajo levantase actas de liquidación de cuotas, el INSS le reclama 1.756.263 pts. por un periodo de 5 años (de 1993 a 1998). Situación que no es homologable a la descrita en la sentencia recurrida, donde el demandante, jubilado desde el 2004, suscribió en 2007 un contrato como actor de reparto para cuatro días, con un salario previsto de 907,26 €, que se comunico al INSS, y la Entidad Gestora le reclama por ello 4.588,56 €.

SEGUNDO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Francisco de Miguel Pajuelo, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de diciembre de 2013, en el recurso de suplicación número 5385/2011 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Pontevedra de fecha 14 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 15/2010 seguido a instancia de D. Victor Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reintegro de prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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