STS, 10 de Febrero de 2015

PonenteANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso2028/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del condenado Melchor contra Auto de fecha 13 de octubre de 2014 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Córdoba dictado en la Ejecutoria núm. 15/09; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Martínez Virgili, y defendido por el Letrado Don José M. Montiel Segovia.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia en la Ejecutoria núm. 15/09 contra el penado Melchor , en fecha 13 de octubre de 2014, cuyos HECHO S son los siguientes:

PRIMERO.- Que en esta Sección se sigue Rollo Nº 000041/2008 dimanante de Procedimiento Abreviado Nº 17/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, por delito de contra la salud pública contra Melchor , en el que en fecha 23 de septiembre de 2.014 recayó Auto, por la que se acordaba revocar la suspensión de la ejecución de la pena impuesta.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por Melchor se interpuso contra la misma, en tiempo y forma, recurso de suplica, del que una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Precluido el tramite anterior, pasaron las actuaciones al Magistrado/a Ponente, Ilmo/a. Sr/a. Pedro Castellano Rausell, siendo seguidamente sometidas a la consideración del Tribunal, para su deliberación y fallo.

SEGUNDO.- La Audiencia Provincial dictó en el citado Auto la siguiente Parte dispositiva:

En atención a todo lo expuesto, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

PRIMERO: DESESTIMAR EL RECURSO DE SUPLICA interpuesto por la Procuradora Dª. Encarnación González Cano en nombre y representación del penado Melchor , contra el Auto dictado en la presente causa con fecha de 23 de septiembre de 2.014 y en su consecuencia CONFIRMAR íntegramente el mismo.

SEGUNDO: NO HA LUGAR a la revisión de la pena impuesta en la presente causa a Melchor , así como NO HA LUGAR a la sustitución de la pena solicitada.

TERCERO: Cítese al penado Melchor , a fin de que comparezca ante la Secretaría de esta Sección el próximo día 6 DE NOVIEMBRE a las 12 horas, al objeto de hacerle entrega de mandamiento de ingreso en el Centro Penitenciario de Picassent, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa, con el apercibimiento que en caso de no comparecer o no ingresar en dicho Centro Penitenciario en el mismo día y sin más trámite se acordará su detención y posterior ingreso en prisión por las Fuerzas de Seguridad del Estado.

TERCERO.- La sentencia cuya revisión se denegaba en el auto arriba reseñado fue dictada el 8 de septiembre de 2008 y en ella se daban como probados los siguientes HECHOS:

Se declara probado que el acusado Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17,30 horas del día 30 de noviembre de 2007, se encontraba en la calle Misericordia de Valencia, en donde, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito mediante su venta, llevaba en su poder 10 bolsitas de plástico cerradas que contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína en una cantidad de 4.14 gramos con una pureza del 45,4% y 2 trozos de color marrón que resultó ser Hachis en una cantidad de 3,14 gr. Con una pureza del 5,67%.

Dichas sustancias han sido valoradas según su precio de venta en el mercado, en 59,80 euros por gramo en el caso de la cocaína y de 4,48 Euros por gramo en el caso del hachis.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del penado Melchor , contra el mencionado Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 4ª, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del condenado Melchor , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.2 del Código Penal , relativo al subtipo atenuado.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó presentó informe de fecha 18 de noviembre de 2014 en el que apoya el único motivo formalizado, en base a las consideraciones que alegó en su escrito; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 29 de enero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El único motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia inaplicación indebida del artículo 368.2 del CP .

Solicita el recurrente que se revise la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de septiembre de 2008 y se califiquen los hechos con arreglo al tipo atenuado que introdujo la Ley Orgánica 5/ 2010, que no estaba en vigor cuando se dictó aquella. Según su criterio, la escasa cantidad de droga ocupada al acusado (1,87 gramos de cocaína pura y algo de hachis) y sus circunstancias personales, tales como su condición de toxicómano y la ausencia de antecedentes penales a la fecha de los hechos, justifican la aplicación del subtipo atenuado. El Fiscal ha apoyado el motivo.

SEGUNDO.- En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda, apartado 1 , in fine dispone:

"Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."

De otro lado, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, ha añadido al artículo 368 del Código Penal un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "...los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ".

La doctrina de esta Sala (entre otras STS 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013 de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril ) ha considerado que al párrafo 2 del artículo 368 del CP incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido nuevo precepto, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 33/2011 de 26 de enero ).

La STS 873/2012 de 5 de noviembre , resume la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

  1. ) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

  2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

  3. ) La regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

  4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

  5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

  6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

  7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

La STS 270/2013 de 5 de abril , tras analizar también la doctrina de esta Sala sobre el tipo que nos ocupa concluye " Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes."

TERCERO.- Los elementos determinantes de la aplicación de este tipo atenuado, que no pudieron ser tenidos en cuenta en esta ocasión por la Sala sentenciadora, dada la falta de vigencia en aquel momento de la expresada norma. Sin embargo, sí concurren en el presente caso.

El relato de hechos probados de la sentencia de dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de septiembre de 2008 declaró como tales "que el acusado Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17,30 horas del día 30 de noviembre de 2007, se encontraba en la calle Misericordia de Valencia, en donde, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito mediante su venta, llevaba en su poder 10 bolsitas de plástico cerradas que contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína en una cantidad de 4.14 gramos con una pureza del 45,4% y 2 trozos de color marrón que resultó ser hachís en una cantidad de 3,14 gr. Con una pureza del 5,67%.

Dichas sustancias han sido valoradas según su precio de venta en el mercado, en 59,80 euros por gramo en el caso de la cocaína y de 4,48 Euros por gramo en el caso del hachís.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud."

Ciertamente nos hallamos ante un hecho de menor relevancia, pues se trata de la posesión de 1,87 gramos de cocaína pura, que aun dista del límite máximo al que se refirió la ya citada STS 270/2013 .

Respecto a las circunstancias personales del recurrente, la Sala sentenciadora le impuso la pena prevista para el tipo que aplicó en su mínima extensión, para lo que fueron determinantes por una parte la entidad de los hechos, pero también la constatación de una adicción al hachis por parte de aquél, que sustentó la aplicación de una atenuante analógica de drogadicción, y nos proyecta en supuestos de pequeñas transacciones de droga como medio para autofinanciar la propia adicción. A esta circunstancia se une que en la fecha de los hechos era delincuente primario. En definitiva circunstancias todas ellas que no denotan no especial peligrosidad.

El auto de la Audiencia de Valencia, Sección 4ª, de fecha 13 de octubre de 2014 que denegó la revisión de la condena aludió como causas justificativas de la decisión, de un lado la cantidad de la droga, que como hemos analizado entra dentro de los límites cuantitativos marcados por este Tribunal. Como circunstancias personales aludió a las posteriores condenas. Tan parca argumentación impide conocer y revisar sus pautas de ponderación, y en qué medida esos antecedentes penales, que no se especifican, denotan una especial peligrosidad del acusado en relación con hechos como los que aquí se analizan, que pueda contradecir la valoración que hemos realizado a partir de las circunstancias personales que han resultado constatadas. No goza de tal virtualidad la ulterior condena, ya liquidada, a la que alude el recurso por un delito contra la seguridad del tráfico, que ninguna relación guarda que el delito contra la salud pública sobre el que opera la revisión a fin de que pueda incidir en el juicio de peligrosidad que hemos efectuado.

En atención a lo expuesto, procede acoger el motivo y apreciar la concurrencia de las circunstancias que determinan la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la LACrim, procede declarar de oficio las costas de este recurso.

FALLO

Estimar el recurso de casación interpuesto por Melchor que apoyó el Fiscal, contra el auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo 41/2008 de fecha 13 de Octubre de 2014 , anulando el mismo declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

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