STS 45/2015, 3 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona instruyó las diligencias Previas número 2990/2012, contra Ildefonso y Ismael ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª, rollo 109/2012) que, con fecha veinticuatro de Marzo de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 00:30 horas del día 3 de AGOSTO de 2012, el acusado, Ildefonso , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1988, de nacionalidad italiana con pasaporte de aquel país NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme de 24 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona por un delito tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud entre otras a la pena de 1 año de prisión fue suspendida el 30 de mayo de 2012 por un periodo de dos años, habiéndose puesto previamente de acuerdo con el acusado Ismael , mayor de edad al haber nacido el día NUM002 de 1990, en Bucarest-Rumania, con número de pasaporte de Rumania NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estaba en las Ramblas captando compradores de sustancias estupefacientes, contactó con Virgilio , entabló una conversación con él, ambos se dirigieron a la calle Ferrán y al llegar al cruce de esta calle con la calle Rauric esperaron unos minutos en el lugar hasta que apareció Ismael quien sin mediar palabra y solo con un gesto con la cabeza indicó a Ildefonso que lo siguiera introduciéndose los dos y Virgilio en la calle Rauric. Al llegar la mitad de la calle, casi nada transitada, Ismael entregó a Virgilio una bolsita termosellada que contenía en su interior 0,369 gramos de cocaína con una riqueza del 69%+-3% siendo la cantidad total de cocaína base 0,25+-0,01gr y Pedro Antonio le dio en pagó de la misma 70 euros en un billete de 20 euros y otro de 50, separándose a continuación los dos acusados del Sr. Virgilio . Inmediatamente después de la transacción Ismael entregó 20 euros de los que había recibido de Virgilio a Ildefonso .

Esta transacción fue observada por agentes de la Guarda Urbana que inmediatamente detuvieron a Ildefonso ocupándole 20 euros y a Ismael los 50 euros de la transacción que aún portaba en la mano y otros cuarenta euros en el bolsillo. Asimismo los agentes identificaron al comprador como Virgilio y le ocuparon la cocaína referida.

Ildefonso fue condenado en otra ocasión, además de en la sentencia reseñada anteriormente, por tráfico de drogas en concreto el 13 de diciembre de 2011 y Ismael también fue condenado por este delito en sentencia firme de 3 de diciembre de 2013. Ambos tienen antecedentes penales no cancelados por otros delitos(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 175 euros de multa y 15 días de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 105 euros de multa con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en caso de impago así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Una vez firme llévese testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal numero 12 encargado de la ejecutoria 1203/12 derivada la sentencia firme de 24 de abril de 2012 dictada en el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona que condenó a Ildefonso por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud entre otras a la pena de 1 año de prisión, a los efectos oportunos(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Ildefonso y Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Ildefonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia prevista en el artículo 24.2 de la CE .

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse en Sentencia recurrida como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

3. y 4.- Por infracción de Ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , y por infracción por inaplicación del párrafo segundo de dicho artículo 368 del Código Penal .

   Quinto.- El recurso interpuesto por Ismael , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos por los recurrentes, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintidós de Enero de dos mil quince.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Ildefonso , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión y 175 euros de multa; Ismael , sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 105 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes.

Recurso interpuesto por Ildefonso

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, negando la existencia de pruebas de cargo. Sostiene que en el atestado se contienen solo meras conjeturas, habiendo negado que estuviera vendiendo sustancias estupefacientes. Sostiene que la condena se basa en las declaraciones de los agentes policiales que están llenas de imprecisiones y contradicciones, y analiza la prueba practicada según su valoración.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

2. En el caso, el Tribunal tiene en cuenta especialmente la declaración de los agentes policiales, prestada en el plenario bajo la efectividad de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Dichos agentes manifestaron haber presenciado cómo el recurrente contactaba con un turista y lo conducía hasta el coacusado, quien les indicó que se introdujeran en una calle, observando entonces el intercambio entre este último y el turista, entregando el coacusado un pequeño objeto y el turista, a cambio, unos billetes, viendo a continuación cómo el coacusado entregaba uno de los billetes al recurrente. Asimismo relataron, de un lado, la interceptación del turista, que arrojó al suelo un envoltorio que recogieron y que resultó contener cocaína, manifestándoles que lo había comprado por 70 euros; y, de otro, la ocupación al recurrente de un billete de 20 euros y de un billete de 50 euros al coacusado.

   El Tribunal de instancia, que valora expresamente la prueba de cargo y las alegaciones de descargo del recurrente, no ha encontrado razones para negar credibilidad a los testigos.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.1º, denuncia predeterminación del fallo. Se refiere a las expresiones "habiéndose puesto previamente de acuerdo" y "captando compradores de sustancias estupefacientes", aspectos que entiende que no han quedado acreditados.

1. Es claro que la fundamentación jurídica y el fallo de cualquier sentencia deben referirse a los hechos que se han declarado probados. En ese sentido, todo relato fáctico predetermina el fallo. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

   Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas).

2. Dejando a un lado que la existencia de pruebas ya ha sido examinada y, además, excede del contenido de este motivo por quebrantamiento de forma, las dos expresiones a las que se refiere el recurrente, referidas a la existencia de un acuerdo previo entre los dos acusados y al desarrollo de una actitud de captación de posibles compradores de droga, no suponen el empleo de conceptos jurídicos que sustituyan a la narración fáctica, sino que constituyen simplemente la constatación, mediante su descripción, de hechos que el Tribunal considera probados.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En los motivos tercero y cuarto, que desarrolla conjuntamente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y la indebida inaplicación del párrafo segundo de dicho artículo, en atención a la escasa entidad del hecho y de las circunstancias personales de su autor.

1. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se refiere a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuricidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.

   El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ). Del mismo modo se ha aceptado en supuestos en los que, aún tratándose de casos de autoría, dada la redacción del precepto, la participación de aquel a quien se cuestiona la aplicación de la atenuación sea de menor importancia, aunque el hecho, de mayor amplitud, imputado a otros autores, en sí mismo, no pueda ser considerado de menor entidad. En algún caso, STS nº 545/2014, de 26 de junio , se ha hecho referencia expresa a "... labores secundarias; facilitación del consumo a través de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación esporádica que no supone dedicación y ajena a un móvil lucrativo ...".

   La jurisprudencia, sin embargo, ha excluido la aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico ( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre , y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

   Asimismo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que " la concurrencia de esta agravante [reincidencia] no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio "non bis in idem", al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ", ( STS nº 697/2014, de 4 de noviembre ). Aunque ha aclarado, también, ( STS nº 233/2013 , ya citada), que " Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma ".

2. En el caso, el Tribunal entiende que el recurrente no realizó una conducta esporádica u ocasional, pues según la testifical de uno de los agentes policiales, se dedicaba habitualmente a la venta de drogas en la zona de Las Ramblas y el otro agente manifestó que lo conocía de hechos similares, concretamente de ofrecimientos de sustancias estupefacientes. Afirmaciones que el Tribunal considera corroboradas por la hoja de antecedentes penales del recurrente que refleja dos condenas por tráfico de drogas, una en diciembre del año 2011 y otra en abril de 2012. Apreciación que es coherente con la forma en la que los dos acusados tenían preparada la actividad de venta, poco acorde con una acción esporádica o aislada. Ni tampoco puede aceptarse que desarrollara esa conducta para sufragarse una adicción de importancia, pues, como señala el Tribunal de instancia ha manifestado que es un consumidor ocasional.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Ismael

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la inaplicación indebida del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , limitándose a la exposición de doctrina jurisprudencial y a hacer referencia a la escasa cantidad de droga vendida y a las circunstancias personales del recurrente.

1. Es cierto, como ya se ha dicho, que la cantidad vendida, según se recoge en los hechos probados, era escasa. Pero también lo es que la jurisprudencia ha exceptuado de la aplicación del tipo atenuado los supuestos de ventas habituales, o con otras palabras, los casos de dedicación habitual a la venta de drogas, que no considera que presenten un menor grado de antijuricidad que conduzca a valorar el hecho como de escasa entidad.

2. Y, en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, precisamente se deniega la aplicación del tipo atenuado por tratarse de una dedicación habitual, lo que el Tribunal obtiene de la coordinación demostrada por los dos acusados en la operación de venta, poco coherente con una acción aislada. Apreciación que entiende corroborada por la existencia de una condena posterior a los hechos, pero referida a una conducta ejecutada en el mes de abril de 2012, solo unos meses antes de la venta que aquí se enjuicia. De ahí resultaría que el acto enjuiciado no es reflejo de una conducta esporádica o aislada, sino que forma parte de una dedicación habitual a la venta de drogas. A ello se debe añadir que de la descripción de la conducta resulta un mayor grado de jerarquía en los hechos por parte del recurrente ya que, no solo era quien tenía en su poder la droga que se vendía, sino que es quien se queda con la mayor parte del dinero recibido.

En consecuencia, el motivo se desestima.