STS 53/2015, 27 de Enero de 2015

El Juzgado de Instrucción número 2 de La Palma del Condado instruyó Procedimiento Abreviado con el número 14/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª que, con fecha 31 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Expresamente se declara probado que:

Primero.- las acusadas Juana y su madre Marí Juana de común acuerdo, y en ejercicio de sus atribuciones como apoderada y administradora única, respectivamente, de la entidad "Valencina Hogar SL" dedicada a la promoción de viviendas, concertaron con Dª Felicidad la compraventa de una vivienda de la promoción Cartuja 3ª fase a construir en Escacena del Campo comprometiéndose a adaptarla a las necesidades de movilidad de la compradora que tiene reconocida una discapacidad del 88%.

Sabedoras las acusadas de las dificultades económicas que atravesaba la sociedad de origen familiar aprovecharon que Dª Felicidad tenía ahorros, y la vulnerabilidad derivada de su condición física así como su necesidad de tener por fin una vivienda en la que poder desarrollar autónomamente su vida cotidiana, para realizar el contrato en fecha 1 de julio de 2006 en el que se comprometían a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por ésta y sus intereses mediante la contratación de un seguro que cubriera el riesgo de que la obra no llegara a concluirse, consiguiendo así obtener la confianza de Dª Felicidad quien movida por la creencia de la existencia de esa garantía entregó la cantidad de 25.445 euros como consecuencia del contrato privado de compraventa de la vivienda tipo 1 nº NUM000 adaptada, que la sociedad se comprometía a entregar en verano de 2008 ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones.

La cantidad se entregó mediante señal de 3.000 por reserva, 7.914 euros a la firma del referido contrato y 25 efectos de 14.552 euros cada uno con vencimientos comprendidos entre el 10 de agosto de 2006 y el 10 de agosto de 2008.

Después de realizar los pagos por su parte, y de incumplirse la obligación de entregar la vivienda por parte de la promotora, Dª Felicidad tuvo conocimiento de que la Caixa iba a ejecutar un crédito hipotecario que tenía la vivienda, lo que ocurrió el posterior día 17 de julio de 2009.

La promotora nunca realizó operación de seguro o similar que garantizara la devolución de las cantidades entregada por Dª Felicidad como compradora, en contra del compromiso asumido previamente por la parte vendedora y de la información facilitada a aquélla quien, por confiar en esa garantía, se decidió a formalizar la operación y entregar las cantidades que se han relacionado.

Segundo.- Marí Juana era la administradora única de "Valencina Hogar SL" desde su nombramiento en escritura pública de 5/2/2003 hasta la aceptación de su dimisión por escritura pública de 25/9/2009.

Juana era la apoderada de la entidad, designada por su madre Marí Juana en virtud de escritura de 7/9/2001 y hasta la revocación del poder en virtud de escritura de fecha 2/6/2008."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: CONDENAMOS a las acusadas Juana , y Marí Juana , como autoras responsables de un delito de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa con cuota diaria de 6 euros (1.440 euros) para cada una de ellas , estableciéndose responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa hecha excusión de sus bienes.

Indemnizarán las acusadas conjunta y solidariamente a Dª Felicidad en la cantidad de 25.445 euros con los intereses legales del art. 576 LEC sin que proceda declarar la responsabilidad civil de la entidad Valencina Hogar SL haciéndose no obstante RESERVA de ACCIONES civiles a favor de la perjudicada para que proceda en su caso contra dicha entidad.

Se impone a las acusadas el pago de las costas procesales a excepción del relativo a la acusación particular. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Juana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, de conformidad y al amparo del artº. 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 24.1 y 2 (derecho a la tutela judicial efectiva, juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y asistencia de letrado, a ser informados de la acusación, a un proceso público sin dilaciones, a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia), 25 (derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa) y 9.3 (principio de legalidad), todos ellos de la Constitución española.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 , 250.1 º y 116, todos ellos del Código Penal .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número dos del artº 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiaria, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso primero, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso segundo, del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número tres del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa, y, en particular la existencia de cosa juzgada en relación a la causa penal seguida ante la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, y por existir, en su consecuencia, resoluciones contradictorias en razón a los mismos hechos objeto de enjuiciamiento.

El recurso interpuesto por Marí Juana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, de conformidad y al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de los artículos 25, 24.1 y 2 de la Constitución española .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 , 250. 1 º y 116 del Código Penal .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso primero, del artº 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y en los que basa la participación de la recurrente en el delito por el que fue condenada.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Sra. Gómez Molina y el Ministerio Fiscal, en escritos 24 de julio y 15 de septiembre de 2014, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo primero del recurso de la Sra. Marí Juana que apoya el Ministerio Público y, si procediera, la estimación del resto de los motivos de dicha recurrente; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 2015.

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia como autora de un delito de estafa, a las penas de dos años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos, que el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen de los relativos a diversos defectos formales, Cuarto a Séptimo, que se refieren a los siguientes aspectos:

1) La ausencia de citación de la supuesta responsable civil subsidiaria ( art. 850.2º LECr ), en concreto la empresa denominada VALENCIANA HOGAR S.L., con la que la acusadora particular concertó la compra de la vivienda de la que traen causa las presentes actuaciones (motivo Cuarto).

Pero no se entiende, en realidad, las razones que mueven a la recurrente a efectuar esta pretensión que, de prosperar, supondría la anulación del acto del Juicio oral, para que el mismo se repitiera, una vez producida la citación de la aludida persona jurídica como eventual responsable civil subsidiaria pues no sólo no se advierte qué ventaja procesal podría aportarle a Juana la estimación de semejante motivo, máxime cuando ella era precisamente al tiempo de los hechos apoderada de la sociedad cuya Administradora única era su propia madre, sino sobre todo porque precisamente en razón a esa carencia de la debida citación ya la Sentencia recurrida omitió toda clase de pronunciamiento civil contra VALENCIA HOGAR S.L. e incluso excluyó de la condena en las costas impuestas a las condenadas las causadas por la Acusación particular por haber omitido pretensión indemnizatoria contra dicha empresa.

2) Falta de claridad de los hechos declarados probados por la Audiencia ( art. 851.1 LECr ) por no haberse hecho mención alguna en los mismos a "... la terminación de las obras de construcción de la vivienda objeto de enjuiciamiento " (sic) (motivo Quinto).

El primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto " in iudicando " ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001 , entre muchísimas otras).

La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

En el presente caso, la recurrente denuncia como ya hemos visto, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por haberse omitido en los Hechos declarados probados, los datos que considera acreditados en las actuaciones, tales como la finalización de las obras de construcción de la vivienda vendida a la denunciante.

Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues no se está hablando de oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, puesto que además basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido, sino que lo que en realidad se pretende es corregir el resultado histórico que el Tribunal " a quo " obtiene de su valoración de las pruebas practicadas, vinculándolo a una ausencia de respuesta a ciertas pretensiones de quien recurre, que encuentran mejor acomodo casacional en un motivo posterior relativo a la " incongruencia omisiva ".

Sin que tampoco estemos ante omisión o laguna que provoquen incomprensión en los hechos, pues ese denunciado vacío fáctico, en relación con lo que el recurrente considera suficientemente probado, tampoco deriva en falta de claridad en la narración efectuada sin la inclusión de los extremos aludidos en el Recurso.

3) El Sexto motivo de Casación se articula con base en la contradicción entre los Hechos probados ( inciso segundo del art. 851.1 LECr ), según dice la propia recurrente "... con las pruebas practicadas en el plenario ...", en concreto las referidas a la terminación de las obras de construcción de la vivienda.

Pero sucede aquí, de nuevo, que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que la propia recurrente, como ya dejamos dicho líneas atrás, alude a la contradicción que, según ella, existiría entre la narración de hechos y el resultado probatorio, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente en la interna contradicción de los términos en que se consigna el relato.

4) Incongruencia omisiva, o " fallo corto ", por la ausencia de respuesta ( art. 851.3º LECr ) ofrecida por la Audiencia respecto de cuestiones planteadas en Juicio (motivo Séptimo), y "... en particular la existencia de "cosa juzgada" en relación a la causa penal seguida ante la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla ...".

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Pero, en el presente caso, lo cierto es que no sólo la Sala de instancia ya dio respuesta tácita a esta pretensión de la parte sino que se advierte, como más adelante se verá, que no concurre, en modo alguno, ese supuesto de " cosa juzgada " al que se hace referencia, por lo que carecería de sentido la estimación de un motivo de carácter formal como éste, con la sola finalidad de la repetición de la Sentencia por el Tribunal "a quo" para alcanzar una conclusión similar a la ya obtenida, en lo que a este extremo se refiere.

Razones por las que todos estos motivos, de carácter formal, han de desestimarse.

En el motivo Primero el Recurso denuncia, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 9.3 , 24 y 25 de la Constitución Española , la supuesta vulneración del derecho al Juez legalmente determinado, toda vez que el Tribunal competente para el conocimiento de estos hechos no era otro que la Audiencia Provincial de Sevilla en cuyo territorio se produjeron los hechos enjuiciados ya que la entrega de las cantidades ingresadas por VALENCIANA HOGAR S.L. se produjo en entidades financieras de la propia ciudad de Sevilla o de su término, y como consecuencia de ello allí se siguieron otras actuaciones por hechos similares a los que aquí nos ocupan que acabaron siendo sobreseídas por la mentada Audiencia Provincial.

Pues bien, al margen de la relación que pudiera guardar el objeto de este procedimiento con los incluidos en aquel pronunciamiento de la Audiencia de Sevilla, de la que seguidamente nos ocuparemos, lo cierto es que no es que carecieran de competencia los órganos jurisdiccionales de la provincia de Huelva respecto de los hechos que aquí se enjuician toda vez que, según lo aprobado en su día por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en la sesión celebrada el 3 de Febrero de 2005, " El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa. ".

De modo que en el caso que nos ocupa, en el que respecto de los concretos hechos que se refieren a la compra de la vivienda por Felicidad el inicio de las actuaciones se llevó a cabo por los Juzgados de La Palma del Condado (Huelva), habida cuenta de que fue allí donde se produjo la decisión que ocasionó el ilícito perjuicio patrimonial sufrido por la víctima del delito, la Audiencia de esa provincia era competente sin duda para su ulterior enjuiciamiento.

En cualquier caso, como sabemos, las cuestiones competenciales no alcanzan la vulneración de derecho fundamental alguno, por tratarse de atribuciones regidas por la Ley ordinaria, lógicamente salvo que existiera una torticera voluntad en la aplicación incorrecta e intencionada de esas normas atributivas, lo que obviamente no es el caso.

En consecuencia, también este motivo ha de desestimarse.

En tercer lugar, el motivo Segundo del Recurso versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre un error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto el ya repetido Auto de la Audiencia de Sevilla por el que se confirma el Sobreseimiento y Archivo dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, respecto de denuncias presentadas contra la recurrente por otra serie de compradores de viviendas sitas en la misma urbanización de la que aquí nos ocupa.

En tal sentido es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significativamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser " literosuficiente ", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero " documento " a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, aún cuando es indudable el carácter literosuficiente del Auto dictado por la Audiencia de Sevilla y, por tanto, su valor a efectos casacionales, lo cierto es que su contenido en forma alguna puede considerarse contradictorio con los hechos probados de la recurrida, puesto que, como claramente se advierte con la lectura de dicha Resolución, hace referencia a hechos y personas que, si bien pudieran guardar algún paralelismo con las presentes, son en todo caso distintas y, por ello, susceptibles de dar lugar a tratamientos diferentes.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia, que pudiera modificar la conclusión condenatoria.

Con ello también se da respuesta aquí a las diversas alegaciones, introducidas en otros motivos precedentes, sobre la posible existencia de "cosa juzgada" ya que, como queda dicho, la falta de identidad en personas y hechos entre ambas actuaciones impiden afirmar que esa circunstancia procesal concurra.

Argumentos por los que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Por último, el motivo Tercero hace referencia a la infracción legal por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ), en concreto la de los artículos 248 , 250.1 y 116 del Código Penal , que se refieren al delito de estafa agravado, objeto de condena, y a la responsabilidad civil por los perjuicios con él causados.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos 248 y 250 del Código Penal vigente, que definen el delito de estafa agravado, ya que la conducta de la recurrente, según dicha narración, incorpora todos los elementos integrantes de la referida infracción, es decir, la obtención de un lucro ilícito mediante el desplazamiento patrimonial llevado a cabo, en su perjuicio, por la compradora de la vivienda, inducida a ello mediante un engaño.

Y afirma que todo ello se produce porque " Sabedoras las acusadas de las dificultades económicas que atravesaba la sociedad de origen familiar aprovecharon que Dª Felicidad tenía ahorros, y la vulnerabilidad derivada de su condición física así como su necesidad de tener por fin una vivienda en la que poder desarrollar autónomamente su vida cotidiana ...".

La Audiencia describe y entiende que ese engaño estriba, y resulta probado, por el hecho de que la recurrente afirmase, como garantía de la operación, que efectuaba el correspondiente aval, legalmente establecido (Ley 57/1968) para el caso de tener que producirse la devolución de las cantidades anticipadas en la compra de viviendas, más los intereses legales correspondientes.

Esta consideración del incumplimiento por parte de la vendedora de tan esencial requisito en esta clase operaciones ha sido ya abordado exhaustivamente por la Jurisprudencia de esta Sala, en supuestos muy similares a éste, abriendo la doble posibilidad, según los casos, de incriminación de acuerdo con la figura de la apropiación indebida o la estafa.

En este sentido la Audiencia hace mención, en extensa cita, de la STS de 6 de Marzo de 2014 , a cuyo contenido íntegro nos remitimos.

Y todo ello puesto que la Audiencia, en conclusión fáctica que aquí no puede cuestionarse, parte del incumplimiento por la recurrente de las obligaciones derivadas de la venta de la vivienda, diciendo literalmente " Después de realizar los pagos por su parte, y de incumplirse la obligación de entregar la vivienda por parte de la promotora, Dª Felicidad tuvo conocimiento de que La Caixa iba a ejecutar un crédito hipotecario que tenía la vivienda ...", desvelándose tras ello la inexistencia de constitución del correspondiente aval, contra lo que en el Recurso se sostiene, como versión de parte, en relación con la satisfacción de tales obligaciones que a la constructora incumbían.

Correcta aplicación, por otro lado, que también ha de predicarse de la referente al artículo 116 del Código Penal , al establecerse como cuantía indemnizatoria la que en los hechos probados se identifica con los perjuicios sufridos por la víctima de la infracción.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, este Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Marí Juana :

La segunda recurrente, condenada por la Audiencia como autora de un delito de estafa, a las penas de un dos años de prisión y multa, articula su Recurso en cuatro distintos motivos, de los que pasamos a analizar en primer lugar, por las razones que seguidamente se comprenderán, el último de ellos, planteado con cita del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal en referencia a la indebida aplicación a los hechos declarados probados de los artículos 248 y 250.1 del Código Penal que describen el delito de estafa agravada objeto de condena.

Debiendo de recordar para ello la doctrina ya expuesta en nuestro anterior Fundamento Jurídico Cuarto en lo que significa el obligado y estricto respeto al contenido del "factum" de la Sentencia recurrida.

Pues bien, a partir de esa intangibilidad de los hechos tenidos por la Audiencia como probados, ha de afirmarse la inexistencia de participación de Marí Juana en el delito de estafa objeto de acusación y condena en la instancia.

En efecto, advertimos cómo en el " factum " de la recurrida tan sólo se dice de la ahora recurrente que era madre de la otra acusada, que figuraba como Administradora única de la empresa vendedora de la vivienda de Auto y que se le vincula con los actos realizados por la otra acusada haciendo uso del plural en el relato, pero sin atribución alguna relevante en la explicación de lo ocurrido que se contiene en la Fundamentación jurídica de la Resolución de la Audiencia.

Tan sólo se cita la declaración exculpatoria de Marí Juana cuando dice que "... era mero testaferro pues se dedicaba a su hogar sin tener vinculación real con la empresa ", sin que se combata esa manifestación con prueba alguna, más allá del simple comentario acerca de las dudas que a los Jueces " a quibus " les suscita el que diga no haberse enterado de nada a pesar de ocupar ese cargo de Administradora durante más de seis años. Lo que obviamente no puede ser utilizado con el carácter concluyente que la Audiencia pretende atribuirle.

Llevándonos todo ello en definitiva, al igual que al Fiscal que apoya expresamente este motivo, a considerar que no nos hallamos ante la existencia de una descripción suficiente de la participación de Marí Juana en el delito cometido por su hija Juana , por lo que procede su absolución.

De modo que el motivo y el Recurso han de estimarse, procediendo a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recoja el pronunciamiento absolutorio consecuencia de esta estimación.

3. COSTAS:

Dada el contenido de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a la recurrente cuyas pretensiones se desestiman de las costas causadas por el mismo, declarándose de oficio las correspondientes al Recurso estimado.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Quinto Fundamento Jurídico de los de la Resolución anterior procede, sin necesidad de rectificar el relato de hechos probados de la Resolución de la Audiencia, la absolución de la acusada Marí Juana por no constituir tales hechos, respecto de su concreta participación en ellos, el delito de estafa agravada ( arts. 248 y 250.1 CP ) objeto de Acusación.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

3. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Marí Juana del delito de estafa del que venía acusada en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia en lo que a la condena de la otra acusada se refieren.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.