STS 878/2014, 23 de Diciembre de 2014

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso10545/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución878/2014
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pascual , contra sentencia dictada por la Sección Primera Sala Penal Audiencia Nacional, que le condenó por delito de integración en organización terrorista y tenencia de explosivos con fines terroristas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuan.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el nº 1 de 2013, contra Pascual y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 28 de mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Luis Miguel y Pascual formaban parte en septiembre del año 2012 de Resistencia Galega, organización que mediante el ejercicio de acciones violentas, utilizando principalmente artefactos explosivos, contra las personas y los bienes trata de conseguir la independencia de Galicia. 2.- Resistencia Galega ha sido reconocida como organización terrorista en STS n° 293/2014, de 9 de abril , cuyo objetivo es lograr la independencia del territorio histórico de Galicia respecto a España, subvirtiendo el orden constitucional, a fin de establecer unas señas de identidad gallega, en la defensa de la tierra y el medio ambiente; para lo cual justifican el empleo de la violencia contra las personas y los bienes como único medio de lograr sus propósitos. Dicha organización terrorista se dio a conocer por medio del documento titulado "Manifiesto por la Resistencia Galega", publicado en internet el día 20 de julio de 2005 que establece el concepto de "identidad nacional gallega", construida históricamente con capacidad para determinar su propio destino con independencia del estado español, defendiendo el uso de la violencia como medio válido para lograr sus objetivos, ensalzando a aquellos militantes que se decidan a hacerlo, haciendo un enumerado de objetivos susceptibles de "castigo popular". El Manifiesto enumeraba los siguientes objetivos militares: instituciones bancarias, multinacionales, empresas energéticas, cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, empresas relacionadas con la turistificación, obras públicas de impacto ambiental, medios de comunicación, partidos políticos estatales, empresas denominadas esclavistas (empresas de trabajo temporal), inmobiliarias. La permanencia de la citada organización terrorista se puso de relieve el día 3 de octubre de 2011 mediante la publicación en la página web "Galizalivre.org" del documento denominado "Segundo Manifiesto por la Resistencia Galega". Con este segundo manifiesto se hace referencia al primero justificando la lucha armada como única salida hacia la liberación de la nación gallega. Resistencia Galega cuenta con un número indefinido de militantes, con una cúpula directiva clandestina, formada por dos personas actualmente en busca y captura, Eduardo y Azucena . Su carácter es estable, la estructura jerárquica, acciones concertadas y coordinadas y uso de la violencia, como se ha expuesto, para la consecución de sus objetivos. Debe reseñarse como en todas sus acciones se observa un mismo modus operandi, identidad de objetivos y similar composición y manufactura de aparatos explosivos. Igualmente, y siguiendo el planteamiento de la organización terrorista ETA, se ha podido observar la presencia de un aparato de financiación, otro de captación, una rama militar y una rama de la organización a nivel de prisiones. 3.- En ese contexto y sobre las 19 horas del pasado día 15 de septiembre de 2012, y dentro de los dispositivos de prevención establecidos por los servicios de información del Cuerpo Nacional de Policía, se observó como Pascual llegaba al conocido como parque de Castrelos en Vigo, contactando con Luis Miguel , ambos conocidos por aquéllos en base a su relación con los movimientos independentistas. Nada más contactar, ambos se dirigieron al vehículo Citroën C- 5, matrícula .... MFR , que Melchor había dejado a Luis Miguel , desconociendo para qué lo iba a utilizar este último, depositando Pascual en el maletero una mochila de las características que seguidamente se expondrán conteniendo dos artefactos explosivos que asimismo se definirán. Seguidamente ambos se dirigieron a dar un paseo por el citado parque con la finalidad exclusiva de que Pascual instruyera a Luis Miguel en la utilización de dichos explosivos, procediéndose momentos después, y en el mismo lugar, a la detención de ambos. Pascual había recibido los explosivos de Carlos José , a quien no afecta la presente resolución. 4.- Ante la posibilidad de que lo entregado por Pascual a Luis Miguel fueran explosivos, se personaron en el lugar especialistas TEDAX-NRBQ, adoptando las oportunas medidas de precaución en relación a la seguridad e integridad de personas y bienes. Realizada la oportuna inspección del maletero por parte de los TEDAX se pudo comprobar cómo la mochila entregada por Pascual a Luis Miguel era una de color negro con logotipo de la marca Puma en blanco y rebordeado en rojo. En uno de los espacios de dicha mochila se localizan unos guantes de obra, un lápiz y una libreta roja, y en otro de los espacios un artefacto explosivo conformado por una especie de termo metálico de acero inoxidable en cuyo interior se localizan: la caja de un reloj de muñeca, manipulado y conectado con cables a un objeto rectangular negro (porta-pilas), 1500 gramos aproximadamente de una sustancia compuesta de perclorato potásico, azufre y aluminio, con un porcentaje de la primera de las sustancias de entre un 60% y 69% peso, una bolsita de plástico y una bombilla pequeña, un separador circular contrachapado de madera con cableado, 2 bombillas manipuladas y conector de plástico. En ese mismo espacio de la mochila indicada se localizó una bolsa de plástico azul y otra mochila de color negro con el anagrama de Puma en blanco y que contiene los siguientes efectos: artefacto explosivo conformado por una especie de termo metálico de acero inoxidable que alberga en su interior los siguientes elementos: la caja de un reloj de muñeca manipulado y conectado con cables a un objeto rectangular negro (porta-pilas), conteniendo la cantidad aproximada de 1480 gramos del compuesto ya consignado en el otro artefacto incautado, una bolsita de plástico y una bombilla pequeña, así como un separador circular, contrachapado de madera, con cableado y 2 bombillas manipuladas y conector plástico. Ambos explosivos, aun cuando no presentan una tecnología elaborada, su confección exige un conocimiento del mundo de los explosivos: temporización, iniciación eléctrica y confinamiento del explosivo. Al objeto de poder comprobar la potencialidad de dichos explosivos con fecha 17 de junio de 2013 se procedió a la activación controlada de uno de ellos y en espacio abierto, llegando a la conclusión de cómo una persona a una distancia de 5 metros o menos del foco de la explosión se vería seriamente afectada por los efectos producidos de la onda de presión, onda de calor y proyecciones, llegando a encontrar restos a una distancia de 55 metros. Debe subrayarse cómo los efectos del explosivo indicado se ven magnificados en lugares cerrados. La finalidad de la posesión de dichos aparatos explosivos era cometer una acción contra uno de sus objetivos, en concreto una de las sedes del Partido Popular, causar daños e impactar a la opinión pública, siempre dentro de los fines propios al objetivo perseguido por dicha organización. 5.- En el domicilio de la CALLE000 , n° NUM000 - NUM001 de Santiago de Compostela, donde residen Pascual y su pareja sentimental, María Inmaculada , se incautó una carta manuscrita por esta última dirigida al primero, en gallego, y donde entre otras cosas le refiere: "... puedo ser independentista, no digo que no, pero lo que no creo es que andar poniendo explosivos o llámale como quieras por ahí vaya a solucionar nada ni sea el camino... pero andar con petardos y romper cristales no me parece una salida...lo pasé muy mal estas últimas semanas por el tema de las detenciones porque sabía que tú lo estabas pasando muy mal y eso para mí ahora mismo es lo más importante; porque de casualidad conocía a Eduardo y a Serafina y me parecieron muy buenos...ya sé que el Estado es cien mil veces más violento todos los días, pero Resistencia Galega no lo veo claro, lo cual no quiere decir que no lo entienda... estoy totalmente alucinada y orgullosa de todo el trabajo que haces, sólo quiero que sigamos hablando." Las alusiones a Eduardo y Serafina , hacía referencia a Gines y a Serafina , detenidos en noviembre de 2011 por supuesta pertenencia a Resistencia Galega.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1. Condenamos a Luis Miguel : 1.1 Como autor responsable de un delito de integración en organización terrorista, concurriendo la circunstancia de abandono de la actividad terrorista, confesión y colaboración activa, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se impone la pena de inhabilitación absoluta por 9 años. 1.2.- Como autor responsable de un delito de tenencia de explosivos con fines terroristas, concurriendo la circunstancia de abandono de la actividad terrorista, confesión y colaboración activa, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Además se impone la pena de inhabilitación absoluta por 9 años Se le impone la medida de libertad vigilada durante 3 años. Abonará las costas del juicio por mitad. 2.- CONDENAMOS a Pascual : 2.1.- Como autor responsable de un delito de integración en organización terrorista, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se impone la pena de inhabilitación absoluta por 12 años. 2.2.- Como autor responsable de un delito de tenencia de explosivos con fines terroristas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se impone la pena de inhabilitación absoluta por 12 años. Se le impone la medida de libertad vigilada durante 5 años. Abonará las costas del juicio por mitad. 3.- Para el cumplimiento de las penas se les computará el tiempo de prisión provisional. Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos, en concreto artefactos explosivos y demás elementos relacionados con estos últimos. Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Pascual , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pascual , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y el 854 L.E.Cr ., y más concretamente del art. 17.3 y del art. 24.2 de la C .E., en lo referente al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada durante la diligencia de entrada y registro; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y el 854 L.E.Cr ., y más concretamente del art. 24.2 de la C.E . y del art. 6.3 CEDH , en lo referente al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la posibilidad de valorar pruebas sin la debida contradicción; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y el 854 de la L.E.Cr ., y más concretamente del art. 24.2 de la C.E ., en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr .; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr .; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de diciembre de 2014, con la asistencia del Letrado recurrente D. Benet Salellas Vilar en defensa del recurrente acusado Pascual que solicitó la estimación del recurso e informó sobre los motivos y con la también presencia del M. Fiscal que impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alega en primer término el recurrente, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., infracción del art. 17.3 y 24.2 C .E. en relación al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada durante la diligencia de entrada y registro.

  1. La entrada y registro practicada en su domicilio se hizo sin la presencia de letrado a pesar que el auto de 15 de septiembre de 2012 del Juzgado Central de Instrucción 5º establecía expresamente que "no existirá inconveniente para la presencia de letrado".

    Ello hace -según el impugnante- que tanto la autoridad judicial como la policial consideraran necesaria tal asistencia durante la práctica de la diligencia. La policía hizo llamadas telefónicas a los tres letrados de guardia en Santiago de Compostela y no recibió respuesta, decidiendo la Comisión Judicial la práctica de una diligencia que no admitía espera.

    El recurrente es conocedor y acepta la doctrina jurisprudencial que considera no necesaria, por no hallarse prevista por la ley, la asistencia letrada en una entrada y registro de un domicilio, a diferencia de otras diligencias instructorias que sí la precisan, pero a pesar de todo -sigue argumentando el censurante- se creó una expectativa o apariencia jurídica, hasta el punto de que las autoridades actuantes en la investigación judicial intentaron la presencia letrada en la diligencia, cosa que sí se logró con respecto al coprocesado Luis Miguel .

    El recurrente para fundamentar su alegato acude a la teoría de los "actos propios", especialmente aplicada en el derecho administrativo, conforme al adagio "venire contra factum proprium non valet".

    Invoca, por último, la S.T.C. 197/2009 de 28 de septiembre que ante la falta de presencia de letrado en el registro de un automóvil, declara ese Alto Tribunal que "podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o la autenticidad de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción", aunque reconoce que el resultado de la diligencia podía incorporarse al proceso con plenas garantías a través de la testifical de los agentes que participaron en el registro.

  2. El recurrente insiste en casación en una cuestión ya resuelta certeramente y con exhaustividad por la Audiencia Nacional en el fundamento jurídico primero, invocando la sentencia de esta Sala 773/2013 de 22 de octubre , en donde queda plasmada la doctrina del Tribunal Supremo sobre las exigencias legales de las diligencias, concluyendo que la inasistencia de letrado en el registro no vulnera ningún derecho fundamental.

    La Audiencia deja claro que la asistencia letrada sí sería preceptiva en aquellos supuestos en que la entrada y registro se produjeran con el consentimiento del morador detenido, como razón legitimadora de la diligencia, en cuyo caso la prestación de tal consentimiento debe producirse a presencia del letrado, en evitación de una libertad coartada por lo que se ha dado en llamar "intimidación ambiental".

    No tratándose, por tanto, de declaraciones de un detenido o de reconocimiento de identidad, la presencia del letrado no es necesaria para la validez de la diligencia. Que el auto no ponga inconvenientes a la presencia de abogado, no implica la creación de un derecho fundamental a su asistencia, porque los derechos de esta naturaleza se establecen en la Constitución y en los Tratados internacionales ratificados por España, no en las resoluciones judiciales.

    A su vez esa simple posibilidad de intervención letrada está condicionada en el propio auto, al establecer la prioridad de la diligencia, de tal suerte que "si el tiempo de espera para la presencia del letrado, a juicio de quien dirija la investigación, puede perjudicar el fin de la diligencia acordada ....... se iniciará el registro".

    Por su parte la Secretaria judicial en el acta de registro hace constar "que siendo las 2'47 horas y no pudiendo esperar por letrado al no haber sido posible contacto alguno, se procede a la búsqueda de testigos".

    Por lo expuesto resulta que la diligencia estaba amparada por un auto judicial motivado, y en su práctica estuvieron presentes los dos moradores , existieron los testigos preceptivos , y todo ello con la presencia de la fedataria judicial , lo que hace que no pueda atribuírsele irregularidad alguna. En ella se relatan los objetos encontrados, sin que exista objeción alguna de los asistentes y sin que aparezca manifestación o actuación del acusado que pudiera perjudicarle.

    El resultado de la diligencia, por tanto, no se alteró y fue el mismo hallándose presente o ausente un letrado. Ello nos lleva a calificar de simple formalidad inocua el no haberse localizado letrado para la intervención en el registro, ya que ninguna indefensión material se concreta por tal razón.

    Por lo demás ni es oportuna la doctrina de los actos propios, ni el supuesto invocado por el impugnante resuelto por el T. Constitucional en la sentencia 197/2009 resulta aplicable al caso. En aquella hipótesis la asistencia de letrado tenía por objeto la obtención de una mayor garantía probatoria de la diligencia, pero tampoco era preceptiva su presencia. En realidad hacen referencia a dificultades probatorias, que además se podían resolver con el testimonio de los agentes que practicaron el registro, pero nunca se habló de su nulidad y menos de la necesidad de la presencia de letrado. Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal, el recurrente con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., considera infringido el art. 24.2 C.E . y 6.3 C.E.D.H . en lo referente al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, valorando pruebas sin la debida contradicción.

  1. La prueba que el recurrente estima indebidamente valorada es la declaración en el juicio oral del coacusado Luis Miguel , que modificaba anteriores declaraciones en el proceso, el cual a preguntas del Fiscal imputaba al recurrente la pertenencia a Resistencia Galega, pero negándose a responder a las preguntas de la defensa de éste, impidiendo la contradicción y por ende la adecuada defensa.

    Dos afirmaciones fundamentales de la pretensión impugnativa justifican a su juicio el motivo:

    1. Por el pacto alcanzado con la Fiscalía el acusado introdujo por primera vez en el plenario la afirmación de que Pascual formaba parte de Resistencia Galega.

    2. El coacusado Luis Miguel , se negó a contestar a las preguntas de la defensa de Pascual , lo que determinó que se hicieran constar en acta las preguntas que había formulado, tendentes todas ellas -según manifestó- a mostrar las evidentes contradicciones en las que había caído dicho acusado, en sus diversas declaraciones evacuadas en la causa.

    A continuación el recurrente invoca jurisprudencia, que resumimos a continuación:

    1) Del Tribunal Supremo:

    - S.T.S. 291/2010 de 24 de marzo . La defensa nunca pudo interrogar a la coimputada que hizo uso legítimo de su derecho a no declarar .

    -S.T.S. 7382004 de 3 de junio. El acusado " se acogió de inmediato a su derecho al silencio , ..... en cuyo caso el principio de contradicción solo puede operar en estos casos de forma muy limitada .

    2) Sentencias del T. Constitucional:

    - S.T.C. 56/2010 de 4 de octubre . Se trataba de dar valor probatorio a una denuncia. El acusado -manifiesta la sentencia- no pudo en ningún momento interrogar al testigo, en este caso coimputado. Sus declaraciones contenidas en la denuncia nunca fueron ratificadas en el plenario , ni se sometieron a contradicción.

    - S.T.C. 344/2006 de 11 de diciembre . Se refiere a las diligencias sumariales que acceden al juicio oral como prueba preconstituida. No puede operar como prueba de cargo un testimonio sobre el que los acusados " en momento alguno pudieron interrogar ni hacer interrogar a la testigo que les atribuía una conducta delictiva".

    3) Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

    - S. 27 de febrero de 2001, caso Lucá. La condena se fijaba exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado ni ha podido interrogar ni hace interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario . Se violaron los arts. 6.1 y 6.3.d) del Convenio.

    - S. 20 de septiembre de 1993: Saidi contra Francia."... ni en la fase de instrucción ni durante los debates el denunciante pudo interrogar o hacer interrogar a quienes le acusaron", lo que supone una violación de los arts. 6.1 y 6.3 d) del Convenio.

  2. En el orden de los principios la doctrina que proclama la jurisprudencia invocada es incontestable.

    Sin embargo se puede observar que la tónica en estas resoluciones es la de haber sido imposible de todo punto interrogar por parte del acusado o su letrado al testigo que le atribuía unos hechos delictivos por razones materiales de no haber ratificado en juicio su testimonio o por haberse negado en rotundo a declarar en el plenario, haciendo uso del derecho que le asiste.

    Sin embargo en nuestro caso se dan una serie de circunstancias que conviene analizar.

    El recurrente alega de forma incontrovertida en el motivo que todas las preguntas que podía realizar al coimputado, iban dirigidas a mostrar las evidentes contradicciones en que incurrió en sus distintos testimonios y en el juicio oral. Pues bien, el Tribunal pudo comprobar directamente, cuáles fueron las referidas contradicciones porque tuvo a su disposición la declaración policial, la judicial del sumario y presenció y oyó la realizada en el juicio oral. La defensa, por su parte, pudo exigir al tribunal la lectura en juicio de las distintas declaraciones documentadas del acusado en base al art. 730 L.E.Cr .

    Pero además en el motivo se expresa, y es cierto, que el letrado del recurrente hizo constar todas las preguntas que había formuladoal coimputado . Ello nos lleva a considerar otra circunstancia, y es que el acusado Luis Miguel no se negó a contestar ninguna pregunta ni se acogió al silencio, sino que además de responder a las preguntas de su defensa (lo que carece de relevancia) dio respuesta igualmente a todas las que quiso formularle la acusación pública (Mº Fiscal). El Fiscal, por su parte, pudo también formularle, si lo hubiera estimado oportuno, todas o alguna de las preguntas que dejó enunciadas la defensa como no respondidas.

  3. Desde otro punto de vista resulta de interés salir al paso de la afirmación del motivo, en consonancia con el voto particular, de que el acusado había alcanzado un pacto con el Mº Fiscal, lo que en modo alguno resulta probado.

    El acusado, Luis Miguel , con el asesoramiento de su letrado decidió acogerse al beneficio del art. 579.4 del C. Penal , y lo hizo cuando el sumario estaba concluido y eran perfectamente valorables las diversas estrategias de defensa. El referido acusado en escrito dirigido al Tribunal que debía juzgarle confesó los hechos y el abandono de sus actividades delictivas, colaborando activamente con éstos al objeto "de obtener pruebas para la identificación o captura de otros responsables". Sobre esa base el Tribunal en juicio pudo bajar uno o dos grados y optó por la primera alternativa, una vez comprobada la aplicación del referido precepto de nuestro texto punitivo. En esa mecánica operativa la decisión determinante es del Tribunal, por encima de cualquier hipotético pacto no acreditado con el Fiscal.

  4. Otra de las circunstancias a tener en cuenta en orden a la eficacia probatoria del testimonio en juicio de Luis Miguel , es que negando validez en el extremo relativo a la imputación del recurrente como miembro de la organización terrorista Resistencia Galega, su declaración surte plenos efectos probatorios respecto al autor de la autoincriminación en los restantes extremos, en particular, los que han conducido a la propia condena del declarante, tales como, la existencia y actividad de Resistencia Galega, su pertenencia a la misma, la recepción de los explosivos, el destino que pensaba darles colocándoles en una sede del Partido Popular, etc. Estos aspectos, como bien apunta el Fiscal, vienen además confirmados por las declaraciones testificales de los agentes de policía que declararon en el plenario, corroborado el testimonio.

    Sin perjuicio de insistir en el motivo siguiente por presunción de inocencia, otra de las pruebas que sitúan al acusado recurrente, inmerso en las actividades terroristas, fue la carta a él dirigida por su pareja sentimental, admitida por todas las partes, en donde se pone de relieve su actividad ilícita relacionada con explosivos de la clase de los empleados, lo que coincide con los hechos que estaba cometiendo al ser observado y detenido por la policía, cuando portaba en una mochila dos bombas que acababa de introducir en el maletero del coche de Luis Miguel , con el que precisamente se había concertado.

  5. El problema del valor probatorio del testimonio del coimputado, que no contesta a las preguntas de la defensa del otro ha tenido fiel reflejo en la doctrina científica y jurisprudencial, resultando oportuno recordar los argumentos, desde la S.T.C. 279/2000 de 3 de marzo , que niega valor a las declaraciones del coimputado cuando ha existido una negativa total a contestar las preguntas del letrado de la persona contra la que dirigió su imputación. Tal doctrina ha ido flexibilizándose progresivamente hasta admitir en algunos casos una cierta eficacia probatoria a estos testimonios, considerando que no se trata de un problema de " utilizabilidad " de los mismos, sino de su " fiabilidad ".

    Los argumentos que han contribuido al intento de atribuir un valor probatorio, siquiera sea mínimo, a estas declaraciones los podemos resumir en los siguientes:

    1) Resulta paradójico que sean utilizables las declaraciones sumariales del coimputado fallecido que no ha podido ser interrogado, y aquéllos a los que se interrogó y no quisieron contestar se le reste validez.

    Preguntar aunque no se reciba contestación puede ser una forma singular de contradicción. La contradicción es exigible "cuando sea posible" y "en la forma que sea posible" y no es legalmente posible cuando el coimputado hace uso de un derecho constitucional como es el de no declarar. Efectivamente, constituye un contrasentido que las declaraciones sumariales hechas en fase de instrucción de espaldas al imputado, cuando el coimputado no comparece a juicio por "estar rebelde" ( S.T.C. 115/1998 de 1 de junio ), "por fallecimiento" ( S.T.C. 279/2000 de 3 de marzo ) o por "hallarse en paradero desconocido", tengan validez a pesar de no haber sido prestadas en el juicio oral y las prestadas en el juicio oral se descalifiquen por acogerse el coimputado al derecho constitucional a no responder las preguntas que se le formulen.

    2) Hacer constar las preguntas que se hubieren formulado al coimputado, poniendo de relieve las eventuales contradicciones, como esgrimir ese silencio como argumento para mermar credibilidad son una de las formas teóricas de contradicción. De no entenderlo así, resultaría incongruente dar por respondidas las preguntas de la defensa del coimputado, repitiendo la frase "no lo recuerdo" en todas ellas, para evitar que se califique de silencio la actitud del testigo coimputado (testimonio impropio).

    3) En casos de presencia del coimputado que no quiere responder en juicio y la consignación de las preguntas constituye para algunos autores un mínimo de contradicción -dicen ellos-. Esta limitada contradicción es más efectiva que la que se produce en aquellos casos en los que el procesado se retracta en el juicio oral de sus iniciales declaraciones sumariales.

    4) Se repiten con frecuencia casos en los que el silencio no se presenta como un acto de rebeldía , sino como estrategia tendente a favorecer a un coprocesado, que pertenece a la misma banda terrorista. En estos casos la ausencia de contradicción está "prefabricada" como estratagema defensiva.

    5) La importante sentencia del Tribunal Constitucional nº 142/2006 de 8 de mayo , considera que no infringe abiertamente el principio de contradicción el testimonio heteroincriminatorio del coprocesado, aunque se niegue a responder a las preguntas de su letrado. Se trataría de una contradicción atenuada pero no debe conducir a la inutilizabilidad de las manifestaciones del coimputado. En el mismo sentido S.T.C. 219/20009 de 21 de diciembre y la sentencia de esta Sala 129/2014 de 26 de febrero .

    6) El art. 6.3 d) del Convenio europeo debe interpretarse en el sentido de que el derecho a interrogar supone la existencia de una oportunidad apropiada para combatir los testimonios vertidos en su contra e interrogar al autor cuando declare o en momento posterior, pero cuando el silencio de éste supone una circunstancia ajena a la voluntad del Tribunal, o dicho de otro modo, cuando la "misma no tiene por causa una actuación judicial reprochable" no debiera resentirse el derecho de contradicción. Lo que realmente protege la Constitución no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción , que conlleva la exigencia de que sean citados al interrogatorio todas las partes que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado, si ante su negativa a declarar o contestar a todas o algunas preguntas o de responder a una parte sí y a otra no, éstas hicieron constar sus preguntas en el acta del juicio oral.

    Ante tal negativa, basta con la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra, al objeto de contradecir su credibilidad y el contenido de su testimonio incriminatorio, pero ello no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, ya que el declarante está ejerciendo un derecho constitucionalmente reconocido. En estos casos el juzgador debe ponderar en el plano probatorio la decisión de guardar silencio ( S.T.C. 2/2002 de 14 de enero ).

  6. A pesar de toda esta argumentación la valoración probatoria sobre un testimonio cuando éste no existe, es en principio nula, laminando todas las posibilidades de utilización, sin excluir casos especiales en que pudiera admitirse una contradicción atenuada, pero no es este el caso. De todos modos, este silencio no sería capaz de contribuir al acreditamiento de un hecho positivo como es pertenecer a una organización terrorista, lo que no impide calificar la conducta de colaboración con banda armada. En definitiva esta Sala de casación no atribuye valor probatorio alguno al silencio del recurrente considerando entonces subsumibles los hechos en el art. 573 C.P .

    El motivo, por lo expuesto, ha de rechazarse.

TERCERO

En el correlativo ordinal el recurrente denuncia, vía art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

  1. Alega que ha sido condenado por pertenencia a organización terrorista y tenencia de explosivos con riesgo de ser utilizados con fines terroristas sin contar con medios de prueba aptos y suficientes para justificar la condena. No discute el recurrente ni la constitucionalidad en la obtención de la prueba ni la legalidad de su práctica.

    Sobre la pertenencia del acusado a la organización terrorista "Resistencia Galega" , aduce en esencia los siguientes reparos:

    1) No cabe atribuir valor probatorio al testimonio de Luis Miguel , por estar condicionado por un móvil espurio. No existe entre acusados enemistad o móviles de odio o venganza, etc., aunque sí puede responder a un trato penal ventajoso por parte de la Fiscalía.

    2) No existió persistencia en la declaración, pues en los diversos momentos del proceso cambió su testimonio, y sobre todo se produjo un cambio de actitud cuando dirigió su manifestación escrita a la Sala, en calidad de arrepentido.

    3) No existió corroboración del testimonio heteroincriminatorio de Luis Miguel . La Audiencia realiza una interpretación del texto manuscrito de la compañera sentimental del recurrente, que no comparte.

    4) Pone en entredicho el carácter terrorista de Resistencia Galega, no dando crédito al denominado informe de inteligencia ni a la pericial relativa a la semejanza de explosivos. Nos dice que la pericial de inteligencia era de mayo de 2012 y los hechos ocurrieron el 15 de septiembre de 2012.

    5) No acepta la tesis policial, a la que aluden los informes emitidos por los agentes especializados en la materia, sobre la sucesión del Ejército del Pueblo Gallego Libre por "Resistencia Galega".

    Sobre la tenencia de explosivos con fines terroristas opone fundamentalmente los siguientes argumentos:

    1) No se atiende por el Tribunal a la explicación del acusado recurrente sobre el propósito de que la intención de dejar una mochila, era para realizar un reportaje sobre la afición del Club de fútbol Celta de Vigo y sus seguidores juveniles.

    2) En el maletero del coche se encuentran tres mochilas: una negra y dentro de ésta otra de las mismas características con explosivos, y junto a ellas una mochila de color azul de cuelgue y otra de playa de colores negro y gris conteniendo una toalla.

  2. Sobre las objeciones opuestas es procedente manifestar lo siguiente:

    1. En relación al valor probatorio del testimonio de Luis Miguel , nos remitimos en todo a lo extensamente expuesto en el motivo anterior. Lo mismo tenemos que decir respecto al acogimiento a las ventajas penológicas del art. 579.4 C.P ., en cuyas situaciones nuestra jurisprudencia no descalifica el testimonio de un coimputado cuando por ley se acoge a este beneficio. Únicamente que en tal hipótesis el Tribunal debe valorar su influencia en la veracidad del testimonio, pero de principio no cabe descalificarlo, cuando la ley lo permite ( art. 579.4 C.P .) y con carácter general se estima la atenuante de "confesión tardía", aunque sea con el valor de analógica (véanse SS.T.S. 233/2014 de 25 de marzo y 577/2014 de 12 de julio). Todo ello sin descartar que el acogimiento a los beneficios del Código Penal y el posterior silencio o negativa a declarar se pueda atribuir a una estrategia defensiva para degradar la pena de uno de los dos compañeros integrantes de la misma organización terrorista, y debilitar las pruebas de cargo respecto del otro.

    2. Niega persistencia en la declaración del coimputado, cuando, al igual que hizo el recurrente, actuó en cada momento del proceso como le resultaba más beneficioso a sus intereses, y en esa dinámica, asesorado por su abogado, estimó oportuno acogerse a los beneficios del art. 579.4 C.P .

    3. La ausencia de corroboración del testimonio de Luis Miguel no es tal, en relación al delito de tenencia de explosivos. Partiendo de lo declarado por los policías del Cuerpo Nacional nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , que manifestaron que el recurrente era conocido en relación al movimiento independentista y cómo las reuniones entre personas de este ámbito solían materializarse en los lugares donde fueron detenidos. Tal conocimiento llevó a la policía judicial a montar los pertinentes controles que permitieron descubrir la entrega de los explosivos.

      Corrobora su conexión con la organización terrorista la nota manuscrita de su pareja sentimental correctamente interpretada por la Audiencia Nacional. Es patente que la carta da por supuesto que el acusado y su pareja están implicados y participan de la actividad de Resistencia Galega, al replantearse la conveniencia de actuar, haciendo uso de explosivos.

      El testimonio del recurrente al afirmar que no sabe que existe tal organización, le hace entrar en contradicción con la actividad descubierta por la policía judicial en la que entregó a Luis Miguel dos mochilas con sendos explosivos para colocar en la sede del Partido Popular. La propia entrega de los explosivos, como actividad característica de la banda, acredita su participación en acciones terroristas.

    4. Sobre la puesta en entredicho de la existencia de la banda terrorista, nos cumple remitirnos a la sentencia 293/2014 de 9 de abril reseñada -lo que no es usual- en el relato de hechos probados y a la más moderna nº 754/2014 de 4 de noviembre . Pues bien, el fundamento jurídico tercero de tal sentencia argumenta y se valoran pruebas contundentes de su existencia. Una organización terrorista por su naturaleza tiene carácter permanente. Resistencia Galega es la sucesión de "Exercito guerrillero do Pobo Galego". En la referida sentencia se hace referencia al manifiesto publicado en "internet" de esta organización de 20-7-2005. Su permanencia se puso de relieve por la publicación en la página web de Internet "Galizalivre.org" del 2011. El caso que ahora nos ocupa es la más firme comprobación de su existencia y vigencia.

    5. El rechazo de los informes policiales resulta lógico desde su posición defensiva, pero la oportuna remisión de la Audiencia a la sentencia 293/2014 de esta Sala evita mayores explicaciones y argumentos .

      Respecto al delito de tenencia de explosivos con presunta finalidad terrorista es patente la debilidad argumental de las objeciones opuestas. La exculpación de que el acusado iba a realizar un reportaje sobre el Club Celta de Vigo, fue desmentido por el Tribunal de instancia con contundentes argumentos y en relación a la existencia de otras mochilas en el maletero del coche, es claro que nada tenían que ver las referidas en el recurso con las dos negras que vieron introducir la policía y que de inmediato identificaron y ocuparon en el lugar de los hechos.

  3. A la vista de la falta de sustento argumental de todas estas objeciones, la presunción de inocencia ha sido tratada de forma exhaustiva, ponderada y certera en el fundamento jurídico segundo al que nos remitimos, en donde se produce una valoración de la prueba en general en los apartados 4º y 5º, para luego en el 6.2 analizar de forma específica las pruebas y elementos probatorios que acreditarían el despliegue de una actividad terrorista, incluyendo como elementos corroboradores la conducta procesal de Pascual y su propio silencio en la primera comparecencia judicial y en la indagatoria. Igualmente se examinan con amplitud las pruebas incriminatorias que demuestran la posesión de explosivos con finalidad terrorista (ap. 7.2 del mismo fundamento jurídico 2º).

    En definitiva desde la página 17 a la 30 de la sentencia el Tribunal de origen desarrolla, matiza y valora las pruebas, sometiéndose a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, no detectándose arbitrariedad alguna, sino por el contrario un evidente rigor lógico en el proceso valorativo. Ahora bien, de todo el acervo probatorio referido a este motivo no se acredita la pertenencia a organización terrorista pero sí la colaboración con organización terrorista del art. 573.

  4. En resumidas cuentas podemos llegar a las siguientes conclusiones:

    1) Aunque hipotéticamente le atribuyamos al testimonio del acusado Luis Miguel evacuado en juicio, un limitado o mínimo efecto corroborador probatorio, es preciso que las pruebas a las que corrobora tengan suficiente entidad para acreditar un hecho que la corroboración pretende confirmar.

    2) Las pruebas únicas que acreditaran la pertenencia a banda armada están constituidas por la carta manuscrita de la compañera sentimental dirigida al recurrente y los informes policiales de inteligencia.

    3) La interpretación de los términos de la carta en cuestión tropiezan con dos criterios sostenidos invariablemente por la doctrina de esta Sala. Si la interpretación valorativa de la Sala de instancia es razonable y no arbitraria el Tribunal de casación, en ausencia de inmediación, debe respetar la convicción del Tribunal de origen, por carecer de dicha inmediación el superior. Sin embargo, y éste es el segundo criterio, cuando se trata de valorar un documento, la inmediación del Tribunal inferior no difiere de la del superior, por lo que podría esta Sala de casación llevar a cabo una revaloración del mismo. De dicha carta no se desprende en modo alguno la pertenencia a banda armada del recurrente, aunque sí su relación con la banda y la colaboración prestada en los actos terroristas con explosivos.

    4) Los informes policiales de inteligencia son difusos e inconcretos y el único valor probatorio que podríamos concederles sería de elemento corroborador de escasa entidad.

    5) Las pruebas todas que acreditan la posesión y transporte de explosivos para utilizarlos en un atentado de Resistencia Galega, solo permitiría acreditar el delito del art. 573 C.P ., pero no su pertenencia a organización terrorista.

    6) Por lo expuesto las pruebas que apuntaron a la pertenencia a banda terrorista del acusado, son insuficientes para acreditar ese hecho, por lo que mal puede corroborar el testimonio del coimputado, lo que no se halla mínimamente probado por otras vías.

    Por todo ello el motivo debe estimarse parcialmente.

CUARTO

En el correlativo, con base procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . considera el recurrente indebidamente aplicados los arts. 571.2 y 571.3 C.P . por haber sido condenado como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista sin concurrir los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos al efecto.

  1. En primer término discrepa sobre la existencia en este caso de una organización terrorista desde el punto de vista jurídico, capaz de justificar la exasperación punitiva prevista en el capítulo de los delitos de terrorismo. El Tribunal de instancia, a juicio del impugnante, realiza una interpretación extensiva del concepto de organización terrorista, refiriéndose a la Decisión Marco de la Unión Europa sobre terrorismo de 13 de junio de 2002.

    En particular el censurante niega la existencia en este caso de una estructura organizada, en su condición de elemento objetivo del terrorismo, así como la provocación de una intimidación masiva y actuación indiscriminada, como elemento de gravedad de esta tipología delictiva.

  2. La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos a los términos del hecho probado, como preceptúa el art. 884.3 L.E.Cr ., y allí se describen los elementos de la organización terrorista y tratándose de "Resistencia Galega" se remite a lo que el año pasado se dijo sobre esta misma organización terrorista en la sentencia de esta Sala (nº 293/2014 de 9 de abril ), que forma parte del enunciado del factum de la combatida.

    Evita mayores argumentos referir algunos aspectos del fundamento jurídico tercero de tal resolución.

    En éste se decía que la sentencia recurrida en aquella ocasión establecía los contornos definitorios de carácter doctrinal y jurisprudencial de la organización terrorista y lo hacía en el fundamento jurídico segundo -al que nos remitimos: págs. 59 a 64- invocando las sentencias de esta Sala: SS.T.S. 541/2007 de 14 de junio; 400/2009 de 22 de mayo; 985/2009 de 13 de octubre; 290/2010 de 31 de marzo; 1140/2010 de 24 de diciembre; 865/2011 de 20 de julio; 1097/2011 de 25 de octubre; 35/2012 de 7 de mayo; 157/2012 de 7 de marzo, etc.

    Así, en el factum de la sentencia referida en hechos probados se señala que los cuatro recurrentes "formaban parte de la organización terrorista denominada "Resistencia Galega"; organización cuyo objeto es lograr la independencia del territorio histórico de Galicia respecto de España, subvirtiendo para ello el orden constitucional, a fin de establecer unas señas de identidad gallega, en la defensa de la tierra y del medio ambiente; para lo cual justifican el empleo de la violencia contra las personas y los bienes como único medio de lograr sus propósitos".

    Dicha organización terrorista se dio a conocer por medio de un documento titulado "Manifiesto pola Resistencia Galega" publicado en Internet el día 20-7-05, que establece el concepto de "identidad nacional gallega", construida históricamente con capacidad para determinar su propio destino con independencia de Estado español (afirmación inconstitucional), defendiendo el uso de la violencia como medio válido para lograr sus objetivos, ensalzando a aquellos militantes que se decidan a hacerlo y haciendo un enumerado de objetivos, susceptibles de "castigo popular".

    El manifiesto enumeraba los siguientes objetivos militares: .....".

  3. La interpretación jurisprudencial seguida por la combatida y por el Mº Fiscal vienen a reafirmar el concepto de organización terrorista antes y después de la reforma de la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre del mismo año.

    Así, la S.T.S. 439/2010 de 25 de abril establece: "El análisis del motivo requiere por tanto examinar cuál es el concepto de organización, banda armada o grupo terrorista con que opera la jurisprudencia, con el fin de verificar si concurre el elemento objetivo del tipo al que adjunta la colaboración del art. 576 del C. Penal , precepto sobre el que se sustenta la condena de la recurrente.

    En el artículo 2 de la Decisión Marco sobre Terrorismo, de 13 de junio de 2002 , bajo la rúbrica "Delitos relativos a un grupo terrorista", se establece lo siguiente: "1. A efectos de la presente Decisión marco, se entenderá por «grupo terrorista» toda organización estructurada de más de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo. Por «organización estructurada» se entenderá una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni hay continuidad en la condición de miembro o una estructura desarrollada".

    En la sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, de 16 de diciembre , se afirma que "El concepto de "bandas armadas" ha de ser interpretado así restrictivamente y en conexión, en su trascendencia y alcance, con el de "elementos terroristas" mencionado en el precepto constitucional. En esta misma línea la jurisprudencia penal también ha definido de forma restrictiva el tipo delictivo contemplado en el art. 7 LO 9/1984 de 26 diciembre , haciendo referencia no solo a la nota de permanencia y estabilidad del grupo, y a su carácter armado (con armas de defensa o de guerra o con sustancias o aparatos explosivos), sino también a la entidad suficiente para producir un terror en la sociedad y un rechazo de la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, hasta el punto de que suponga un ataque al conjunto de la sociedad democrática. Cualquier otra interpretación más amplia de la expresión bandas armadas, que permitiera la aplicación de la LO 9/1984 y singularmente de los preceptos de su Cap. III a personas o grupos que actúan con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrático y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecería de la cobertura constitucional del art. 55.2".

  4. La definición legal de organización terrorista establecida tras la L.O. 5/2010 en el art. 571.3 , concurre plenamente en la medida en que se ha acreditado y consignado en el factum la existencia de un grupo de personas estable que para la defensa del independentismo gallego viene a admitir la fuerza y la violencia como el modo de conseguir sus objetivos, a espaldas de los mecanismos democráticos, y por ello admitiendo y hallándose entre sus cometidos los ataques violentos contra patrimonios y personas con la finalidad de subvertir el orden constitucional.

    Como señala la STS 157/2012 : "..... se describen en el factum los elementos que posibilitan el tipo penal de los antiguos arts. 515.2 y 516.2, cuyos requisitos, como señalábamos en STS 480/2009, de 22 de mayo , 985/2009, de 13 de octubre , 1140/2010, de 29 de diciembre y 1097/2011 de 25 de octubre , son:

    1. como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de subvertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con, finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.

    2. como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que a su vez exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actividades de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.

  5. La referida sentencia, en la que describe la naturaleza de la organización terrorista, de carácter estable o permanente, aparece confirmada por el testimonio del acusado Luis Miguel , lo que nos permite concluir que Resistencia Galega, existe, está vigente y reúne las condiciones precisas para integrar el concepto de organización terrorista, aunque como se dijo en la sentencia antes desarrollada, dados los limitados medios materiales con los que cuenta y su carácter incipiente, sus actividades delictivas no sean tan relevantes y sanguinarias como otras bandas con mayor tradición o arraigo.

    Los hechos probados a los que debemos plena sumisión refieren los caracteres de la organización, que como tal tiene una estructura propia y su cometido es el ataque a las personas y los bienes con carácter indiscriminado, produciendo un serio temor entre los ciudadanos que residen en el territorio donde se cometen sus atentados, todo ello con el propósito de alcanzar la independencia de la comunidad gallega.

    La argumentación que pretende excluir la aplicación de los arts. 571.2 y 571.3 C.P . la sostiene el recurrente en el hecho de que no existe tal organización como tal, lo que no es atendible, conforme a lo hasta ahora razonado. Mas ello no significa que, aún dado por existente y vigente tal organización criminal, las pruebas hayan acreditado su pertenencia a la misma. Las pruebas acreditan su conexión con la banda y una colaboración con ella en actividades terroristas, como tuvimos ocasión de dejar sentado, pero no su pertenencia a la misma.

    Por todo lo dicho el motivo ha de estimarse parcialmente en el solo sentido de la no aplicabilidad de los artículos que se consideran infringidos, lo que no empece admitir la realidad de la organización terrorista.

QUINTO

También por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .), en el motivo del mismo número, considera indebidamente aplicado el art. 573 C.P . al haber sido condenado por la tenencia de explosivos, perteneciendo a organización terrorista lo que permite inferir la presumible utilización para esos fines. Ya dijimos que no se halla debidamente acreditada su pertenencia a banda armada, pero sí su colaboración con la misma.

  1. Los artefactos explosivos los poseía el recurrente para su colocación en la sede del Partido Popular de Galicia y según los recurrentes y acogiéndose a las sentencias 144/2011 de 5 de abril y 304/2012 de 24 de abril , cuando a la posesión de la sustancia explosiva sigue su utilización con la perpetración de un atentado, el peligro abstracto desaparece al estar consumido en la realización o materialización de un atentado en el que se incluye el peligro inherente a la tenencia de los elementos explosivos.

    Pero cuando los daños perseguidos no lleguen a producirse, como es el caso, -sigue diciendo el recurrente- conforme al art. 8 del C. Penal y el principio in dubio pro reo debe aplicarse el precepto que menor sanción señale entre el art. 573 y 266.1 C.P .

    Nos dice el recurrente que se castigaría más la detentación momentánea de los explosivos que el llegar a utilizarlos con un fin destructivo

  2. El impugnante no ha considerado que el Código anuda al hecho posesivo de los explosivos la colaboración con banda armada, lo que constituye un alto peligro, en opinión del legislador, que permite augurar que los explosivos se van a emplear en actividades terroristas. De todos modos el acusado entre la aplicación del art. 573.3 y 266.1 C.P ., que parece confundir, resulta obvio que la mayor gravedad del primero deviene de su colaboración con organización terrorista, que delimita de forma clara la figura delictiva. Pero además confunde las situaciones al equiparar la concurrencia temporánea de disposiciones legales respecto a un mismo hecho delictivo, que provocaría el concurso de normas, con el fenómeno de la sucesión de normas legales, que obligaría a aplicar la más beneficiosa para el reo.

    Sin embargo, en trance de efectuar una subsunción judicial si la misma conducta está contemplada simultáneamente en dos preceptos se aplicará aquél que señale mayor sanción al hecho cometido. Los fenómenos son distintos: concurrencia de normas y sucesión temporal de normas.

    Por lo demás, los hechos describen claramente un delito de tenencia ilícita de explosivos que unida a la colaboración con organización terrorista hace que de forma automática se aplique la ley que señale mayor pena, en este caso el art. 573 C.P . (principio de alternatividad: art. 8.4 C.P .).

    El motivo se rechaza.

SEXTO

En el último motivo, amparado igualmente en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera inaplicado el art. 8 C.P .

Este motivo al haber estimado parcialmente el motivo 3º y considerar no acreditada la pertenencia a banda armada, y sí la colaboración con la misma el delito es único y no cabe hablar de concurso.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

La estimación parcial del motivo 3º determina la no imposición de las costas de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación parcial de sus motivos tercero y cuarto y desestimación del resto , interpuesto por la representación del acusado Pascual ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de mayo de 2014 , en causa seguida contra el mismo y otro por delito de integración en organización terrorista y tenencia de explosivos con fines terroristas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, con el nº 1 de 2013, y seguida ante la Sección Primera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito de integración en organización terrorista y tenencia de explosivos con fines terroristas contra los acusados Pascual , nacido en Ordes, A Coruña, el NUM005 de 1988, hijo de Damaso y de Tomasa , en prisión provisional por esta causa y contra Luis Miguel , nacido en Vigo, Pontevedra, el NUM006 de 1992, hijo de Heraclio y Caridad , en prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de mayo de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Como apuntamos en la sentencia rescindente no se ha acreditado la pertenencia a banda armada y organización terrorista, pero sí la colaboración con organización terrorista al transportar los explosivos y entregarlos a la persona que debía colocarlos para su deflagración en una sede del Partido Popular. La solución correcta es la aplicación del art. 573 del C. Penal que prevé una pena que discurre de 6 a 10 años de prisión, estimando, a la vista de las circunstancias concurrentes, tanto objetivas como subjetivas, que la pena proporcional y justa es la de 7 años de prisión, con sus accesorias durante el tiempo de la condena.

FALLO

Condenar al acusado como autor de un delito consumado de colaboración con banda armada, en su modalidad de tenencia y transporte de explosivos para colaborar a los fines de la organización terrorista Resistencia Galega, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de la instancia. Que debemos absolverle y le absolvemos del delito de pertenencia a organización terrorista, con todas las consecuencias favorables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 878/2014 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10545/2014P

Comparto la decisión absolutoria sobre la imputación de pertenencia a banda armada que la mayoría asumió en la deliberación.

Con tanto respecto como afecto, no puedo, sin embargo asumir alguna innecesaria afirmación obiter dicta de la argumentación que suscribe la mayoría. Me refiero a la eventuallidad de contribuir a formar la convicción sobre la veracidad de una acusación con el contenido de la declaración de un coimputado que, ya en juicio oral, se niega a contestar a cualquier pregunta que pueda formularle la defensa del otro coacusado, que va a soportar una condena.

Siguiendo la tesis de una sentencia del Tribunal Constitucional (la nº 124/2006 ), no se rechaza por mis estimados compañeros de Tribunal, como no rechazó en aquella Sentencia el Tribunal Constitucional, que se adecue a la exigencia de contradicción el testimonio heteroincriminatorio del coprocesado, aunque se niegue a contestar a las preguntas de la defensa del luego penado. La etiqueta hallada para tal hipótesis es la de "contradicción atenuada" que dejaría expedito el camino para la "utilizabilidad" de las declaraciones del coimputado que se niega a contestar precisamente a las preguntas las del coacusado penado en virtud de la discriminatoria declaración del otro.

En efecto decía el Tribunal Constitucional en aquella Sentencia: De otro lado, en los casos como el presente en que el coacusado se acoge a su derecho a no autoincriminarse y, en consecuencia, la contradicción no se muestra con la plenitud abstractamente pretendida, ha de tenerse presente que, con la exposición de las preguntas, aun sin obtener respuesta (que, por lo demás, tampoco ofrecería una completa garantía de autenticidad, dada la posibilidad del acusado de no contestar conforme a la verdad), pueden introducirse, ante la inmediación judicial, las oportunas dudas sobre la veracidad del declarante y refutar su versión de los hechos, pudiendo asimismo el juzgador ponderar la decisión de guardar silencio (vid. la STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), de tal modo que, en definitiva, siempre que la defensa, siquiera sea de un modo atenuado, pueda objetar el contenido de la declaración del coacusado realizando cuantas alegaciones estime convenientes, queda salvaguardado el principio de contradicción, siendo en última instancia el órgano judicial quien, apreciando libremente la prueba en el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 CE , ha de resolver finalmente acerca de la eficacia probatoria de aquel testimonio para enervar la presunción de inocencia, lo que enmarca la cuestión justamente, no en el ámbito de este derecho, sino en el de la valoración de la prueba.

En mi modesta opinión, base de mi decidida voluntad de formular este voto, tal excepcional doctrina, no es conciliable con el derecho de todo acusado a formular preguntas a quien dirige una imputación contra él. Y ese derecho se ve totalmente frustrado si el coacusado se niega, en uso de un incuestionable derecho por su parte, a responder.

Mi discrepancia es total con la afirmación del Tribunal Constitucional que no encuentra óbice en proclamar en tal caso que lo cierto es que en este supuesto el demandante dispuso de una ocasión adecuada y suficiente para realizar el interrogatorio de los coacusados, aunque aquéllos se negaron a responder a las preguntas formuladas, pero ello no infringe, por sí mismo, el principio de contradicción.

Un derecho de fútil efectividad si ésta se limita a la artificiosa formalidad de tener ocasión de preguntar cuando la negativa de la respuesta no acarrea efectos materiales. O si éstos, lejos de traducirse en la correlativa garantía de que lo declarado a preguntas de otro, que no de la defensa del imputado por el discriminatorio testimonio, no podrá utilizarse en su contra.

Los derechos fundamentales no son absolutos. Pero tampoco deben ser burlados con recurso a etiquetas ¬ contradicción atenuada, como opuesta a la idealmente deseable o a la que se muestra con la plenitud abstractamente pretendida, por utilizar las modalidades de contrapuestas calificaciones que usa el Tribunal Constitucional en aquella citada sentencia¬ que más que calificar o matizar, sencillamente destruyen su efectividad en el caso.

Retórica parece por otra parte la remisión a la eventual estimación como elemento de juicio del silencio del coacusado en relación con la, más aparatosa que inteligible, práctica, en tales casos, de dejar constancia de las preguntas que quisieron serlo, pero no fueron, dado el anticipado anuncio de su falta de atención y consideración por el preguntado. Como vacuo parece el derecho,a preguntar que aparentemente se reconoce, si de la negativa a la respuesta no deriva el rechazo de las contestaciones así dadas a otras preguntas de las acusaciones o de sus propias defensas por quien se niega a responder a las de quien es imputado por el versátil declarante.

En definitiva esa configuración del derecho de defensa no lo estimo compatible con el que proclama el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derecho Humanos y el de defensa garantizado en el artículo 24 de nuestra Constitución .

Discrepancia que formulo ante la proclamación de una tesis tan general, como , por lo demás, a mi modesto parecer, innecesaria por obiter dicta, que es la asumida en la sentencia de la mayoría, no obstante su posible apoyo en aislados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, cuya reiteración por éste ni me consta, ni espero.

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