STS 70/2015, 3 de Febrero de 2015

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a Roberto , Borja , Torcuato , Luis Pablo y Pablo Jesús , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas y delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Roberto .

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por el cauce autorizado en el art. 849.1 de la LECrim . y se invoca la vulneración del art. 24.2 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado respecto a la comisión del delito de tenencia ilícita de armas.

Sobre la base de las pericias practicadas sobre el arma que se ocupó al acusado en los prolegómenos del asalto que pensaba perpetrar de común acuerdo con el resto de los coacusados, discute el recurrente su inidoneidad como tal, al carecer de las características inherentes a su naturaleza.

Aduce el recurrente que no existe prueba de cargo en contra del acusado, poniendo en tela de juicio la afirmación de la Sala relativa a que "todas las armas habían sido adquiridas para ser utilizadas en los hechos, distribuyéndolas entre ellos para tal fin".

En el caso del recurrente, se le ocupó un revolver detonador que había sido transformado para disparar munición del calibre 9 m/m. Los hechos probados señalan que referido revólver funcionaba correctamente.

De manera que el motivo se encuentra desarrollado en contradicción con el relato histórico de la sentencia recurrida, por lo que incurre en vicio de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que aquí se traduce en desestimación.

Por lo demás, existía una tenencia compartida por parte del acusado con los demás artífices del robo proyectado, que con independencia del estado del arma que detentaba, comunicaba al acusado la agravación apreciada para los demás.

La Audiencia se remite al acuerdo alcanzado entre todos ellos para llevar a cabo el robo, así como la preparación del mismo obteniendo las armas, el control de lugar sobre el que se iba a practicar y el de las personas a asaltar, así como la deliberación final sobre el momento propicio para actuar. A los folios 41 y 246 y siguientes de las actuaciones en los que obran además las transcripciones de las conversaciones mantenidas por los acusados entre sí, sin que las defensas cuestionaran en momento alguno la veracidad de su contenido. Analizaremos después la legalidad en la obtención de tales pruebas de escuchas telefónicas.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el cuarto, que se encuentra íntimamente unido con él, pero articulado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en donde el recurrente opone el informe dictaminado por el Servicio de Balística de la Guardia Civil, discutiéndose que el arma que portaba no era un arma prohibida o ilegal, cuando precisamente se dice todo lo contrario, al tratarse de un revólver detonador, con modificación para hacer posible el disparo real.

TERCERO.- En el motivo segundo, formalizado por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la falta de aplicación de las atenuantes de confesión y de colaboración, que entiende definidas en el art. 21-4º del Código Penal .

En su desarrollo expositivo, dice que fue el recurrente quien declaró que fue Enrique la persona que intervino en los hechos. Y lo hace tanto desde la perspectiva de la atenuante de confesión como de la analógica de colaboración con la Justicia.

Pero siendo así que nada de ello consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, el motivo nuevamente incurre en causa de inadmisión que aquí se traducirá en desestimación. Todo ello sin contar con que a Enrique no le condena y ni absuelve en la sentencia recurrida, sino que es motivo de otra investigación.

La Audiencia argumenta al respecto que lo que hizo el recurrente en un primer momento fue acogerse a su legítimo derecho a no declarar, para luego asumir una participación en los delitos que se le imputan que ya estaba suficientemente clara en el estado de la investigación, manteniéndose aún en el día del plenario en la ambigua actitud de no contribuir a aclarar el origen de las armas cuya gestión se documenta al folio 252 y cuyo reparto entre todos reconocen Torcuato y Luis Pablo o cuando sigue negando que la cinta americana fuese destinada a la inmovilización de las víctimas o, incluso, a la detención o secuestro del empresario si no se hallaba lo pretendido en las oficinas de los negocios, pese a lo que se recogió en las intervenciones telefónicas, documentándose por ejemplo a los folios 42 y 43, o lo que declararon en el juicio oral los Agentes NUM006 y NUM007 que alertaban sobre el robo o un secuestro. En el mismo sentido, la atenuante de colaboración con la Justicia que alegó la defensa de Torcuato tampoco pasa de ser un reconocimiento tardío de los hechos e impregnado de la misma equivocidad desde que su declaración ratificada en el juicio oral, tampoco asume la realidad de lo planificado y su verdadera implicación consciente, en lo que se iba a ejecutar, así, por ejemplo, poco menos que no sabe por qué tenía el arma, su origen, el pasamontañas o como es que se le detuvo portándolo todo al dirigirse a las oficinas que iban a asaltar pese a que dice que él sólo iba a llevar el coche.

Esta argumentación del Tribunal sentenciador es suficientemente explícita para la desestimación de esta queja casacional.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

CUARTO.- En el motivo tercero se reclama la atenuante de dilaciones indebidas.

Nuestra jurisprudencia exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas, lo que no se hace en el desarrollo del motivo.

Como dice la Audiencia, « no se trata del simple dato de constatar que la misma adquirió su virtualidad propia a raíz de que el Instructor acordara la ampliación de la investigación a los delitos ahora enjuiciados tras la notitia criminis alcanzada en la causa matriz, pues como posteriormente se explica en su Auto de 14 de abril de 2012, las investigaciones continuaron sobre extremos interesantes para el total esclarecimiento de estos hechos, tales como el origen de las armas o la intervención efectiva que hubiese tenido el tal Enrique en el atraco o en el tráfico de drogas, culminando con el desglose procedimental que allí se acordó, y todo ese proceder no parece indebido ni determinante de retrasos injustificados o extraordinarios».

Como dice nuestra STS 861/2014, de 2 de diciembre , la alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no puede suplir esa carencia manifiesta zambulléndose en las diligencias.

El periodo global transcurrido no puede catalogarse como tiempo desmesurado a la vista de las pautas habituales y teniendo en cuenta la complejidad del proceso. Esos factores bastan para reputar razonable y acorde con los estándares medios, el plazo invertido en el enjuiciamiento. La causa no carece de complejidad derivada tanto de la pluralidad de partes como de los informes periciales que hubieron de llevarse a cabo.

En suma, habiendo ocurrido los hechos enjuiciados en 2010, no puede hablarse de dilaciones indebidas en una causa con cierta complejidad y un gran número de encausados.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Torcuato .

QUINTO.- En el primer motivo se invoca la infracción de la garantía constitucional de la presunción de inocencia y la vulneración del principio acusatorio.

Como dice el Ministerio Fiscal, en el caso que nos ocupa, la existencia de prueba de cargo en contra del acusado respecto a su participación en los hechos es abrumadora, al haberse detenido al mismo junto al resto de los acusados en la puerta del establecimiento que pensaban de consenso asaltar llevando un revolver apto para disparar munición metálica del calibre 32, con un cartucho alojado en el tambor, portando un pasamontañas y un par de guantes; habiendo declarado al efecto el guardia civil NUM007 al mando del operativo que detuvo a los acusados, sobre las circunstancias en que se produjo la detención, abortando la operación que iban a realizar, amparando con ello, además, el peligro que la misma conllevaba respecto a las personas que a la razón se encontraban en el interior del recinto.

Por último, la vulneración del principio acusatorio que se alega carece de igual manera de todo fundamento al desprenderse del segundo de los antecedentes de hecho, como el Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales, a definitivas, imputó al acusado Torcuato la comisión junto al delito de robo con violencia, del delito de tenencia ilícita de armas, cuestionado por la defensa.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, sin designar documento alguno, reprochándose que el arma que portaba en el momento de su detención, un revólver marca OV apto para disparar munición metálica del calibre 32 m/m, no funcionaba. Sin embargo, ya hemos señalado con anterioridad que la Audiencia declara que las armas se distribuyeron entre los partícipes para la perpetración del atraco, y la tenencia fue compartida.

Abundando en el concepto de "tenencia compartida", la STS 1071/2006, de 8 de noviembre , señala que el delito de tenencia ilícita de armas "es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- El motivo tercero, esta vez formalizado por el cauce autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invoca quebrantamiento de forma aduciendo falta de claridad en la redacción de los hechos probados.

Es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes:

1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador de su contenido.

2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

En realidad, el recurrente no combate exactamente la resultancia fáctica de la sentencia recurrida sino que insiste en el arma que le fue ocupada no funcionaba correctamente.

El motivo es improsperable.

Recurso de Luis Pablo .

OCTAVO.- El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose que respecto al delito contra la salud pública los hechos probados no expresan clara y terminantemente cuáles son los extremos esenciales.

El recurrente lo refiere a las cuestiones, como la propiedad de los vehículos sobre los que luego se concreta el decomiso, proporción de la participación en la droga hallada en el piso registrado, naturaleza de la sustancia "marcada" por los perros, autoría de las hojas manuscritas de las anotaciones que se encontraron o la valoración económica, que se hallan fuera de lugar en un motivo como el esgrimido, ya que la secuencia histórica de los narrado por la sentencia recurrida es perfectamente clara e inteligible, siendo la siguiente:

En la entrada y registro del domicilio de Luis Pablo sito en la AVENIDA000 N° NUM003 - NUM004 NUM005 de El Berrón -Siero- se encontró: 77,64 grs. de hachís con una riqueza de THC del 2,3%, que estaba en su mesita de noche, valorado en 406,83 euros; las llaves de un vehículo BMW matrícula ....RRR y 850 euros. En una habitación que ocupaba el también acusado Pablo Jesús , mayor de edad, con antecedentes penales no computables para esta causa, que es hijo de Luis Pablo , se encontraron 33 tabletas y media de hachís con un peso de 3.200,54 grs. con una riqueza de THC del 6,3 %, valorada en 16.770,82 euros, una báscula de precisión marca Tanita, bolsas de plástico recortadas, hojas con anotaciones de nombres y cantidades de droga y dinero; bolsas de plástico de cierre hermético; 500 euros, las llaves de un vehículo Golf .... .... y 11 bolsitas de cocaína con un peso de 2,74 grs. (en 6 envoltorios) con una riqueza en cocaína base del 18,70% y valorada en 111,42 euros y 2,03 grs. de ketamina, en 5 envoltorios, valorada en 30,77 euros. En el garaje donde estaba el BMW ....RRR se halló una bolsita con 0,12 grs. de una sustancia marrón, recortes circulares de plástico, cinta adhesiva marrón similar a la que envolvía los paquetes de hachís, y en el vehículo el perro detector de drogas empleado por la Guardia Civil en el registro marcó como positivo a sustancias estupefacientes un hueco en el salpicadero entre la guantera y el hueco de ventilación, si bien estaba vacío. En el vehículo Golf .... .... , en el salpicadero del lado del copiloto había un doble fondo con apertura mediante un mando a distancia, en el lugar destinado al airbag, que era utilizado para guardar droga, habiéndolo marcado así también perro detector.

La droga era destinada por Luis Pablo y Pablo Jesús a la venta a terceros, procediendo el dinero ocupado de esa actividad, a cuyo servicio también estaba el resto de efectos intervenidos, junto con los dos vehículos BMW y Golf

.

Desde el plano de la claridad del relato fáctico, no puede cuestionarse la redacción del correspondiente apartado de la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO.- En el motivo siguiente, y alegando el vicio sentencial de incongruencia omisiva, el recurrente se queja de que la Audiencia no ha tratado ciertas cuestiones (tentativa y pena aplicable, exhibición de armas, menor entidad de la violencia o intimidación, tipicidad de la tenencia del hachís encontrado en el piso registrado), temas todos ellos que, sin embargo a lo expuesto por el recurrente, han sido suficientemente tratados en la sentencia recurrida, razón por la cual el motivo es improsperable. De cualquier modo, serán analizados a continuación, en función de los reproches casacionales formalizados por los recurrentes.

DÉCIMO.- En el tercer motivo, y bajo amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución española , por no haberse dado a la defensa copia de la totalidad de las actuaciones (originales o por fotocopia) para formalizar el pertinente escrito de defensa, siendo así que no se les habría dado traslado de las actuaciones de la causa matriz de donde se dedujo testimonio de particulares para iniciar la causa que lleva número de pieza dos de las Diligencias Previas 977/2010, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo.

En realidad esta queja casacional está relacionada con el motivo quinto en donde se plantea directamente la denuncia relativa a la falta de autorización judicial de las escuchas llevadas a cabo por la policía judicial, o lo que es lo mismo «constar en autos escuchas telefónicas [no] autorizadas por auto judicial de las que deriva directamente prueba de cargo ilegal».

La Sala sentenciadora de instancia resolvió esta cuestión en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, para rechazarla.

El motivo de la queja se residencia, pues, en que «las detenciones de todos los imputados practicadas el día 28 de junio de 2010 por la Unidad de la Guardia Civil son consecuencia de las pruebas obtenidas mediante la intervención de las llamadas telefónicas de aquéllos realizadas sin orden judicial».

La parte recurrente cita el Auto de 24 de junio de 2010, que se refiere a llamadas anteriores (concretamente del día anterior), insistiendo en que tal conversación «fue intervenida y escuchada sin autorización».

El razonamiento de la Audiencia es doble: por una parte, niega que se ocultaran a las partes las diligencias practicadas previamente, y por otro lado, que se obtuvieran tales conversaciones telefónicas sin autorización judicial.

La queja del recurrente no se refiere a lo que fue materia de nuestro Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 26 de mayo de 2009, pues en ningún momento se atacó la legitimidad de la injerencia que en la causa matriz se habría producido mediante la correspondiente resolución judicial de intervención de las conversaciones telefónicas en donde se investigaba, entre otros, un delito contra la salud pública, sino que la cuestión reprochada -y única- estaba referida a que la conversación que detectaron los agentes policiales relativa a la comisión de un atraco se habría producido sin autorización judicial previa.

En efecto, la Sala sentenciadora de instancia señala que las partes interesadas no han hecho cuestión de la legitimidad del medio de prueba en el otro proceso anterior, sino de la falta de autorización judicial.

Pero, como veremos, del estudio de la causa puede deducirse, con total seguridad, que la conversación aludida obtenida el día 23 de junio de 2010 fue escuchada mediante autorización judicial, y un día después, se validó tal hallazgo casual mediante el Auto de 24 de junio, que por medio del principio de especialidad se refería ya a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones de los interlocutores para la averiguación de un delito de robo y sus conexos.

Así lo pone de manifiesto la fuerza actuante (Guardia Civil): de las conversaciones escuchadas se deduce que el grupo formado por Roberto , Chispas y otras personas estarían planeando cometer un robo con violencia o intimidación, probablemente utilizando armas de fuego (pistolas) en un establecimiento de la localidad de León (para la comisión de estos hechos podría realizarse «un secuestro», para forzar a los empleados del establecimiento a entregar el dinero, que se encontraría en una caja fuerte). Es por ello que la Guardia Civil solicita la intervención telefónica de un tal "Chan" ( Torcuato ), " Chispas " y " Luis Pablo " ( Luis Pablo ).

La conversación se produce el día 23 de junio de 2010 a las 16:28.36 horas, en el curso de la cual " Chispas " (teléfono NUM008 ) llama a Roberto (al teléfono NUM009 ) y se concreta el tema del atraco.

Tal conversación se pone de manifiesto ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, que mantiene abiertas las D.P. 977/2010 , y ante tal solicitud abre la pieza número dos para investigar el denunciado delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, y dicta el Auto de 24 de junio de 2010, en donde el propio juez analiza esta conversación telefónica que se ha producido en el curso de tales diligencias previas, que son instruidas por él mismo, y tras el razonamiento que consta en el mismo, acuerda, para satisfacer el principio de especialidad, dirigir el procedimiento frente a los hechos indiciariamente expuestos, razón por la cual la policía judicial (Guardia Civil) tiene conocimiento de las intenciones de los recurrentes en la localidad de León, a donde se dirigen, pertrechados con pistolas y pasamontañas, dispuestos a perpetrar el robo, lo que no se produce por la brillante intervención de la fuerza actuante, que lo hace justo cuando tocaban al timbre para acceder al local en donde planearon el robo.

Dice el juez en la resolución judicial de 24 de junio de 2010: «hay indicios de que los investigados, aparte de lo que ya se investigaba en la pieza principal, están preparando un atraco con rehenes y con posible uso de armas de fuego». Esta frase, que se intercala en una fundamentación judicial abundante del juez para autorizar tal injerencia que le solicita la Guardia Civil, es suficientemente expresiva de que el órgano judicial instructor tiene abiertas unas diligencias en una pieza principal, y que en ellas mantiene unas escuchas telefónicas autorizadas por él que han dado como derivación inesperada la preparación de un atraco con rehenes que se va a producir de forma inminente, lo que conviene, no solamente investigar, sino prevenir. En suma, de que el juez autorizaba tales conversaciones telefónicas no existe duda alguna. Y este es el motivo sustancial de esta censura casacional.

En el informe que consta en los autos a los folios 449 y siguientes, el Ministerio Fiscal interesa la aportación por testimonio de los oficios policiales y autos dictados en la pieza principal de las D.P. 977/2010, hasta que se recibió el oficio que da lugar a esta pieza separada (el número 842, de 23 de junio de 2010), previo al Auto de 24 de junio de 2010. Ahora bien, el procedimiento inicial se ha escaneado por lo que "se considera suficiente testimonio-copia del C.D. conteniendo tales oficios y autos". Pues, bien, tal diligencia se cumplimenta al folio 510, en donde relacionan 22 DVD's pertenecientes a las D.P. 977/2010 hasta el acuerdo de desglose en piezas separadas y 5 DVD's pertenecientes a los terminales telefónicos relacionados con el supuesto delito de robo con violencia que se iba a perpetrar en León ( Roberto y otros).

En todo momento, incluso en conclusiones provisionales, lo reprochado por la parte recurrente, en el curso del procedimiento y hasta en la propia vista de este recurso de casación, fue que la policía judicial escuchó la conversación atinente al robo de León sin autorización judicial.

Así, en el desarrollo del motivo, se denuncia que las detenciones de los imputados «son consecuencia de las pruebas obtenidas mediante la intervención de las llamadas telefónicas de aquéllos realizadas sin orden judicial». Y más adelante: «El auto que acuerda la intervención y escucha de las comunicaciones es de 24 de Junio de 2010, es decir, del día siguiente, por lo que la llamada indicada [del 23 de junio] fue intervenida y escuchada sin autorización».

Consiguientemente, esta queja casacional no se ajusta a la realidad, toda vez que es el propio juez de instrucción quien, a la vista de lo intervenido en sus propias diligencias previas 977/2010, autoriza que continúe la investigación abriendo una pieza separada de las mismas y dictando el Auto de 24 de junio de 2010 para todo lo correspondiente al tema del robo, pero es incuestionable que la conversación escuchada contaba con resolución judicial del propio juez instructor, por haberse producido en sus propias diligencias previas.

Para aclarar perfectamente esta cuestión, no hay más que leer el detallado Auto del juez instructor, dictado con fecha 14 de abril de 2012 (folios 456 a 458), en donde se especifican las piezas obrantes de estas D.P. que fueron las desglosadas piezas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8. La pieza 1, en donde se dictaron los autos en el lugar se escuchan las conversaciones ahora concernidas, fueron sobreseídas, la 2, es la presente pieza de donde dimana la sentencia recurrida, y el destino de las demás es el reflejado en tal resolución judicial. En la pieza 1, que fue abierta merced a la denuncia del Ministerio Fiscal, se dictaron autos de intervención telefónica, por tráfico de drogas, en donde se comprobaban ciertos viajes para adquirir sustancias estupefacientes ("las conversaciones intervenidas -dice el juez instructor- apuntaban hacia la zona sur de España..."), luego no puede mantenerse, como hace el recurrente, que no se hubieran obtenido mediante autorización judicial (único punto reprochado).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- En el motivo sexto de su recurso se alega ahora la vulneración constitucional del art. 18.2 de nuestra Carta Magna , al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse registrado el domicilio de Pablo Jesús no autorizado por mandamiento judicial, y practicado sin su presencia.

A esta cuestión contesta la Audiencia, en el fundamento jurídico primero "in fine". En efecto -dicen los jueces «a quibus»-, se ha dictado el Auto de 28 de junio de 2010 que afecta al domicilio de Luis Pablo , por lo que, conforme a la jurisprudencia, mientras el Auto no establezca limitación de algún tipo, la autorización se concede para el domicilio completo, dado que los efectos delictivos pueden encontrarse en cualquier lugar de la vivienda concernida. Es por ello, que la injerencia afectaba también a la habitación que ocupaba su hijo, Pablo Jesús , por lo que no era precisa ni su presencia ni su nominación específica en la resolución judicial ( STS 152/2008. de 8 de abril ).Ž

Como hemos dicho en nuestra STS 122/2013, de 15 de febrero , el contenido de la resolución judicial lo era para la vivienda en su integridad, sin apartados ni dependencias, lo que permite su registro integral, sin que pueda detenerse la práctica del mismo ante tales invocaciones, ya que ello iría contra el principio de celeridad y podría producir la destrucción u ocultación de pruebas, razones que abundan sobre su legitimación y regularidad procesal. Cuando un mandamiento para registrar una vivienda no establece restricciones, la autorización comprende la totalidad de la misma, sin compartimentos estancos, y tanto desde el punto de vista de la flagrancia delictiva, como de la necesidad de realizar el registro con la celeridad que impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide que pueda alegarse por los demás ocupantes de la vivienda la restricción de su derecho fundamental ( art. 18.2 de nuestra Carta Magna ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO.- En el séptimo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .

El recurrente considera que la Audiencia debió bajar en dos grados la pena correspondiente al delito consumado, al encontrarse en un estadio de tentativa inacabada.

El art. 62 dispone que «a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado».

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional.

En consecuencia, dado el intenso peligro para el bien jurídico protegido, el motivo no puede ser estimado.

DÉCIMO-TERCERO.- En el motivo octavo, y por estricta infracción de ley, se denuncia la infracción de los apartados 3 y 4 del art. 242 del Código Penal , interesando la aplicación del último párrafo que diseña un tipo atenuado en función de la menor intensidad de la acción («en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores»), junto al dato de que no se usaron las armas.

De la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se deduce que los acusados iban pertrechados con armas que se iban a utilizar en el robo, y que dadas las características de tal acción no puede considerarse que los hechos puedan juzgarse en el tipo atenuado citado con anterioridad, puesto que tal menor entidad de la violencia o intimidación, en este caso, proyectada, es incompatible con el empleo de armas de fuego.

La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los caso en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio ( STS 458/2009, de 13 de abril ).

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-CUARTO.- En el motivo noveno, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de los artículos 563 en relación con el art. 66-regla 6ª del Código Penal .

En el desarrollo expositivo del motivo se cita expresamente el contenido del art. 565 del Código Penal , a cuyo tenor «Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos».

No existe en los hechos probados atisbo alguno de donde deducir que los acusados, y especialmente el recurrente, no tuvieran intención de usar las armas en el atraco; todo lo contrario, al ir provistos de las mismas, se destacan como el primer elemento de intimidación en cualquier tipo de robo con violencia o intimidación en donde se porten.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-QUINTO. - En el motivo décimo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncian los arts. 368 y 369, 1 , 5ª (cantidad de notoria importancia) en relación con el art. 66.6ª del Código Penal .

El anclaje del motivo obliga a la parte recurrente a respetar los hechos declarados como probados, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que ahora se traducirá en desestimación.

En la resultancia fáctica puede leerse que en el domicilio de este recurrente, Luis Pablo , se encontraron 77,64 grs. de hachís con una riqueza de THC del 2,3%, que estaba en su mesita de noche, valorado en 406,83 euros; las llaves de un vehículo BMW matrícula ....RRR y 850 euros.

En una habitación que ocupaba el también acusado Pablo Jesús , hijo de Luis Pablo , se encontraron 33 tabletas y media de hachís con un peso de 3.200,54 grs. con una riqueza de THC del 6,3 %, valorada en 16.770,82 euros, una báscula de precisión marca Tanita, bolsas de plástico recortadas, hojas con anotaciones de nombres y cantidades de droga y dinero; bolsas de plástico de cierre hermético; 500 euros, las llaves de un vehículo Golf .... .... y 11 bolsitas de cocaína con un peso de 2,74 grs. (en 6 envoltorios) con una riqueza en cocaína base del 18,70% y valorada en 111,42 euros y 2,03 grs. de ketamina, en 5 envoltorios, valorada en 30,77 euros.

En el garaje donde estaba el BMW ....RRR se halló una bolsita con 0,12 grs. de una sustancia marrón, recortes circulares de plástico , cinta adhesiva marrón similar a la que envolvía los paquetes de hachís, y en el vehículo el perro detector de drogas empleado por la Guardia Civil en el registro, marcó como positivo a sustancias estupefacientes un hueco en el salpicadero entre la guantera y el hueco de ventilación, si bien estaba vacío.

Igualmente, en el vehículo Golf .... .... , concretamente en el salpicadero del lado del copiloto había un doble fondo con apertura mediante un mando a distancia, en el lugar destinado al airbag, que era utilizado para guardar droga, habiéndolo marcado así también perro detector.

Pero lo verdaderamente importante a los efectos de este reproche casacional es que la droga (toda ella) estaba destinada por Luis Pablo y Pablo Jesús , padre e hijo, a la venta a terceros, procediendo el dinero ocupado de esa actividad, a cuyo servicio también estaba el resto de efectos intervenidos, junto con los dos vehículos BMW y Golf.

Con estos hechos probados, hemos de convenir que toda la droga estaba dispuesta por ambos para la venta a terceros, pero es que aunque entendiéramos que este recurrente se dedicaba únicamente a la venta de cocaína (los recortes de plástico aparecieron en su vehículo), la pena sería la misma, ya que ha sido prácticamente situada en su franja mínima. Lo propio en cuanto al delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño, en cantidad de notoria importancia, como es el caso.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, sobre la valoración de la droga, dado el cauce que autoriza el motivo, estando en contradicción con los hechos probados, y con respecto al decomiso de los vehículos, motivo duodécimo, tampoco puede prosperar, pues conforme a los hechos probados ambos turismos se han utilizado para el transporte de la sustancia ilegal mediante el uso de espacios ocultos aptos para evitar la vigilancia policial.

Posibilidad ésta recogida en la STS 1030/2003 de 15 de julio , y en anteriores STS 495/1999, de 5 de abril , en un delito de trafico de drogas, sobre vehículos.

Recurso de Pablo Jesús .

DÉCIMO-SEXTO.- El desarrollo del recurso de este recurrente es idéntico al de su padre, Luis Pablo , por lo que debe correr igual suerte desestimatoria.

Costas procesales.

DÉCIMO-SÉPTIMO. - Al proceder a la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Roberto , Torcuato , Luis Pablo y Pablo Jesús , contra Sentencia 61/14, de 13 de feb rereo de 2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.