STS 51/2015, 29 de Enero de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución51/2015
Fecha29 Enero 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular en nombre de Doña Maite , Doña María Milagros y Doña Erica , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como partes recurridas los acusados D. Esteban , representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado y el acusado D. Leovigildo , representado por el Procurador Sr. Arrillaga Pisón, y estando la acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. Sanz Arroyo.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2005, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 27 de diciembre de 2013, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 24 de junio de 2014 .

  2. La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de D. Leovigildo y de D. Esteban ANULANDO la sentencia 1/2014, dictada el 27 de diciembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, Doña A. María Riera Ocáriz, con devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio; se declaran de oficio las costas de este recurso.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

    Con fecha 25 de junio de 2014, se dictó por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, auto de aclaración, con el siguiente pronunciamiento: LA SALA ACUERDA : ACLARAR Y COMPLETAR la Sentencia dictada el día 24 de junio de 2014 , redactando el fallo de la misma del modo siguiente:

    ESTIMAMOS en parte los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de D. Leovigildo y de D. Esteban ANULANDO la sentencia 1/2014, dictada el 27 de diciembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, Doña A. María Riera Ocáriz, con devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio, bajo la Presidencia de un Magistrado distinto, y del que será excluida la en su día acusada, Dª Catalina , cuya absolución es firme; se declaran de oficio las costas de este recurso.

    Frente a este Auto no cabe recurso alguno ( art. 267.8 LOPJ ).

  3. Notificada la sentencia a las partes, la acusación particular en nombre de Doña Maite , Doña María Milagros y Doña Erica preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, causando indefensión, a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad, en relación a los artículos 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución y 328.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 24.1 de la Constitución y 238.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca la nulidad de la sentencia recurrida por indebida aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos , en relación a los artículos 24.1 de la Constitución y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por entender que en la sentencia se contradice la verdad y por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, causando indefensión, a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, causando indefensión, a la tutela judicial efectiva, en relación a los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y 328.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  5. Instruido el Ministerio Fiscal y los acusados como parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, causando indefensión, a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad, en relación a los artículos 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución y 328.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se argumenta en defensa del motivo, que en la Sentencia recurrida se anula el juicio del Tribunal del Jurado al estimar los motivos por quebrantamiento de forma de la defensa y ello al entenderse que existe un déficit de defensa al no facilitársele la identidad del testigo protegido NUM000 cuando esa defensa jamás tuvo interés en conocer esa identidad, consistió en todas las resoluciones en relación con los testigos protegidos y no invocó irregularidad alguna, e incluso renunció expresamente ante el jurado a conocer la identidad de todos los testigos y en el propio recurso de apelación reconoce que no solicitó la identidad del testigo protegido NUM000 porque sabía que no se la iban a conceder. Y se dice que la defensa 2 sólo invocó referido déficit extemporáneamente y tras haber consentido todas las resoluciones dictadas a su instancia. Se concluye señalando que no ha existido déficit de defensa y que de existir solo sería imputable a las propias defensas, que la sentencia recurrida incurre en manifiesto error en la valoración de la verdad material constatada en la causa y que no respeta la ley de protección de testigos y los efectos de las resoluciones judiciales consentidas. Se añade que el testimonio del NUM000 aunque importante es una prueba más de otras que formaron la convicción del Jurado, como es de ver en el veredicto emitido. En cuanto a la estimación del recurso de la defensa 2 se hace por remisión a lo resuelto al estimar el recurso de la defensa 1, sin entrar en sus motivos, y que eso causa indefensión a la acusación y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando se dice que existían diferencias entre ambas defensas, ya que la defensa 2 intervino en el interrogatorio de la NUM000 en el Juzgado sin invocar irregularidad, no impugnó resoluciones ni hizo manifestación contraria a que se mantuviera el anonimato, y que esa estimación por remisión se hizo sin la debida motivación.

Y en el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 24.1 de la Constitución y 238.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca la nulidad de la sentencia recurrida por indebida aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello se solicita la nulidad de la sentencia recurrida y que se disponga que las actuaciones se retrotraigan al momento anterior al de dictarse dicha sentencia.

Ambos motivos, por su conexión y reiteración de varios de los argumentos esgrimidos en favor de su estimación, se van a examinar conjuntamente.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en una sentencia correctamente motivada y abordando con profundo estudio los temas objeto del recurso de apelación, estima los motivos tercero y cuarto de dicho recurso señalando que solicitada por la defensa del acusado Esteban la identificación del testigo protegido NUM000 , invocando para esa solicitud el artículo 4.3 de la LO 19/94 de protección a testigos y peritos en causas criminales, habiendo informado el Ministerio Fiscal que había que atender favorablemente esa petición por estimarla motivada, sin perjuicio del incremento de las medidas de protección, la Magistrado- Presidenta del Tribunal de Jurado respondió a esa solicitud mediante Auto, de fecha 21 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Se acuerda comunicar al Letrado D. Francisco José Andujar Ramírez, defensor de D. Esteban , la identidad del testigo protegido NUM000 , lo cual se hará efectivo mediante comparecencia, en el día que se señale, del Letrado en la Secretaría de este Tribunal en el que se le comunicará de forma reservada exclusivamente para el Letrado el nombre y dos apellidos del testigo protegido NUM000 ." Se indica que en una petición ulterior de ese mismo Letrado defensor se solicitó la posibilidad de comunicar al acusado que defendía la identidad del testigo protegido NUM000 , y consta en el fundamento jurídico noveno de la sentencia dictada por la Magistrado- Presidenta del Tribunal del Jurado, que se estimó que disponía de la información necesaria para ejercer la defensa y que ante el nuevo planteamiento de esa solicitud se le comunicó verbalmente que no se le había impuesto restricción alguna para que usara el dato solicitado como tuviera por conveniente. En la sentencia recurrida se estima, coincidiendo con la defensa y con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, que el margen de ambigüedad de la frase "de forma reservada exclusivamente para el Letrado" es escaso y que es lógico y razonable pensar que la defensa entendiese que la comunicación de la identidad del testigo, efectuada en esos términos, no le autorizaba a comunicar dicha identidad al acusado. Se añade a continuación que a pesar de la trascendencia de la declaración del testigo protegido NUM000 , que se califica de esencial, no se cumplió la necesaria e insoslayable garantía de contradicción, mínimamente efectiva, ni al prestarse en el juzgado ni al darse por reproducida en el acto del plenario al que no acudió dicho testigo protegido.

Respecto al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva a través del principio de contradicción se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta sala.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia , se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia" , núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto Al-Khawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery , op. cit. , párrafos 119-47).

El Tribunal Constitucional, asimismo, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el principio de contradicción. Así, en la Sentencia 174/2011, de 7 noviembre , expresa que en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de «interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra». Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre ; 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre ). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 1/2006, de 16 de enero ). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ). . Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».

Y respecto a esos supuestos excepcionales que permiten valorar testimonios no depuestos en el acto del juicio oral, dando por reproducido el prestado en la fase de instrucción, como sería el supuesto previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es el cauce por el que el Tribunal del Jurado valoró el testimonio del testigo protegido NUM000 que no compareció al acto del juicio oral, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 56/2010, de 4 octubre ,

que como punto de partida debe recordarse «la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio , de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. En su virtud sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes». En segundo lugar, «el criterio enunciado, sin embargo, "no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero y 187/2003, de 27 de octubre ). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio ). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero , "no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 ); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías")». En tercer lugar, la «excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la "prueba testifical instructora anticipada" ( STC 200/1996, de 3 de diciembre ), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador».

Y esta Sala también se ha pronunciado sobre los requisitos que condicionan la validez como prueba de cargo a declaraciones prestadas en fase sumarial. Así en la STS 220/2013, de 21 de marzo , señala que esa validez requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo ), por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , 187/2003, de 27 de octubre y 142/2006, de 8 de mayo ). Concretando ya los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la Lecrim , ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones ( Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo ).

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa con cumplimiento del principio de contradicción.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos en el presente recurso, en primer lugar se hace preciso recordar que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de protección de testigos y peritos en causas criminales, dispone que, sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley. Y tanto el Ministerio Fiscal como la propia Presidenta del Tribunal de Jurado estimaron que la solicitud de identificación, en este caso, estaba debidamente motivada, por lo que procedía facilitar esa identificación del testigo protegido NUM000 , y se hizo en Auto de fecha 21 de octubre de 2013, en los términos que se dejaron antes expresado e incluyendo que "se le comunicará de forma reservada exclusivamente para el Letrado" , formula que implica unos límites en esa identificación no previstos en la citada Ley Orgánica y que mal se compaginan con el derecho de defensa de poder contrarrestar intereses espurios en ese testimonio. Se comparte, pues, las consideraciones que sobre este particular se hacen en la sentencia recurrida al señalarse que "el enjuiciamiento de su fiabilidad, referido a si el testimonio incriminatorio pudiera venir fundado en un error o en razones de animadversión personal, no depende tanto de las relaciones que el testigo hubiera de tener con los Letrados defensores como de las que mantenga con los propios acusados".

Ciertamente, sentencias de esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance de las declaraciones de testigos anónimos. Así, la Sentencia 354/1999, de 3 de marzo, recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en Sentencias de 29 de septiembre de 1990 (Caso Windisch ), de 20 de noviembre de 1989 (Kotovski ) y 19 de diciembre de 1990 (Delta) se pronuncia en términos similares a lo dispuesto en la ley, pues, se afirma en la segunda de las sentencias citadas, "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permita probar que es parcial, enemiga o indigna de crédito, y no podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permita fiscalizar el crédito". La ley trata de proteger al testigo o perito que, razonablemente, corra peligro a causa de su actividad en el proceso, pero limita esa protección hasta el juicio oral pues ese testimonio no podrá ser utilizado como prueba de cargo si no es vertido en condiciones que garanticen el derecho de defensa. Asi lo destaca la STS de 16 de marzo de 1998, "la protección del testigo que dispone para ciertos casos la L.O. 19/94 no afecta en modo alguno a los derechos procesales del acusado que emanan del art. 24 CE y del art. 6.3 a) del C.E.D.H ., tal y como establece el art. 2 de la mencionada Ley Orgánica 19/94 ". Y la Sentencia 649/2010, de 18 de junio, también recuerda que en el caso Kosovski contra Los Países Bajos el TEDH distingue claramente entre la utilidad y eficacia de las declaraciones de un testigo anónimo en la fase de instrucción y en la de enjuiciamiento. En aquélla lo depuesto por el testigo anónimo es válido y útil para obtener fuentes de prueba que permitan avanzar en la investigación y acaben aportando otras fuentes susceptibles de operar después con plenitud como medios de prueba en la fase de enjuiciamiento. En cambio, en ésta el testimonio anónimo no puede actuar como prueba decisiva o determinante para dictar una sentencia condenatoria. Esta misma doctrina ha sido reiterada en la sentencia del TEDH de 26 de marzo de 1996 (Caso Doorson contra Los Países Bajos). La propia redacción de la LO 19/1994 , de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, señala regímenes jurídicos distintos para los testigos protegidos en la fase de instrucción y en la de juicio oral. En la primera (art. 2) se permite mantener el anonimato en todo momento. En cambio, en la segunda (art. 4) sienta ya como principio general que el Tribunal deberá dar a conocer la identidad de los testigos que depongan en el plenario si la defensa lo solicita motivadamente. La razón de la diferencia es obvia: en la fase de instrucción el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo.

Y un examen general sobre la problemática de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías es realizado en la Sentencia de esta Sala 455/2014, de 10 de junio , en la que se declara que el tema de los testigos protegidos ha sido contemplado en distintas sentencias del Tribunal Constitucional, 64/94 de 28.2 , y 8.4.2013 y de esta Sala, SSTS. 649/2010 de 18.6 , 585/2012 de 19.6 , que destaca la ponderación que debe presidir las necesidades de protección de determinados testigos y las garantías inherentes a un proceso equitativo. En el seno del proceso penal, la colaboración con la Administración de Justicia desempeñada por testigos y peritos puede en ocasiones verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras una ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada caso (en sentido similar SSTEDH, caso Dorson c. Holanda, 23.4.1997 caso Van Mechelen y otros c. Holanda, 14.2.2002,, caso Visser contra Holanda, 6.12.2012 caso Pesukic c. Suiza. A esa finalidad responde de la promulgación de la LO. 19/94 de 23.12, de protección de testigos y peritos en causas criminales que, en su Exposición de Motivos, recogiendo la necesidad de cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo, manifiesta el afán de mantener "el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales a los testigos y peritos y a sus familiares. El tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio. Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio.

  1. En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa. 2º. Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal. Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos , de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos , que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales. En la subcategoría de los testigos anónimos , caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia. Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz. Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994, de 28 de febrero , en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos). En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto. Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa. La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente - dice el Tribunal Constitucional- del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 C.E . por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos. A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , y Windisch, de 27 de septiembre de 1990 , o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992 . En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger". La referencia a la anterior doctrina del TEDH. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución . Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos ), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos ), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos ), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania ) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena. Por ello en relación al anonimato del testigo, como uno de tales instrumentos de protección, el TEDH, ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26.3.94, Caso Doorson contra Los Países Bajos ; 23 de abril de 1997 Van Mechelen c. Países Bajos , 14 de febrero de 2002 Wisser c. Países Bajos , 28 de marzo de 2002 Birutis c. Lituania; a este respecto, sostiene el Tribunal Europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado debe conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15.12.2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 19.7.2012, caso Hümmer c. Alemania: En ello radica, en efecto el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privado de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito: Un testimonio, o cualesquiera otra declaración en contra del inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar el crédito que merece el autor o ponerlo en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes "( SSTEDH, de 20.11.1985, caso Kostovski c. Holanda , 27.9.90, caso Windisdi c. Austria ). Por tal razón para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa a que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26.2.96, caso Doorson c. Holanda , 23.4.97, caso Van Mechelen y otros, c. Holanda , 28.3.2002, caso Biruty y otros c. Lituania , 15.12.2011 caso M-Kahawaja y Tahery c. Reino Unido ; 6.12.2012 caso Pesukac c. Suiza ; 13.2.2013 caso Gam c. España). En definitiva, como recuerda la STC. 8.4.2013 , de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración de un testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo, concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá por si sola o con un peso probatorio decisivo enervar la presunción de inocencia. Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio . En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

Expuestas las anteriores consideraciones y los pronunciamientos jurisprudenciales, entramos en el examen más detenido del motivo segundo del recurso sobre la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta cuestión no es menos importante, a los efectos de la vulneración del principio de contradicción denunciado en la sentencia recurrida, cuando se han incumplido los requisitos que condicionan la validez como prueba de cargo a declaraciones prestadas en la fase sumarial. En la jurisprudencia antes mencionada se destacaban los siguientes requisitos: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim en el que se dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Es cierto que la posibilidad de contradicción, en relación al abogado defensor que no compareció a la declaración de ese testigo protegido NUM000 , pudo existir si fue citado al acto y no quiso comparecer. Sin embargo, lo trascendente en este caso es la ausencia del requisito esencial de la imposibilidad de que pudiera prestar testimonio el testigo protegido en el acto del juicio oral. La afirmación de esa imposibilidad, cuando se dice que el testigo se encuentra en ignorado paradero, debe ir precedida, inexcusablemente, del agotamiento de las gestiones precisas, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y eso no se ha producido en el presente caso. Como se señala en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, en la reproducción en el plenario de la grabación de la declaración prestada ante el Instructor por el testigo NUM000 no se cumplió con la exigencia que establece unánime jurisprudencia en el sentido de limitar la aplicación del art. 730 a los casos en que resulte materialmente imposible la práctica de la testifical en el acto del juicio, lo que demanda, tratándose de un testigo "en ignorado paradero" haber realizado todo lo posible para su localización lo que, según las actuaciones, no consta que se se hubiera hecho y se añaden dos consideraciones más, en primer lugar que es difícil admitir que un testigo protegido, bajo la vigilancia o cuidado de las fuerzas y cuerpos de seguridad y bajo la supervisión de la autoridad judicial, se pueda hallar en paradero desconocido y, en segundo lugar, se señala que la presencia de ese testigo era singularmente exigible ya que en las circunstancias del caso, esa declaración durante la instrucción se prestó con unas restricciones de las posibilidades de defensa, indicándose una contradicción tan limitada -testigo protegido, oculto y en un momento en que ni siquiera se había comunicado al Letrado defensor la identidad de ese testigo- lo que hace muy cuestionable su reproducción en el plenario.

Examinada las actuaciones consta que en el acta del juicio oral, del día 5 de diciembre de 2013, página 13 de dicha acta y página 907 del Tomo IV, el funcionario de policía con carné nº NUM001 manifestó que "los compañeros del grupo de homicidios que han hecho gestiones para localizar al testigo le han dicho que está en ignorado paradero". Eso en modo alguno puede significar que se hubieren agotado las gestiones para la localización del testigo protegido, siendo bien expresivas las palabras del representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista quien, como consta en la sentencia recurrida, dijo: "no se pueden entender agotadas gestiones que no se han hecho".

Así las cosas, y acorde con toda la jurisprudencia que se ha dejado expresada, no llevan razón los recurrentes cuando se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, causando indefensión, a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad, en relación a los artículos 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución y 328.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica de protección de testigos o peritos en causas criminales, por el hecho de que la sentencia recurrida hubiera anulado la dictada por el Tribunal del Jurado. El Tribunal Superior de justicia, por lo que se ha dejado expresado, ha valorado correctamente las circunstancias en las que se informó de la identidad del testigo protegido NUM000 , cuyo testimonio era esencial, y especialmente el incumplimento del necesario agotamiento de las investigaciones que hubiesen sido precisas para averiguar el paradero de ese testigo protegido, lo que ha determinado que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia recurrida, hubiese alcanzado el convencimiento de que se había vulnerado el exigido principio fundamental de contradicción, convencimiento que de ningún modo puede considerarse arbitrario o ilógico.

La jurisprudencia examinada en el presente motivo señala que es derecho mínimo de todo acusado el de interrogar a los testigos que declaren contra él. Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción y eso no ha existido en este caso como razonadamente se explica en la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 24.1 de la Constitución y 238.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca la nulidad de la sentencia recurrida por indebida aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este motivo ya ha tenido respuesta en el anterior fundamento jurídico, en el que se ha dejado expresado que se comparten las razones por las que el Tribunal de instancia no entiende cumplidos los requisitos que eran precisos para que la declaración prestada en la fase de sumario pudiera ser valorada al darse por reproducida aplicando lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este motivo tampoco puede prosperar ya que no se han producido las vulneraciones e infracciones que se denuncian en defensa del motivo.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos , en relación a los artículos 24.1 de la Constitución y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega que debió considerarse correcta la inclusión del testimonio de la declaración prestada por el testigo protegido NUM000 en el juzgado de instrucción así como el soporte videográfico que la grabó y que el artículo 730 se aplicó debidamente en el acto del juicio oral ya que al estar dicho testigo en ignorado paradero no se le pudo tomar declaración.

Se añade que la sentencia impugnada no respeta la Ley de Testigos protegidos ni los efectos de las resoluciones judiciales consentidas en cuanto no fueron recurridas.

Las razones expresadas en defensa de este motivo vienen a reiterar las expuestas en defensa de los dos motivos anteriores, siendo de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar aquellos motivos.

La sentencia recurrida no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular ni ha infringido la Ley Orgánica de protección de testigos y peritos en causas criminales.

Este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por entender que en la sentencia se contradice la verdad y por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, causando indefensión, a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Este motivo se presenta como complementario de los anteriores por lo que, una vez más es de darse por reproducido lo que se ha dejado expuesto para rechazar los anteriores motivos.

En modo alguno puede afirmarse que se haya producido quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, cuando el motivo se esta refiriendo a extremos consignados en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que indudablemente sí tienen que exponer las razones jurídicas que se han tenido en cuenta para estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Jurado.

Por otra parte, es perfectamente correcto que, incumplidos los requisitos necesarios para aplicar el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a un testigo esencial como era el testigo protegido NUM000 , procediese el pronunciamiento de la sentencia recurrida, sin que ello se vea desvirtuado por el hecho de que en el testigo protegido NUM002 , de menor trascendencia probatoria, hubieran concurrido unos presupuestos o circunstancia diferentes a lo que ha sucedido en relación al testigo NUM000 .

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca que debe hacerse efectivo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que para el supuesto de que se estimasen los motivos anteriores el Tribunal Supremo debería resolver sobre el fondo de los recursos de apelación en su día interpuestos por las defensas, desestimándolos, en vez de ordenarse que lo haga el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, habida cuenta que declarada la nulidad de la sentencia recurrida la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado recupera toda su eficacia.

No se ha estimado ninguno de los motivos anteriores, por lo que este motivo carece de fundamento y no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, causando indefensión, a la tutela judicial efectiva, en relación a los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y 328.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Este motivo se plantea con carácter subsidiario para el caso de que sea confirmada la sentencia recurrida, en cuanto anula el juicio y ordena su repetición y declara sin embargo la firmeza de la sentencia en lo que se refiere a la absolución de Catalina y se solicita que esa nulidad determine que el juicio se celebre de nuevo respecto a los tres acusados.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la acusada Catalina fue absuelta en la sentencia dictada por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado y la acusación particular no recurrió en apelación esa absolución ante el Tribunal Superior de Justicia, adquiriendo firmeza, por lo que es perfectamente correcto que el Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia recurrida, al ordenar un nuevo juicio, excluya a esa acusada.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de Doña Maite , Doña María Milagros y Doña Erica , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de junio de 2014 , en causa seguida por delitos de asesinato. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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