STS 56/2014, 29 de Enero de 2015

Por el Juzgado de Instrucción núm.2 de San Roque se tramitó Diligencia Previas núm. 982/2012 (P.A. núm. 17/13), contra Olegario , Virgilio , Pedro Francisco Y Blas por delito contra la salud pública y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincia de Cádiz con sede en Algeciras, cuya Sección Séptima (Rollo P.A. 94/2013) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Que aparece probado y así se declara que por la Unidad de Droga y Crimen Organizado (GRECO), y ante las sospechas existentes sobre la supuesta actividad de determinadas personas en relación al tráfico de drogas, tras las averiguaciones oportunas sobre las mismas y previa solicitud de la intervención de las comunicaciones telefónicas de los investigados en las Diligencias Previas nº 113/12, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº Uno de San Roque, se procedió a la deducción de los oportunos testimonios de las mismas, e incoado el presente procedimiento, se dictaron sendos Autos de intervención telefónica de fechas 3 , 9 y 24 de agosto de 2012 .

Del resultado de las mismas, se tuvo conocimiento a través de las conversaciones mantenidas entre los acusados, Blas y Pedro Francisco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de una posible operación de droga en el polígono "Las Dehesillas" de Manilva (Málaga).

Montado el oportuno dispositivo de vigilancia, desde las 08:00 horas del día 26 de agosto de de 2012, se observa por los efectivos policiales, la llegada del acusado Blas al polígono industrial antes citado, conduciendo el vehículo Citroen Berlingo, matrícula holandesa ....-LL-LL , y en concreto a la calle Construcción, nave nº 3, tras haber salido de su domicilio en DIRECCION000 de Algeciras (Cádiz) sobre las dos de la tarde, tal y como observaron los efectivos policiales encargados de la vigilancia y seguimiento del acusado.

Posteriormente, observaron la llegada del también acusado, Pedro Francisco , conduciendo el vehículo Peugeot, matrícula alemana, PA-PL-.... , accediendo ambos al interior de la nave descrita.

Sobre las 15:30 horas, llega a la nave un camión trailer, marca Volvo, matrícula MJ-MJ-.... , con remolque frigorífico, matrícula ....-....-VZ , que estaciona en la puerta de la nave, conducido por el acusado Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que tras reunirse con los otros dos acusados, procede a la apertura de la parte trasera del camión, a fin de que el camión grúa Nissan, matrícula ....WFF , que acababa de llegar, procediera al descenso del toro hidráulico y posterior traslado al interior de la nave, abandonando el lugar, una vez realizada dicha operación.

A continuación, el acusado Virgilio procedió a la introducción del remolque en la nave, estacionando la cabeza tractora en las inmediaciones, siendo trasladado a continuación por Blas al hotel San Agustín.

Tras el regreso de Blas a la nave, sobre las cinco de la tarde, llega a la misma el también acusado Olegario , y tras una espera intencionada por parte de los efectivos policiales, para que iniciaran los trabajos de extracción se procedió a la entrada, siendo objeto de la intervención de la droga oculta en el remolque, en el doble fondo practicado en la plataforma del camión.

Droga, contenida en sesenta paquetes, que tras el análisis del Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras resultó ser cocaína y Levimisol, peso neto de 48,78 kilos y una pureza de 72,99 %; 6,98 kilos con una pureza de 73,27 %, y 4,04 kilos con una pureza de 72,59 %, y un valor oficial de 1.993.014,4 euros.

Droga, que los cuatro acusados de común acuerdo habían trasladado con el fin de su distribución o venta a terceras personas.

Asimismo resulta acreditado, que en el registro efectuado en la nave se procedió a la intervención del toro elevador hidráulico, una motocicleta de cross, dos lanchas con sus respectivos motores, y tres envasadoras al vacío; y en el domicilio del acusado Blas , 40 billetes de 50 euros, y una pistola de aire comprimido con su respectiva munición".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Olegario , Virgilio , Pedro Francisco Y Blas , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , con la aplicación de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.1.5ª del citado cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 7.500.000 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos en la presente causa, salvo que se acredite la legal pertenencia a terceros. Dése a las sustancias estupefacientes intervenidas, el destino legal.

Se imponen por partes iguales las costas procesales a los acusados".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Olegario , Virgilio , Pedro Francisco Y Blas que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Olegario :

Primero.- Por quebrantamiento de forma. Se formula por defectos en la Sentencia (vicios " in iudicando ") al amparo del número uno, incisos primero, segundo y tercero, del artículo 851 de la LECrim .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que consagra nuestra CE en su artículo 18, número 3, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio texto constitucional.

Tercero.- Se formula como subsidiario del anterior- de estimarse que las intervenciones telefónicas impugnadas en aquel son válidas-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio texto constitucional.

Cuarto.- Por infracción de Ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número primero, por infracción del artículo 66.6º del Código Penal en relación con el 72 del mismo texto legal .

Quinto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim , en su número primero, por infracción del artículo 21.6ª del Código Penal , por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sexto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim , en su número primero, por inaplicación indebida del art. 29 del C.P ., y aplicación indebida del art. 28 del C.P .

La representación de Virgilio :

Único.- Se articula el presente motivo al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación de Pedro Francisco :

Primero.- Se formula el presente motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE , al entender que el proceso de intervención telefónica autorizado adolece de vicios constitucionales que provocan su nulidad y, consecuentemente, la de todas las pruebas de él derivadas.

Segundo.- Se formula el presente motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la CE .

Tercero.- Se formula este motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por infracción del artículo 21.6ª del Código Penal .

Cuarto.- Se articula el presente motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por infracción del artículo 66.6º del Código Penal en relación con el 72 del mismo texto.

La representación de Blas :

Primero.- Se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE al entender que el proceso de intervención telefónica autorizado adolece de vicios constitucionales que provocan su nulidad y, consecuentemente, la de todas las pruebas de él derivadas.

Segundo.- Se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la CE .

Tercero.- Se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por infracción del artículo 21.6ª del Código Penal .

Cuarto.- Se articula al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por infracción del artículo 66.6º del Código Penal en relación con el 72 del mismo texto.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión e impugnó los motivos aducidos por los recurrentes en el sentido que obra en su escrito de fecha 21 de octubre de 2014; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2015.

Recurren los cuatro acusados la sentencia de instancia que les condena por un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia.

En primer lugar la representación procesal de Pedro Francisco , que formula el primer motivo por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , desde una doble perspectiva: falta de motivación del Auto de 3 de agosto de 2012 , por el que se da inicio al proceso de intervención telefónica; y en relación al número intervenido correspondiente al IMEI NUM000 , en cuanto que no se indica la fuente de conocimiento de ser utilizado por Patricio , así como que una vez descubierto que el usuario es otro, este "hallazgo casual", no se comunica al Juez de forma inmediata.

1. - En relación con la motivación, alega que el Auto, al margen de criterios normativos y jurisprudenciales, a justificar la concreta intervención de autos, le dedica apenas seis líneas, donde remite a las investigaciones realizadas y las transcripciones de conversaciones contenidas en el oficio policial donde se insta la intervención. Sin que el contenido del mismo, donde obra el contenido de 34 mensajes de texto (SMS) y algunas vigilancias y seguimientos, pero de los cuales afirma el recurrente, no resulta ni un solo hecho objetivo en el que pueda sustentarse la afirmación de la comisión de delito y personas implicadas en el mismo.

   Al respecto, la doctrina constitucional, concorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda, afirma que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (vd. por todas SSTC 5/2010 y 26/2010 ).

   De otra parte, precisa el Tribunal Constitucional en las mencionadas resoluciones, en relación a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

   Donde efectivamente han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido.

   Por su parte, esta Sala, en seguimiento de la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (vd. sentencia núm. 867/2014, de 11 de diciembre y las que allí se citan) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -expresa esta doctrina- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones " o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

   Pues bien, en autos, en el oficio policial de 2 de agosto de 2012, donde se solicita la intervención telefónica de dos números y un IMEI, cuyo usuario es Patricio y un tercer número, cuyo usuario es el socio de aquel, se narra, que en el curso de una investigación sobre una organización dedicada al tráfico internacional de estupefacientes por la Brigada Central de Estupefacientes y Grupos de Respuesta al Crimen Organizado, que da lugar a las Diligencias Previas 113/12 del Juzgado de Instrucción de San Roque, se logra identificar a Sean Mc Shea, al que se le interviene judicialmente las comunicaciones de su número de teléfono NUM001 , aportándose 34 mensajes de texto, donde con las cautelas habituales y el uso de expresiones variopintas elusivas de mencionar directamente drogas, estupefacientes o la modalidad de los mismos, se expresan diversas actividades preparatorias de trasporte; así el 25 de julio envía mensaje a un número donde el día 25 logra identificarse que su usuario es Patricio ( Botines ) cuyo texto indica que mañana va a recibir el mejor "vino" que se puede conseguir y el día 26 a primera hora de la mañana, comunica que apaga el teléfono que está utilizando, enciende otro y se verán después. El día 28, comunica a Botines que prepara ubicación segura para la partida que espera: "he limpiado el apartamento de mi amigo para cuando él venga esté todo hecho"; y Botines el día 30 le escribe que siente no haber podido hablar el día anterior, que tenía gente por todos los lados, que tenía que tratar con ellos y le ordena apagar todos los teléfonos; y el día 31, de nuevo Botines , le expresa la aceptación por algo y a continuación le dice que le verá luego, que lo que pasa es que "tengo familias en camino". Así mismo en otros mensajes, donde meramente se citan, eluden mencionar de manera precisa el lugar de encuentro, utilizando perífrasis o referencias a datos comunes que les sirven de referencia para ubicar el punto de encuentro. De otra parte, narra el oficio las vigilancias y seguimientos realizados, con descripción precisa de vehículos, lugares y horarios, donde lo relevante viene por las múltiples medidas de seguridad y precaución para evitar ser seguidos: paradas en el arcén, vehículos escalonados o bien en otras ocasiones velocidad excesiva.

   Conversaciones sugerentes de actividades de transporte de droga, con apagado de teléfonos en los momentos de recepción, con citas donde se elude mencionar el lugar de encuentro y conducción tendente siempre a evitar seguimientos, integran indudablemente, las sospechas fundadas que jurisprudencialmente son exigidas para acordar la injerencia.

   Conviene precisar que la doctrina constitucional y de esta Sala proclama de forma reiterada que la crítica a la insuficiencia del oficio policial que determina la autorización judicial, no puede realizarse fragmentando los indicios ofrecidos a la consideración del Juez instructor. Esa información forma parte de un cuadro indiciario único, de carácter global. Como tal ha de ser analizado. La descomposición interesada de cada uno de esos indicios, para proceder después a una glosa parcial, en la que su idoneidad incriminatoria se concluye sin conexión con los restantes, conduce a un desenlace valorativo que siempre estará lastrado por un método erróneo, que ha obtenido sus conclusiones descontextualizando la información puesta a disposición del órgano jurisdiccional (cfr. por todas, SSTS 250/2014 de 14 de marzo y 698/2014, de 28 de octubre ). Frente a la frecuente alegación defensiva, referida a la falta de suficiencia del oficio policial sobre el que se apoya el auto habilitante, esta Sala ha enunciado en numerosas ocasiones (cfr. STS 862/2012, 31 de octubre ) la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, se verifique de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar de manera interesada una información que sólo adquiere verdadero sentido en su globalidad. Lo que los agentes deben poner en conocimiento del Juez es una información policial, no una sucesión de datos inconexos susceptible de enfoque aislado y sin interrelación.

   La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -decíamos en las SSTS 1211/2011, 14 de noviembre ; 385/2011, 5 de mayo y 132/2010, 18 de febrero , entre otras- no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

2. - En relación con el número IMEI referenciado, es cierto que el oficio policial no indica como ha obtenido el número del mismo ni cual es la fuente de conocimiento para saber que el usuario es Patricio .

   En esta cuestión, la Sala ha reiterado, entre otras en las SSTS núm. 795/2014, de 20 de noviembre o núm. 202/2012, de 12 de marzo , que: "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero ).

   Y tampoco se ha producido "hallazgo casual" alguno, cuestión que hace referencia al alumbramiento en las conversaciones intervenidas de una notitia criminis referida a actividad delictiva, diversa de la investigada, pero no al hecho de ser un usuario diverso del investigado quien utiliza el terminal. De otra parte, nada se oculta a la autoridad judicial, aún cuando acordada la intervención el día 3 de agosto, el día 7 ya se detecta una llamada de " Blas ", pero ese dato aislado resulta insuficiente para entender que el terminal ha pasado de Botines a Blas de forma permanente, de modo que tal inferencia se logra tras las dos conversaciones del día 23, cuestión que se comunica al Juez en el oficio del día 24.

   Y en esta cuestión, tiene declarado el Tribunal Constitucional que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto (que autoriza la injerencia) pueda ser estimado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo, cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 , 150/2006 y 220/2009 ).

   De igual modo la doctrina de esta Sala, expresada en las SSTS 746/2014 de 13 de noviembre , 885/2013 de 20 de noviembre ó 1151/2010 de 17 de diciembre , en seguimiento de esa doctrina, se declara que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser estimado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada.

   Así en la STC 220/2009, de 21 de diciembre , citada, se expresa:

   Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo , FJ 3, de nuestra jurisprudencia "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", pues tales exigencias "resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas". Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas", lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

   Consecuentemente, siendo legítima la intervención telefónica, huelga entrar a considerar conexión de antijuridicidad alguna derivada de la misma.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo también se formula por quebranto de precepto constitucional, concretamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE .

Argumenta que las declaraciones prestadas por el recurrente, sólo fueron en sede policial y en calidad de detenido, por lo que no puede ser utilizado en su contra el contenido de la misma, como el viaje que se dice realizado a Amsterdam o las circunstancias del alquiler de la nave objeto de registro. Y tampoco las declaraciones de los coimputados, pues la resolución no aporta elementos corroboradores de la participación del Pedro Francisco en los hechos objeto de condena.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

4. una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Desde la anterior doctrina jurisprudencial, no se trata por tanto en esta sede casacional, atender a la valoración realizada de cada prueba practicada; tanto más cuando la cuestionada no es la que presenta el contenido incriminatorio de cargo determinante y suficiente; ésta, no proviene de las declaraciones de los acusados, sino de las declaraciones testificales de los agentes policiales, que realizaron el seguimiento y observación de los acusados el día de autos en la fundada creencia de que esperaban una partida de droga y del resultado del registro del almacén, donde se encontraban Pedro Francisco , Blas y Olegario , en plena tarea de manipulación de la mercancía del camión que había llegado unas horas antes, operando con un elevador hidráulico, que permitía acceder al doble fondo de la plataforma del camión, donde se hallaban sesenta paquetes, que tras el análisis del Laboratorio de Sanidad Exterior de Algeciras resultó ser cocaína y Levimisol, peso neto de 48,78 kilos y una pureza de 72,99 %; 6,98 kilos con una pureza de 73,27 %, y 4,04 kilos con una pureza de 72,59 % . Declaraciones concurrentes de todos los Agentes que testimoniaron, siendo además significativa la declaración del Policía Nacional nº NUM002 , que manifestó que cuando entraron en la nave se encontraron a los tres acusados, no estaba el camionero, que la sustancia no se veía y que Pedro Francisco les manifestó donde se encontraba y que ayudaron (a su extracción) los otros dos ( Blas y Olegario ).

El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, el artículo 21.6ª CP . Argumenta que en atención a las circunstancias del caso, el transcurso de un año y seis meses para alcanzar el efectivo enjuiciamiento de un procedimiento con cuatro imputados en situación de prisión preventiva, sin dificultad de fondo, con colaboración de las defensas y con una instrucción prácticamente finalizada desde la ocurrencia de las detenciones, es una dilación de carácter extraordinaria e indebida, con origen exclusivo en la Administración de Justicia.

El propio recurrente aporta el cronograma de las resoluciones:

1. Los condenados fueron detenidos el 26 de agosto de 2012 , pasando a disposición judicial el día 29. Si bien es cierto que el primer señalamiento para la celebración de juicio oral fue el 5 de diciembre de 2013 no lo es menos que hasta un mes después, el 9 de enero de 2014 , no se comenzaron las sesiones de juicio oral propiamente dichas, siendo la última de ellas celebrada el 13 de marzo de 2014 , esto es, más de tres meses después del primer señalamiento.

   Las causas de las suspensiones de las sesiones de juicio oral durante tres meses no se debieron, en ningún caso, a circunstancias relacionadas o provocadas por nuestro defendido Pedro Francisco .

2. Una vez detenidos los imputados y practicadas las declaraciones judiciales de los mismos como detenidos poco más quedaba hacer para completar la instrucción de la causa: esperar el resultado del análisis de la sustancia incautada.

   Dicho análisis se realizó y remitió al Juzgado Instructor el 14 de diciembre de 2012 (folios 514 y siguientes de las actuaciones).

3. El auto de transformación en procedimiento abreviado es de fecha 11 de febrero de 2013 (folios 523 y siguientes de las actuaciones), el cual no fue objeto de recurso por parte de ninguna de las defensas, siendo que el auto de apertura de juicio oral no llegaría hasta el 28 de mayo de 2013, esto son, cinco meses después de la recepción del análisis de la sustancia estupefaciente.

4. El órgano instructor tardó entonces tres meses más, hasta el dictado del auto de 23 de agosto de 2013, en acordar remitir la causa al órgano de enjuiciamiento y otro mes más en materializar dicho envío a través del dictado de la providencia de 19 de septiembre de 2013.

   Como expresa la sentencia de esta Sala (vd STS núm. 832/2014, de 12 de diciembre y las que en ella se citan), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   Por su parte, la sentencia núm. 885/2014 de 30 de diciembre , señala que la jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras).

   Y en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones.

   Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, el propio recurrente admite que a priori, los plazos de tramitación no han sido excesivos ni extraordinarios, aunque indica que dada la carencia de complejidad, hubieran debido ser más breves; pero la única dilación significativa es la que acaece con las sucesivas suspensiones del señalamiento del juicio, derivado de los malestares físicos que presentaba el acusado Virgilio , que atrasó su celebración en algo más de tres meses; mientras que el resto de la actividad procesal se llevo a cabo en intervalos temporales razonables, pues en los períodos precisados por el recurrente, no medió paralización en todo su decurso, sino que se continuaron realizando actuaciones procesales como son las calificaciones de acusación y defensas. Por tanto no ha mediado dilación excesiva, ni tampoco indebida; un año y seis meses, entra dentro de los parámetros habituales de la práctica judicial, para el enjuiciamiento de cuatro ciudadanos extranjeros por tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, donde los malestares de uno de ellos, determinó la celebración de la vista oral, tres meses después del primer señalamiento.

Por último, este recurrente, formula un cuarto motivo también por infracción de ley, del artículo 66.6º en relación con el artículo 72, ambos del CP .

Argumenta que dado que el tramo de la pena por el delito calificado es de seis a nueve años de prisión, los motivos alegados para imponerle ocho son injustificados, pues alude a los "medios utilizados", sin concretar cuales; y a la "sospecha" de la existencia de una organización, circunstancia que si no está acreditada no debió ponderarse, sin que por otra parte se atendiera a las circunstancias personales, como es su carencia de antecedentes penales y policiales.

En el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un "quantum" manifiestamente arbitrario. Lo que no sucede en el presente caso por cuanto al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, el art. 66.1.6º CP , permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia.

Las circunstancias personales en cuanto se integran por la mera carencia de antecedentes, por sí sola es circunstancia neutral; y las circunstancias sobre la gravedad del hecho, al margen de la mayor o menor fortuna en los términos como se redacta en la resolución de instancia, resultan justificados:

1. Utilización de medios de envergadura, como son el propio camión con doble fondo, sólo accesible con un especial elevador hidráulico; almacén para las tareas de carga y descarga, así como el propio elevador;

2. Medios que precisan la participación plural de varios autores coordinados, pues una persona sola no sería suficiente para la manipulación de esos medios en las tareas de carga y descarga.

3. Una importante cantidad de droga, 48,78 kilos y una pureza de 72,99 %; 6,98 kilos con una pureza de 73,27 %, y 4,04 kilos con una pureza de 72,59 %; por tanto muy superior a la cantidad que determina la agravante de notoria importancia; y efectivamente de especial calidad por su pureza,

   El motivo se desestima.

2. Recurso de Blas

Este recurrente formula cuatro motivos cuyo enunciado y argumentación coinciden prácticamente de forma plena con los formulados por Pedro Francisco , de modo que basta para su desestimación, remitirnos al desarrollo realizado en su análisis en los fundamentos primero a cuarto.

3. Recurso de Olegario

La representación procesal de Olegario , formula un primer motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º, por entender que: a) la resolución recurrida no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados; b) resulta manifiesta contradicción entre ellos; y c) además consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo

1. Alega que respecto de Olegario se produce una omisión sustancial acerca de su real cometido en el factum incriminatorio, pues respecto del mismo sólo menciona su llegada a la nave donde se encontraba aparcado el camión frigorífico donde se encuentra la droga.

   Una constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: i) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; ii) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y iii) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Requisitos que no pueden predicarse de la narración de hechos probados de la sentencia recurrida, cuando tras describir las actividades de investigación y seguimiento, así como las condiciones del hallazgo de la droga, añade: droga, que los cuatro acusados de común acuerdo habían trasladado con el fin de su distribución o venta a terceras personas. Ninguna oscuridad o insuficiencia por tanto.

2. La manifiesta contradicción, la encuentra en que por un lado la declaración de hechos probados asevera que del resultado de las intervenciones telefónicas, se tuvo conocimiento a través de las conversaciones mantenidas entre los acusados, Blas y Pedro Francisco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de una posible operación de droga en el polígono "Las Dehesillas" de Manilva (Málaga); mientras que de otro lado, en el fundamento de derecho cuarto in fine , se afirma que las conversaciones han de ser excluidas como prueba de cargo y que no son aptas para fundamentar en ellas la culpabilidad de los acusados.

   Hemos declarado reiteradamente (vd. por todas la STS núm. 822/2014 y las que allí se citan) que los requisitos necesarios para que exista vicio sustancial de contradicción previsto en el inciso segundo del art. 851.1 LECrim son los siguientes: a) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no solo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que la contradicción sea interna, esto es que se de entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; c) que como interna dimane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando sus distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos de la misma; d) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter coyuntural ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de una contradicción «in terminis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra; e) que sea completa, afectando a la incompatibilidad, a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; f) que las frases o expresiones contradictorias por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su suspensión propiciase la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo errónea la ‹contradictio› cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados; g) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

   Consecuentemente, cuando la contradicción se integra con argumentos extraídos de la fundamentación jurídica atinentes a la valoración probatoria, no es posible su subsunción en el motivo de quebrantamiento de forma alegado. Tanto más, cuando la contradicción ni siquiera es gramatical, pues omite el recurrente que a continuación la resolución recurrida, otorga a las grabaciones valor como medida de investigación, precisamente en el contexto que se referencian en la declaración de hechos probados. Así aludía la sentencia recurrida al valor probatorio de las grabaciones:

   Partiendo de que dichas grabaciones fueron practicadas con todas las garantías constitucionales... aunque por irregularidades de la legalidad ordinaria (extravío de las cintas originales en el Juzgado Instructor) no tengan validez, a los efectos antes señalados de poder ser valoradas como elemento de prueba (ya que no han accedido a plenario), sí la tienen como media de investigación, de manera que los elementos probatorios conseguidos a partir de las grabaciones constitucionalmente lícitas, son perfectamente valorables como prueba si e su obtención y en su práctica se observaron las debidas garantías procesales.

3. La predeterminación del fallo, alega el recurrente, deriva de la expresión utilizada en el fallo "de común acuerdo".

   Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (Vid la STS núm 900/2014, de 26 de diciembre y las que allí se citan).

   Y es obvio que "de común acuerdo", es expresión que no solo es asequible para los juristas o técnicos en derecho, sino que es utilizada y compartida en el uso del lenguaje común o coloquial. De forma que cualquier ciudadano puede comprender el sentido con que operan en el caso, dado que cualquier sujeto sabe y entiende el significado de esa expresión; por ello, la STS núm. 841/2014 de 9 de diciembre reitera que tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados, y en su consecuencia ejemplifica el empleo de términos propios del lenguaje cotidiano tales como "intención de traficar", "propósito de vender", "ánimo de matar", "destinados a la venta", o "de común acuerdo y ánimo de lucro" , etc., no integran tal vicio porque no se describen delitos, sino que se emplean términos usuales para describir la acción que se enjuicia o se están describiendo los elementos subjetivos de la acción como son el conocimiento y el consentimiento en la acción emprendida por la persona concernida, que deben hacerse constar en los hechos probados - STS 361/2006 ; 289/2007 ; 685/2009 ; 436/2011 ; 1408/2011 ó 461/2012 -.

   El motivo se desestima.

En los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, reproduce los motivos formulados por los dos recurrentes anteriores.

Así en el segundo alega infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3, por cuanto el Auto inicial de 3 de agosto de 2013, carece de motivación, insuficiencia que ni siquiera con su integración con el oficio policial que interesa la intervención se subsana. Cuestión que ya hemos analizado en el fundamento segundo y a cuyo contenido nos remitimos para su desestimación.

En el tercer motivo, alega quebranto del derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE ; admite que existe un dato de carácter incontrovertible que acredita la participación, en sentido objetivo, del recurrente, en la operación de extracción de la droga del doble fondo del camión, pero entiende que no por ello se encuentra acreditada de modo directa la operación del recurrente en la operación del tráfico de droga, ya que sin su cooperación dicha operación también habría podido realizarse finalmente.

En el precedente fundamento tercero al que nos remitimos, ya indicábamos la suficiencia de la prueba de cargo existente contra tres de los acusados, en el contexto de las investigaciones que se llevaban a cabo, a través de las declaraciones de los agentes policiales actuantes y el hecho de que fueron sorprendidos actuando de consuno en la manipulación del camión para acceder al doble fondo del mismo donde se encontraba la droga que fue intervenida; tarea donde el manejo del torito (elevador hidráulico) era realizada por el recurrente. La ponderación ulterior de sus manifestaciones y la insuficiente credibilidad de las mismas e inclusive su ocasional silencio, ante esa participación objetiva, corresponden ya a extremos valorativos propios de la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, consecuente a la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, ámbito ajeno a la función revisora propia del motivo formulado.

Ya indicábamos que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como son las manifestaciones de los imputados o coimputados, ni tampoco realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia, como es el caso, haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonablemente valorada.

El cuarto motivo, lo formula por infracción de ley; del precepto 66.1.6º, en relación con el artículo 72, en argumentos coincidentes con los alegados por los dos recurrentes anteriores; de modo que basta remitirnos a lo expuesto en el fundamento tercero para su desestimación. Con la adición de que la argumentación de una menor aportación participativa del recurrente, no resulta viable, dado el motivo ahora formulado, que exige respetar íntegramente los hechos declarados probados y en los mismos se indica que los acusados actuaban de común acuerdo.

El quinto motivo formulado también por infracción del precepto legal, el artículo 21.6 CP , ya fue objeto de análisis en el cuarto fundamento, al que nos remitimos para su desestimación.

El último motivo de este recurrente se formula también al amparo del artículo 849.1 LECr por indebida aplicación del artículo 28 e inaplicación indebida del art. 29.

Argumenta que los hechos declarados probados, es la propia de un simple colaborador -favorecedor del favorecedor del tráfico-, por lo que su intervención debe calificarse en todo caso como la de un mero cómplice.

El motivo no puede ser estimado. El favorecimiento del favorecedor, supone que no se ayuda directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría; supuesto donde efectivamente de manera excepcional cabe la complicidad en el tipo delictivo del art. 368 CP que por expresa voluntad del legislador, conlleva que toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría, concorde con el concepto expansivo tipificado.

El supuesto de autos, resulta en todo caso muy alejado, tanto del concepto descrito, como de los ejemplos jurisprudenciales donde se concreta:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS 15 de octubre de 1998 y en igual sentido 28 de enero de 2000 ).

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS 10 de julio de 2001 ).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS 25 de febrero de 2003 ).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS 23 de enero de 2003 ).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS 7 de marzo de 2003 ).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 30 de marzo de 2004 ).

   Mientras que en autos, reiteramos una vez más, la condena del recurrente deriva de actividad de consuno con otros dos acusados en la tarea de manipulación de la carga del remolque de un camión, operando con un elevador hidráulico, para acceder al doble fondo de remolque, donde se hallaba la droga, lo que implica contacto o manipulación directa de la droga, en actividad conjunta, de común acuerdo, indican los hechos probados, que como consecuencia del motivo formulado deben permanecer intangibles; conducta que desborda los excepcionales supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo como es el art. 368 CP , determinando un supuesto de coautoría.

4. Recurso de Virgilio

Formula este recurrente un único motivo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE :

Alega que no existe prueba suficiente de su participación en el delito objeto de condena, pues aunque fue el conductor desde Holanda del camión donde se hallaba la droga, no se encontraba en el lugar cuando se lleva a cabo la descarga de la droga, no conocía al resto de los acusados, no consta ninguna conversación telefónica con los otros acusados, ninguno de los efectos intervenidos en la nave era de su propiedad; mientras que la sentencia a partir de una simple máxima de experiencia, que nadie deja a disposición de un tercero desconocedor, una cantidad de droga como la de autos, sesenta kilos de cocaína de gran pureza, con un valor de casi dos millones de euros, establece una inferencia conclusiva, que entiende insuficiente para destruir la presunción de inocencia, cual es que la posibilidad de su desconocimiento acerca de la inexistencia de la droga es totalmente improbable, y en ningún caso parece atendible dada su actitud en el procedimiento acogiéndose a su derecho a no declarar. Y precisa el recurrente, que la causa de no declarar en el juicio responde al hecho de que padece esquizofrénica paranoide con trastorno delirante cuyo curso es irregular en brotes, conforme obra en la peritación médico forense de 17 de enero de 2014, estando en tratamiento psiquiátrico en el momento de la celebración de la vista, el 13 de marzo de 2014.

En cuanto a las consecuencias del silencio, al margen de la incidencia de su tratamiento psiquiátrico, efectivamente informado por los servicios médicos de Institutos Penitenciarios, conviene reiterar lo expresado por esta Sala en las SSTS núm. 849/2014, de 2 de diciembre y núm. 711/2014 de 15 de octubre :

En cuanto a la valoración de aquel silencio cabe recordar que la única manera de garantizar realmente el derecho al silencio no es otra que la de privar a éste de cualquier valoración que perjudique la presunción de inocencia. Lo que, desde luego, es compatible, como, eso sí, advierte la jurisprudencia, que, de existir otros medios de prueba, que por sí llevan a la probanza de la imputación, el silencio del acusado implica la pérdida de la ocasión, de que éste disponía, para contradecir dichos resultados probatorios adversos. Pero no para reforzar ¬corroborar¬ la fuerza que pudieran tener antes de aquel silencio..

Como dejamos dicho en nuestra STS nº 874/2013 de 21 de noviembre : Una inteligencia rigurosa del principio nemo tenetur, del nivel que exige su rango constitucional, impone la conclusión de que, en el plano probatorio, el silencio del imputado es igual a cero. Por eso, de darse la concurrencia de poderosos elementos de juicio de carácter incriminatorio en ausencia de prueba de descargo, serán pura y simplemente estos, por su propia virtud, los que, en su caso, acrediten sin más la hipótesis de la acusación. Ello porque en disciplinas constitucionales del proceso como la vigente en nuestro país, es el imputado quien decide constituirse o no en fuente de prueba, y, de decantarse por la negativa, el resultado de esta lo situará en una pura posición de neutralidad a tales efectos.

Tal interpretación es también la que cabe extraer del Estatuto de la Corte Penal Internacional que España ratificó a medio del Instrumento de fecha 19 de octubre de 2000. Entre los derechos del acusado, por cualquiera de los delitos de indiscutible suma gravedad competencia de ese Tribunal, se recoge en el artículo 67 el g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio , sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

Y no tener en cuenta significa exactamente que en ningún sentido el silencio contribuirá a determinar su culpabilidad.

Resulta harto difícil admitir tal interpretación auténtica de ese derecho en el marco de aquellos enjuiciamientos y derogarlos, más o menos ingeniosamente, en el Derecho constitucional y procesal penal interno. De ahí que resulta plausible la interpretación postulada por quienes limitan la trascendencia del silencio al ámbito de la argumentación (contexto de justificación) pero no al del descubrimiento o acreditación. Ésta requiere otros elementos de juicios previos e independientes de aquel silencio.

Así también ha de entenderse lo que ya dijimos en nuestra STS 487/2014 con amplia referencia a la doctrina del TEDH y nuestro TC: De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

Por ende, el único indicio es la realización del porte, pero para concluir de manera inequívoca que conocía que la droga se hallaba en el camión, sólo contamos con la máxima de experiencia expresada en la resolución recurrida, que nadie deje un producto ilícito de tal valor, a persona que desconoce que lo transporta.

Inferencia de relevancia notable, pero que en autos deviene absolutamente insuficiente, pues existen otros indicios de signo contrario:

1. El doble fondo donde se hallaba la droga no era accesible, sino que requería a determinadas actividades mecánicas para las que debía obtenerse específicas indicaciones; con la utilización auxiliar además, de un elevador hidráulico; de modo que sin estas explicaciones no era accesible para el conductor el habitáculo donde se hallaba la droga.

2. Tales indicaciones, como relata el Policía Nacional NUM003 en la vista, las daba Pedro Francisco ; y quien manejaba el elevador, las seguía.

3. No consta la existencia de comunicación telefónica alguna del recurrente con el resto de los acusados; frente al supuesto habitual de comunicación reiterada cuando el transportista actúa de acuerdo con los traficantes.

4. El conductor no se halla presente en la manipulación del doble fondo cuando los agentes policiales sorprenden a los otros tres acusados; sino al contrario, lo trasladan previamente al hotel y tan pronto como se desembarazan de su presencia, inician la operación de acceso al doble fondo.

En autos, por ende, también integra una conclusión alternativa razonable, dadas las específicas circunstancias del supuesto, que el conductor desconociera que existía un doble fondo en el remolque del camión, donde se trasportaba cualquier objeto y menos aún que fuera sustancia estupefaciente.

La sentencia de esta Sala núm. 711/2014, de 15 de octubre , expresaba:

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Cuya consecuencia, es concluir la insuficiencia probatoria para destruir la presunción de inocencia; dado que la inferencia de la Audiencia aún sin ser irrazonable, no pondera otros indicios que determinan que su conclusión resulte debilitada, que conllevan además la existencia de otra alternativa también razonable, de signo contrario.

El motivo se estima.

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Pedro Francisco , Blas y Olegario , contra la Sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras , en causa seguida por delito contra la salud pública.

Imponemos a los recurrentes las costas originadas por sus respectivos recursos.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Virgilio , contra la Sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras , la que casamos y anulamos parcialmente, en cuanto que dejamos sin efecto la condena contra el mismo por el delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

En la causa seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincia de Cádiz con sede en Algeciras, (Rollo P.A. 94/2013), por delito contra la salud pública contra Olegario , Virgilio , Pedro Francisco Y Blas se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha veintisiete de marzo de dos mil catorce , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco .