STS, 29 de Enero de 2015

En el recurso número 1480/2009 en el que se impugnaban dos Resoluciones del Ayuntamiento de Viladecans: la primera, de 24 de septiembre de 2009, por la que se aprobaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo y creando la plaza de Intendente de la Policía Local; y la segunda de 6 de noviembre de 2009 por la que se aprobaban las bases y la convocatoria del proceso de selección para la provisión definitiva de la referida plaza, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Cataluña dictó sentencia el 28 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Baldomero contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Viladecans de 24 de Septiembre de 2009 y contra el Decreto del Alcalde de dicha población de 6 de Noviembre de 2009 que confirmamos.

2º-No hacer imposición de costas.

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La razón de decidir de la Sentencia, en lo pertinente a efectos del actual recurso, se expresa en su Fundamento de Derecho Sexto, que es del siguiente tenor:

SEXTO El siguiente acto administrativo impugnado es el Decreto de 6 de Noviembre de 2009 por el que se aprueban las bases de la convocatoria del proceso de selección para la provisión definitiva de la plaza de Intendente creada mediante el sistema de concurso-oposición libre.

Entre las condiciones de los aspirantes se disponía en la base segunda letra b) haber cumplido 18 años y no pasar de 50.

Según indica el actor se ha establecido un requisito de acceso que al privarle de participar en el proceso por superar la edad máxima suponía una vulneración flagrante del articulo 23 de la Constitución .

En el Decreto 233/2002 que aprueba el Reglamento de acceso, promoción y movilidad de las Policías Locales se regulan en el artículo 11-1 los requisitos comunes para acceder a las diferentes escalas de los cuerpos policiales señalando la letra b ) que debe tenerse la edad comprendida entre el mínimo y el máximo que fijen el reglamento del cuerpo o la convocatoria correspondiente.

De la redacción del precepto se desprende de entrada la posibilidad de establecer tanto un mínimo como un máximo de edad para poder participar en los diversos procesos, lo que significa el reconocimiento de poder establecer limitaciones en la edad.

La prohibición de discriminación, contenida con carácter general en el artículo 14 de la Constitución y concretamente en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y en las funciones públicas, en el artículo 23-2, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar el ordenamiento jurídico español, cual es el valor de la igualdad.

Este derecho a la igualdad comprende a los servidores públicos y actúa, en el acceso a la función pública, y a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez se hayan incorporado a la función pública.

La edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el señalado artículo 14 pero no debe desconocerse que la redacción del precepto alude a cualquier otra condición o circunstancia personal encontrándose entre esta última que debe entenderse englobada dentro del artículo 14.

No significa ello sin embargo que todo funcionario desde el momento del acceso a la función pública y en tanto no se haya operado la extinción conectada a la edad de jubilación, tanga abierta la posibilidad de ocupar cualquier puesto de la organización pública, pues, por el contrario, en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que supongan, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos ( Sentencia del Tribunal Constitucional Nº37/2004 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Marzo de 2011 ha afirmado para el supuesto de establecimiento de un límite de edad para el acceso a la categoría de Inspector de la Guardia Civil que;

" A la hora de decidir si fijarla en treinta años para el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía es conforme a ese canon de constitucionalidad, hemos de tener presente que, ciertamente, por la naturaleza de las funciones a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se integran en ellos no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas. Del mismo modo, no ha de excluirse que por la configuración de los mismos o por las características de la organización en la que se encuadren, deba limitarse esa edad máxima de ingreso para permitir que el desarrollo de la carrera administrativa de los funcionarios se concilie con las relaciones dispuestas entre los diferentes cuerpos y escalas. O que sea imprescindible limitarla para hacer posible que quienes ingresen en la función pública alcancen la formación necesaria para el eficaz cumplimiento de las tareas correspondientes".

En el supuesto de autos tal y como se ha expuesto en fundamentos anteriores, se trata del acceso a la plaza de mayor responsabilidad dentro de la pirámide jerárquica de la Policía de Viladecans, Intendente, que debía ostentar la dirección técnica operativa ostentando el primer nivel de dirección superior.

Ello exige que el puesto se cubra por un funcionario que precisamente por la responsabilidad a asumir pueda encontrarse en óptimas condiciones físicas y de aptitud para desempeñar el puesto, a la vez que garantizar en aras al interés general y la prestación eficaz del servicio público policial que quien ocupe dicho puesto lo haga con cierta vocación de continuidad y permanencia en el tiempo, evitando así la exposición a cambios frecuentes o cortos espacios temporales que repercutirían en su desempeño.

En modo alguno se entiende desorbitado o desproporcionado el establecimiento de una edad máxima para acceder a la plaza que se fija en 55 años dada su singularidad y relevancia teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad profesional a desarrollar por lo que la limitación operada debe considerarse legítima y sin vinculo a una clara intención de apartar al actor lo cual no ha sido objeto por otra parte de cumplida prueba.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación Don Baldomero , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «dicte sentencia que estimando el presente recurso, case y revoque la recurrida, anulando la Resolución del Ayuntamiento de Viladecáns de 6 de noviembre de 2008, por la que se aprobaron las bases del proceso selectivo para la provisión de la plaza de Intendente por no ser conforme a Derecho».

Comparecidos los recurridos, se admitió a trámite el recurso por providencia de 11 de septiembre de 2013, concediéndose por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2013 un plazo de treinta días a los recurridos para que formalizaran escrito de oposición, que tuvieron entrada, ambos, el 22 de noviembre de 2013, y en el que se suplicaba a la Sala por parte del Ayuntamiento de Viladecans que «se desestime íntegramente el recurso de casación y se confirme dicha Sentencia en cuanto a la legalidad y conformidad a derecho del Decreto del Teniente Alcalde de 6 de noviembre de 2009, por el que se aprobaron las bases y la convocatoria del proceso de selección para la provisión definitiva de un plaza de Intendente de la Policía Local del Ayuntamiento de Viladecans, al ser éste el único acto administrativo al que se ha limitado la casación instada de contrario».

Y por parte de Don Heraclio , se suplicaba que «desestime íntegramente todos los motivos en que se ampara dicho recurso, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida.»

Por providencia de 17 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo la audiencia del 9 de julio de 2014, suspendiéndose dicho señalamiento por necesidades del servicio.

El 11 de julio de 2014 se dictó providencia en la que se acordaba oir a las partes sobre la posible inadmisión del recurso de casación por no considerar impugnada en el proceso una Disposición General a la vista del cambio jurisprudencial producido sobre la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo por la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2014, dictada en el recurso núm. 2986/2012 . Trámite que fue verificado por las partes con la presentación de los escritos obrantes en las actuaciones.

El 20 de octubre 2014, la Sala dictó providencia acordándose señalar nuevamente para votación y fallo la Audiencia del 14 de enero de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Don Baldomero interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en el Recurso contencioso-administrativo 1480/2009 , que desestimó dicho recurso, en el que se impugnaban dos Resoluciones del Ayuntamiento de Viladecans: la primera, de 24 de septiembre de 2009, por la que se aprobaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo y creando la plaza de Intendente de la Policía Local; y la segunda, de 6 de noviembre de 2009, por la que se aprobaban las bases y la convocatoria del proceso de selección para la provisión definitiva de la referida plaza.

El recurso de casación se interpone exclusivamente contra la desestimación del recurso contencioso-administrativo en lo relativo a la resolución de 6 de noviembre de 2009; ésto es, la que aprobó las bases y convocatoria del proceso selectivo para la provisión de la plaza de intendente mercantil, quedando por tanto fuera del actual recurso todo lo referente a la otra resolución.

El recurso de casación se funda en tres motivos, cuyos respectivos enunciados, sin perjuicio de la ulterior exposición de sus correspondientes desarrollos argumentales en lo pertinente, son del siguiente tenor literal:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. letra c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por cuanto la recurrida resulta carente de motivación, por resultar arbitraria la empleada, al chocar con la propia doctrina jurisprudencial en que pretende basarse.

Segundo.- Conforme al artículo 88.1. letra d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretada en la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , así como del artículo 62.1.a) de la LRJYPAC, y de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de dichos preceptos

Tercero.- Conforme al artículo 88.1. letra d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretada en la infracción de los artículos 63.1 de la LRJPAC y 70.2 LJCA , así como la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de dichos preceptos.

Tanto el Ayuntamiento de Viladecans, como Don Heraclio , se oponen al recurso de casación por las razones que después se indicarán.

El desarrollo argumental del motivo primero, cuyo enunciado quedó transcrito en el Fundamento anterior, es, en esencia el siguiente:

1. Se inicia con la afirmación de que «el derecho a la tutela judicial efectiva no puede entenderse garantizado con una fundamentación cualquiera del pronunciamiento judicial» , a lo que sigue la transcripción de un contenido seleccionado de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 211/2003 , respecto de las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, cuya doctrina, dice la parte, se reitera en la STC 25/2011 .

2. Sobre esa base se afirma que «...la Sentencia recurrida, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado, al no aportar una fundamentación razonada en Derecho que resulte admisible en términos constituciones. Porque aunque dice apoyarse en la doctrina contenida en una concreta Sentencia del Tribunal Supremo, desconoce en realidad lo que esa Sentencia dice» .

   Sobre el particular se refiere a la invocación que hace la sentencia recurrida de la Sentencia de 16 de marzo de 2011 , y al pasaje de ésta reproducida por la recurrida, precisando el caso al que dicha sentencia se refiere: oposición para el ingreso en el Cuerpo de Inspectores de la Guardia Civil, en el que se establece, como requisito de acceso la edad máxima treinta años.

3. Se afirma después que «La sentencia recurrida en casación parte de la posibilidad admitida por la sentencia de este Alto Tribunal de establecer un límite máximo para la edad de acceso, pero la desconecta de las circunstancias concretas del caso, aplicándolas a un supuesto sustancialmente diferente, en términos incongruentes, por contradictorios, y no fundados, por ello, en Derecho» , y tras reproducir los tres últimos párrafos del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida, se afirma que «la fundamentación de la sentencia recurrida resulta contradictoria con la doctrina en que pretende apoyarse» .

   Se resalta el dato de la atención «a la naturaleza de las funciones a desempeñar» , considerado por la Sentencia recurrida, tomándolo de la Sentencia que en ella se cita, para afirmar que las circunstancias del caso decidido en dicha sentencia «obviamente, no resultan de aplicación a un supuesto referido al máximo nivel de responsabilidad en la organización» ; y que por ello «no es razonada en derecho la fundamentación empleada por la sentencia recurrida».

4. En desarrollo de la tesis de que la Sentencia recurrida "no es razonada en derech o" se extiende el resto de la argumentación del motivo, que es la siguiente:

   - Que la sentencia de instancia afirme que, dado que se trata de una plaza de la "máxima responsabilidad", que ocupa "el primer nivel de dirección superior", ha de garantizarse que los aspirantes puedan encontrase en óptimas condiciones físicas, resulta sencillamente incomprensible, pues se trata de una plaza a la que se vinculan, precisamente, funciones directivas y no operativas.

   - Que se diga, acto seguido, que la fijación de la edad máxima de 55 años persigue garantizar un cierto grado de permanencia en el puesto, tampoco resulta coherente con la naturaleza de las funciones a desempeñar, ni con el puesto, que al tratarse del de mayor rango, no admite promoción profesional alguna. Además, tal declaración de la sentencia recurrida pasa por alto el dato incontrovertido de que tal requisito impedía acceder a mi mandante a dichas pruebas selectivas, pese a llevar nada menos que 16 años desempeñando el puesto de máxima responsabilidad existente (Jefe de Policía), con lo que su deseo de permanencia estaba más que acreditado.

El Ayuntamiento de Viladecans en su oposición al primer motivo del recurso enuncia su alegación primera en los siguientes términos:

Primera.- Falta de concurrencia en el presente supuesto de los elementos establecidos en el artículo 88.1.c) de la LJCA . La sentencia objeto del presente recurso de casación se encuentra debida y correctamente motivada

Tras referirse al planteamiento del motivo y precisar la fecha de la Sentencia tomada en consideración por el recurrido, se afirma lo siguiente:

...en la Sentencia dictada por el STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2013 , a diferencia de lo que interesada y erróneamente se sostiene de contrario, no se utiliza la Sentencia del TS de fecha 21 de marzo de 2011 de forma contradictoria, sino que simplemente se transcribe parte de la citada Sentencia del Alto Tribunal en la que se detallan algunos de los elementos que han de concurrir para que se pueda fijar un límite de edad máxima para concurrir a un determinado procedimiento selectivo. Asimismo, no puede obviarse que en la STS dictada en fecha 21 de marzo de 2011 se dispone que "La edad puede, por tanto, ser utilizada como un límite para acceder a la función pública no sólo mediante la fijación de la mínima que se ha de tener para participar en los procesos selectivos, sino también a través de la imposición de una máxima." Es precisamente esta cuestión la que ha sido debatida también en la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de enero de 2013 , es decir la procedencia de la fijación de una edad máxima para la participación en un procedimiento selectivo.

Y que, «debe apuntarse, aunque ello será abordado con mayor profundidad en la siguiente alegación, que en el presente supuesto concurrían, indudablemente, tanto desde un punto de vista normativo como fáctico, los elementos que justifican el establecimiento de la edad máxima de 55 años para participar en el procedimiento selectivo.

Conviene señalar a este respecto, que la plaza de Intendente constituye el cargo superior dentro del cuerpo de la Policía Local de Viladecans; un cargo, por tanto, de una gran relevancia y responsabilidad» .

Se dice después que « ...el Ayuntamiento de Viladecans consideró necesario que la persona que cubriese esta plaza tuviese un recorrido al frente de la misma antes de la jubilación que le permitiese diseñar las líneas de actuación a seguir en el cuerpo y poder ejecutar las mismas íntegramente», refiriéndose sobre el particular al Plan de Calidad y Mejora de la Policía Local de Viladecans, redactado en el año 2007.

Tras ello se afirma:

- Que «el Ayuntamiento de Viladecans realizó una valoración de las características que eran necesarias para ocupar el puesto de Intendente y estimó que era necesario fijar una edad límite para los participantes de 55 años que hiciese posible que la persona finalmente escogida entre los participantes pudiese desempeñar el cargo de Intendente, o lo que es lo mismo el de Jefe del Cuerpo de la Policía de Viladecans, durante el periodo de tiempo estimado como necesario para diseñar y ejecutar los importantes cambios que a medio o largo plazo se pudiesen establecer y a los que haremos alusión con posterioridad» .

- Que «no es cierto que en la Sentencia objeto del recurso de casación se trate o utilice de forma contradictoria la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 21 de marzo de 2011 , ya que lo único que se realiza en el Sentencia del TSJ de Cataluña es transcribir parte de la Sentencia del TS y evidenciar que en el supuesto que aquí nos ocupa concurren, indudablemente, los motivos que justifican la limitación de edad en 55 años para presentar la solicitud de participación en el procedimiento selectivo de Intendente.»

- Y que «incluso si se llegase a reconocer reconocimiento que niega esta parte- que en la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de enero de 2013 , no se interpreta correctamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 , ello tampoco daría crédito a la manifestación realizada de contrario sobre una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y ello por cuanto, tal y como se puede comprobar, la Sentencia que ha sido recurrida en casación goza de la motivación necesaria para justificar el complimiento del derecho invocado de contrario»

Tras la cita de la STC 133/2013 , con transcripción selectiva del contenido pertinente de la misma, se concluye la alegación aduciendo que:

...no se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que del mismo se ha establecido en la doctrina del Tribunal Constitucional. Y ello por cuanto, es indiscutible que de la Sentencia dictada por el TSJ de Cataluña en fecha 28 de enero de 2013 se desprende claramente y de forma absolutamente motivada cuales han sido los criterios jurídicos que han sido tomados en consideración por parte del órgano judicial para justificar la decisión adoptada en dicha resolución judicial. Y lo que es más importante aún, los criterios en los que se ha fundamentado la Sentencia no pueden entenderse que han sido, en ningún caso, ni arbitrarios ni irrazonables, para considerar que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino más bien todo lo contrario

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En su «Oposición al primer motivo del recurso de casación amparado en el art. 88.1.c) de la LJCA » Don Heraclio afirma, con alusión de partida a la jurisprudencia de este Tribunal, lo siguiente:

...el motivo amparado en el art. 88.1.c) de la LJCA y, en concreto en los términos articulados de contrario [...] no está referido al "qué" del fallo sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al tribunal, sino al "cómo" de la sentencia. Por tanto alegándose, como se alega, una falta de motivación, el error debe ser articulado in procedendo y no in iudicando. Precisamente por esta razón (por todos ATS17-9-97 ) el motivo debiera ser desestimado ya que la recurrente, en puridad, no está discutiendo una falta de motivación in procedendo que es evidente que no concurre bastando la lectura de la sentencia recurrida para concluir que ésta está, y está perfectamente motivada- sino una pretendida y negada falta de motivación in iudicando la cual no tiene cabida en el motivo amparado en el art. 88.1.c) de la LJCA .

A ello se añade que:

...tampoco es cierto que la sentencia recurrida interprete la limitación de la edad para participar, al margen del supuesto concreto y de las características del puesto y funciones a desempeñar. Bien al contrario, basta leer el FJ Sexto de la sentencia recurrida (pág. 10) para comprobar que cita la STC 37/2004 , la STS antes reseñada e hilvana la doctrina en ellas contenidas con las características del puesto de trabajo en el supuesto de autos (pág 11 últimos párrafos antes de iniciar el 7°FJ)

Expuestas las tesis de las partes en relación con el motivo primero, se impone la desestimación de este.

El planteamiento del recurrente no corresponde en realidad al que es propio del motivo legal que esgrime, sino al del motivo del art. 88.1.d), en el que se amparan los siguientes.

Toda la argumentación del motivo, más que evidenciar la falta de motivación de la sentencia o la irracionalidad de la misma, lo que hace es cuestionar la correcta aplicación al caso por la sentencia recurrida de la sentencia de este Tribunal que en la misma se invoca; pero, sea correcta o no tal aplicación, lo que deberá analizarse al enjuiciar los motivos siguientes, no existe en la argumentación del motivo nada que pueda convencer mínimamente de que la sentencia no haya utilizado una razón de derecho para decidir, que puede, en su caso, ser jurídicamente cuestionable; pero en ningún caso irracional o incursa en un error patente o arbitraria, y tal razón de decidir ha quedado expresada en términos inequívocos en la sentencia, de modo que la parte puede conocerla perfectamente e impugnarla, si no la considera adecuada a derecho.

En tales circunstancias la motivación de la sentencia, como requisito de la misma exigido en el art. 120.3 CE en relación con el art. 24 CE , ha quedado adecuadamente cumplida, como con total acierto sustenta los recurridos.

El desarrollo argumental del motivo segundo, cuyo enunciado se transcribió en el Fundamento de Derecho Primero es, en esencia, el que sigue:

1. Se comienza exponiendo la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a lo establecido en los artículos 23.2 y 103 CE para el acceso a la función pública y la posibilidad de establecer como requisito de acceso una edad máxima, aludiendo al efecto a las Sentencias del Tribunal Constitucional 37/2004 de 11 de marzo y 29/2012 de 1 de marzo , con transcripción selectiva de contenidos de ambas extraídos de los Fundamentos Jurídicos 3 a 6 de la primera (más en concreto de los FFJJ 4 y 6) y del FJ 5º in fine de la segunda.

   Se alude a continuación a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, afirmando al respecto que «la necesidad de justificación, atendiendo a las circunstancias del caso, ha sido subrayada por la jurisprudencia de esta Excma. Sala sentada, justamente, en relación con el establecimiento de una edad máxima para el acceso a los Cuerpos de la Policía Local de Cataluña» , citando al respecto las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2006 , 28 de Junio de 2006 , 28 de septiembre de 2009 , 16 de marzo de 2011 (citada erróneamente con esa fecha , siendo la fecha correcta la de 21 de marzo) sentencias dictadas, hemos comprobado, en los recursos nºs. 2202/2000 , 846/2000 , 4433/2005 y 184/2008 , respectivamente.

2. Partiendo de esa previa base jurisprudencial, la argumentación del motivo concretamente impugnatoria es la siguiente:

   4.- Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida infringe, a juicio de esta parte, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo reseñadas.

   Porque, si bien la doctrina jurisprudencial no excluye que se pueda fijar una edad máxima para acceder a una plaza de funcionario, y admite que este requisito no tiene que resultar necesariamente discriminatorio, sí que exige, por mor del artículo 23 CE , que se atienda a las circunstancias concretas del caso, y que se acredite por la Administración la concurrencia de razones objetivas que justificaron la fijación de ese requisito excluyente.

   Y no hay en todo el expediente de creación de la plaza, ni de elaboración de las bases, ni una sola línea que haga referencia al requisito de la edad, ni máxima, ni mínima (que incomprensiblemente se fija en 18 años, como si una plaza de tal responsabilidad pudiera ser desempeñada por quien no puede tener ninguna experiencia, ni haber obtenido la titulación académica superior requerida para el acceso).

   En consecuencia, la Administración no ha aportado la menor justificación de tal requisito de acceso; de por qué para acceder a una plaza del máximo rango de la carrera profesional de la Policía Local, y de carácter directivo y no operativo, es necesario no superar una edad en la que resulta legítimo el desempeño de la función pública local. Ausencia de justificación que la jurisprudencia ha considerado motivo suficiente para declarar inválido (por discriminatorio y no superar, por tanto, el canon de la constitucionalidad), establecer como requisito de acceso a un puesto de la Policía Local la no superación de una edad máxima, criterio que, insistimos en la línea de la jurisprudencia invocada ( STS de 28 de septiembre de 2009 , RJ 2009\7346) no guarda relación con los principios de mérito y capacidad.

   En lugar de ello, la sentencia recurrida se limita a mencionar que el establecimiento de una edad máxima no tiene que resultar en sí misma discriminatoria. Pero hace tal declaración abstracción hecha de las circunstancias concretas del caso, sin considerar siquiera -pues ninguna mención se hace en la resolución de instancia- que mi mandante superaba esa edad en dos años, después de haber desempeñado la jefatura de la policía durante nada menos que dieciséis años, que había acreditado su capacidad para hacerlo, y que no resultaba admisible fijar esa edad para asegurar que quien accediera a la plaza podía desempeñarla.

   La mención contenida en la sentencia recurrida a la necesidad de una aptitud física "óptima" para el desempeño de la plaza de Intendente no resulta razonable, tal y como se expuso en el motivo precedente.

   Y la cita de la Sentencia de este Alto Tribunal de 16 de Marzo de 2011 es incongruente porque se refiere a un supuesto que no guarda relación con este caso (en las plazas de inspector se puede ingresar sin experiencia previa alguna; tal posibilidad es imposible en el caso de la plaza de Jefe de Policía o Intendente a la que acceden los que ya son Inspectores desde hace tiempo), y porque entra en contradicción con los principios de mérito y capacidad (cuanta más experiencia en el desempeño de la jefatura, mayor mérito para el acceso a la plaza de intendente, como acredita el propio baremo de valoración de méritos del concurso oposición).

   En resumen, las bases no aportan justificación alguna para el establecimiento del requisito de la edad máxima. Y la aportada por la sentencia recurrida es incongruente y contraria a los principios de mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública y a la doctrina jurisprudencial dictada a que se ha hecho referencia, lo que justifica la estimación de este motivo.

La alegación segunda del escrito de oposición del Ayuntamiento de Viladecans en relación con el motivo segundo del recurso, tiene el siguiente enunciado

Segunda.- La Sentencia objeto del presente recurso de casación no ha comportado una infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. La fijación de la edad máxima de 55 años para la participación en el procedimiento selectivo es absolutamente ajustada a la legalidad y no supone una vulneración del D° a la igualdad.

El desarrollo de la argumentación contenida bajo ese enunciado es, en lo esencia, el siguiente:

1. Tras referir sintéticamente el planteamiento de contrario, se afirma que «que la posibilidad de establecer una edad máxima en las bases de la convocatoria de las plazas de la Policía Local está expresamente prevista en el artículo 11.1.b) del Decreto de 233/2002 de 25 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de acceso, promoción y movilidad de las Policías Locales de Cataluña, en el que se incluye como uno de los requisitos que se debe cumplir para acceder a cualquiera de las diferentes escalas de los cuerpos de policías locales el de "tener la edad comprendida entre el mínimo y el máximo que establezcan el reglamento del cuerpo o la convocatoria correspondiente. »; de modo que «las Administraciones Públicas se encuentran facultadas para establecer en las bases aquellas condiciones que consideren necesarias en función de las características de la plaza o puesto de trabajo que sea objeto de la convocatoria, incardinándose esta potestad dentro del margen de discrecionalidad atribuida a las Administraciones, según ha establecido », citando al respecto sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de Cataluña, de Cantabria y de la Audiencia Nacional.

2. Que « la fijación de la edad máxima de 55 años para participar en el proceso selectivo de la plaza de Intendente se encuentra absolutamente justificada, dado que el Ayuntamiento de Viladecans estimó que era preciso que la persona que obtuviese esta plaza dispusiese de un periodo de tiempo suficiente para fijar y ejecutar los objetivos y proyectos que, a medio y largo plazo, se estableciesen en el ámbito de la Policía Local de este municipio» , y que «Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que la Subdirección General de Coordinación de las Policías Locales de la Generalitat de Cataluña elaboró en el año 2007 un Plan de Calidad y Mejora de la Policía Local de Viladecans, en el que se estableció la necesidad de llevar a cabo importantes reformas en diferentes ámbitos en este cuerpo policial » ; aportando como Doc. 1 del escrito en C.D. el referido Plan, y detallando los contenidos del mismo que el Ayuntamiento de Viladecans considera más significativos.

3. Que «los objetivos marcados en el Plan de Actuación Municipal eran muy ambiciosos y debían ser llevados a cabo en un periodo muy espaciado en el tiempo. Ello comportaba que fuese preciso garantizar la continuidad y permanencia en el cargo de la persona que se encontrase al mando de la Policía Local de Viladecans.

   Por lo tanto, se encuentra absolutamente justificado el establecimiento en las bases de la convocatoria de la edad máxima de 55 años para participar y, en su caso, poder obtener la plaza de Intendente, al ser necesario que fuese una misma persona la que al frente de la Policía Local de Viladecans y antes de la jubilación pudiese iniciar este proceso de cambio profundo planteado para este cuerpo tanto en el Plan de Calidad y Mejora de la Policía Local de Viladecans del año 2007 redactado por la Generalitat de Cataluña, como en el Plan de Actuación Municipal aprobado en el año 2008 en sesión plenaria del Ayuntamiento de Viladecans»

   En abono de la tesis se citan las Sentencias del Tribunal Constitucional 75/1983 , 29/2012 , 37/2004 y las de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 ( Rec. cas. 184/2008), de 28 de septiembre de 2009 (Rec. cas. 4433/2005 ) y de 28 de junio de 2006 (Rec. cas. 846/2000 ).

4. Que «debe ponerse de manifiesto que la fijación de la edad de máxima de 55 años para cubrir una plaza de Intendente ha sido establecida en el caso de otras policías municipales» , citando al efecto convocatorias para Intendente de la Policía Municipal de Sant Boi de Llobregat y de Sabadell, así como que «la fijación de la edad máxima de 55 años ha sido establecida por el propio Ayuntamiento de Viladecans en procesos selectivos de plazas de características similares a la de Intendente, como es el caso de la convocatoria para la provisión definitiva de una plaza de Inspector de Policía, como se acreditó con el Documento n° 7 acompañado al escrito de contestación a la demanda presentado por esta parte en primera instancia».

Don Heraclio en su oposición al motivo Segundo de la casación alega, en lo esencial, lo siguiente:

1. Se comienza afirmando que «hace suyas, en aras a la brevedad, las citas de las sentencias del TC y del propio Tribunal, al cual tengo el honor de dirigirme, contenidas en el escrito de interposición del recurso y, precisamente en base a la doctrina en ellas sentadas, sólo cabe confirmar la sentencia recurrida, la cual también se hace eco de las mismas a lo largo de su extensa motivación y fundamentación jurídica ». Rechazando la descalificación de contrario respecto de la sentencia impugnada, aduce que «la sentencia dedica los últimos 4 párrafos de su Sexto Fundamento jurídico a dar las razones concretas del caso por las cuales, conforme a la jurisprudencia del TS y TC, entiende que no es desproporcionado ni descabellado limitar la edad a los 55 años, siendo por lo demás evidente que esas razones no se las inventa el tribunal, sino que resultan del conjunto de la prueba practicada y de los documentos que conforman el e.a. Consiguientemente, sea dicho con todos los respetos, una calificación de "incongruencia" y contravención de los principios de mérito y capacidad", que son los calificativos que el recurrente pregona de la sentencia, merecen algo más que una simple afirmación, infundada e irrazonada» .

2. Sostiene que «Critica el recurrente el hecho de que la sentencia no se haya manifestado sobre que el mínimo sentado en las bases sean los 18 años, pretendiendo con ello abundar sobre la arbitrariedad de la resolución» , lo que califica de distorsión de la recurrente, por que «Quien sienta los términos del recurso es la actora y ésta impugnó el máximo, no el mínimo, consiguientemente siendo la jurisdicción contenciosa una jurisdicción revisora que actúa dentro de los límites del objeto del recurso que fija la actora, no puede, so pena de incongruencia, rebasarlos ».

3. Por último se afirma que «La normativa autoriza expresamente que las bases de las convocatorias puedan fijar un mínimo y un máximo de edad. ( art. 11.1.b del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre , que aprueba el reglamento de acceso promoción y movilidad de las policías locales en Cataluña, lo autoriza expresamente)» , que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional «avalan las limitaciones, siempre y cuando esté justificado en razón del puesto, funciones, necesidades del cargo en relación a la vocación de permanencia, temporalidad etc., puesto que tales razones no suponen una infracción del principio de mérito y capacidad» , concluyendo que en el presente caso «quedó acreditado en autos a través del c.e.a, la Subdirección General de Coordinación de las Policías Locales de la Generalidad de Cataluña había elaborado un Plan de Calidad y Mejora de la Policía Local de Viladecans (año 2007) que imponía importantes reformas y que abarcaba prácticamente a todos sus ámbitos (sistemas de información; sistema de relaciones; estructura orgánica y hasta dirección)» ; y que «esa profunda reestructuración, que sólo podía encararse desde una perspectiva temporal dada su profundidad, es la que exigía que se garantizase un mando con una permanencia y continuidad que asegurase su consecución antes de la jubilación. Consiguientemente era necesario aunar mérito, capacidad y una edad suficientemente joven y suficientemente mayor como para tener la experiencia y conocimientos necesarios y al mismo tiempo tener una perspectiva de la jubilación lo suficientemente alejada como para garantizar la culminación de la implantación del plan. De ahí la procedencia de la limitación a los 55 años y de ahí también que, teniendo en cuenta todos estos elementos, la sentencia recurrida de contrario, en perfecta sintonía con la jurisprudencia del Tribunal al cual tengo el honor de dirigirme y del TC, declarase que era proporcionado, y por tanto no contrario ni al art. 23 de la CE , ni al 103, ni a los principios de mérito y capacidad, limitar la edad a los 55 años, dado que la jubilación estaba fijada en los 65»

Vistos los planteamientos enfrentados en torno al motivo segundo, procede la estimación de este.

Lo determinante para resolver la cuestión en liza no es si resulta constitucional y legalmente admisible que en la convocatoria impugnada pueda establecerse, o no, una edad máxima de acceso, que , ciertamente en términos genéricos resuelve el art. 11.1 del Decreto 233/2002 , sino si la concreta edad máxima establecida en el caso actual es constitucional y legalmente admisible.

Tanto el recurrente como los recurridos invocan en apoyo de sus opuestas tesis las mismas sentencias, aunque deduciendo de ellas conclusiones para sus respectivas tesis que resultan absolutamente contradictorias.

Tomando como marco de referencia las sentencias citadas, y partiendo de la base de que en el acceso a las funciones públicas las exigencias de los artículos 23.2 y 103.3 CE imponen un tratamiento igual, debiendo operar el principio de igualdad del art. 14 CE , dado que los concretos límites de edad establecidos en la convocatoria recurrida (más de 18 años y menores de 55) suponen de por sí un trato diferente por razón de la edad de los posibles aspirante al puesto convocado, deberá examinarse si en este caso el concreto limite de edad de un máximo de 55 años establecido es un límite razonable en relación con los principios de mérito y capacidad, siendo carga de la Administración autora, como declaran las sentencias referidas, la de demostrar que así sea.

Y es lo cierto que tal carga no puede considerarse cumplida en el caso actual, por lo que el trato desigual que tal concreto límite de edad supone ha de considerarse que vulnera los arts. 23.2 y 103.3 CE , y en consecuencia incurre en el supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 .

En efecto, en la instancia la posición de los codemandados no ha pasado de aducir en defensa del límite de edad lo dispuesto en el art. 11 del Decreto 233/2002 , y de referirse con suma vaguedad a las potestades de autoorganización y a la complejidad de las funciones a desempeñar por el Intendente de la Policía, como el puesto superior en la Policía Local que exigen en quien lo desempeña condiciones de plena capacidad, y a la necesidad de garantizar un tiempo de permanencia suficiente para el desempeño de tal función.

La Sentencia recurrida, con más que discutible referencia a nuestra sentencia de 21 de marzo de 2011 (que cita erróneamente como de 16 de marzo y cuya tesis en realidad debía conducir a una solución contraria a la que la sentencia recurrida proclama) en los tres párrafos finales de su Fundamento de Derecho Sexto se mueve en el mismo plano de vaguedad de los planteamientos de los codemandados, que no consideramos satisfaga las exigencias derivadas de la doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal que hemos tomado como marco de referencia.

Si se compara la entidad del puesto de Intendente de la Policía Local de un Ayuntamiento como el demandado con el puesto a que se refería la sentencia del Tribunal Constitucional 75/1983 (Interventor de Fondo del Ayuntamiento de Barcelona) es lógico afirmar que, si el límite de no superar la edad de 60 años en el caso decidido en dicha sentencia se consideró que vulneraba los arts. 23.2 y 14 CE , la conclusión inevitable es la de que un límite máximo de edad de 55 años para una plaza, como la cuestionada en el proceso actual, de un Ayuntamiento de la entidad del demandado; esto es, de 5 años menos del que se consideró inconstitucional en el caso de la STC 75/1983 , debe ser, con razón reforzada (tanto por la menor edad, como por la entidad del Ayuntamiento) vulnerador de los mismos preceptos.

Y a la misma conclusión se llega haciendo la misma comparación con los puestos y límites de edad considerados en la STC 37/2004 .

En el recurso de casación se aduce un dato no alegado en la instancia, consistente en el Plan de Calidad y Mejora de la Policía Local de Viladecans, que incluso se aporta como documento por CD; pero tal alegación no respeta el planteamiento fáctico de la instancia, y es por ello inaceptable en casación.

Pero es que, aún en la negada hipótesis de que tal nueva alegación fuese procesalmente aceptable, tampoco puede verse en ella la aportación de nada especial, en el sentido de un dato fáctico sobre la función en causa, que, desbordando o intensificando las que puedan ser las funciones propias del puesto de Intendente de la Policía, pueda justificar en el caso presente unas superiores exigencias de capacidad, ni de garantía de permanencia en el cargo de un mismo titular para llevarlas a cabo.

Tales circunstancias tal vez puedan justificar la creación del puesto de Intendente de la Policía; pero no que evidencien la necesidad de la capacidad para dicho puesto que no pueda presumirse en quienes exceden de la edad de 55 años.

Finalmente, ni la alusión por el Ayuntamiento de Viladecans al establecimiento del mismo límite máximo de edad en convocatorias para puestos de Intendente de la Policía de los Ayuntamientos que cita, ni la fijación de ese mismo límite para otros puestos distintos de la policía local en otras dos convocatorias del propio Ayuntamiento de Viladecans pueden aceptarse como argumento válido en un enjuiciamiento, en el que el parámetro normativo a considerar debe ser la Constitución, y no lo que puede hacerse en la práctica municipal.

Se impone, por todo lo expuesto, como ya se ha anticipado, la estimación del motivo.

Tal estimación hace innecesario el análisis del tercero de los motivos, razón por la que es ocioso exponer el desarrollo argumental del mismo y de las oposiciones a él.

La estimación del motivo segundo, según lo dispuesto en el art. 95.2.d) conduce a la anulación de la sentencia recurrida, y a que debamos resolver el debate sobre la impugnación de la resolución en los términos en que está planteado, debiendo estimarse el recurso contencioso-administrativo respecto de tal impugnación y anular la resolución recurrida, por las razones expuestas para la estimación del motivo de casación.

En cuanto a costas, no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes: respecto a las de la casación, porque, al ser la sentencia estimatoria del recurso, no se da el supuesto legal de su posible imposición del art. 139.2 LJCA ; y respecto de la instancia, porque, dada la fecha del recurso, anterior a la modificación del art. 139.1LJCA por la Ley 37/2011, el criterio para su imposición sería el de la mala fe o temeridad, que no se aprecia en ninguna de las partes.