STS 37/2015, 3 de Febrero de 2015

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso1313/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución37/2015
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Infante Sánchez, y los recurridos Acusación Particular Ruperto e Elena , representados por el Procurador Sr. Sandín Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto nº 2 de Rota incoó Diligencias Previas con el nº 104 de 2012 contra Lucio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 15 de mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Durante los días 12 a 17 de agosto de 2011, Lucio , conocido familiarmente como " Matavacas ", de veinticuatro años de edad en el momento de los hechos como nacido el día NUM000 de 1987, y su primo hermano por vía paterna, Ángel , de ocho años de edad por cuanto nacido el día NUM001 de 2003, coincidieron en el piso que como residencia de verano, los tíos de los menores habían alquilado, como era habitual en años anteriores, en la localidad de Rota. Durante las jornadas de estancia del acusado en el piso de verano, compartió habitación y cama para pernoctar con el menor Ángel todas las noches salvo la del día 13 de agosto. Ángel , que era el primo de menor edad de la familia, manifestó durante su estancia en la casa de veraneo, en la que no se encontraba acompañado de sus padres, al menos a su tía Virginia y a su prima Beatriz , que no deseaba dormir con el acusado. En la noche de día 16 al 17 de agosto de 2011, última ocasión en que el acusado pernoctó en la vivienda, y estando el menor acostado en la cama junto al acusado, le dijo a éste que no podía dormir. El acusado relató entonces al menor Ángel un cuento referido a una hormiga gigante que bajaba los pantalones a los niños y se rozaba con ellos. A continuación, el acusado, con ánimo lascivo, le bajó los pantalones al menor sin que conste que le llegara a bajar el calzoncillo, y se colocó sobre el menor, que estaba acostado boca arriba, refregando su cuerpo con el del menor, de modo que el pene del acusado, que no consta se hubiera despojado de la ropa, tocaba el cuerpo del menor, al tiempo que lograba que el pene del menor se rozara con el cuerpo del acusado, efectuando movimientos hacia arriba y hacia abajo. El acusado preguntó al menor si le gustaba lo que estaba haciendo, a lo que el menor contestó de forma negativa, finalizando entonces el acusado su conducta. Para la ejecución de tales hechos, el acusado se valió de su relación de superioridad respecto del menor Ángel , cifrada tanto en la notoria diferencia de edad como en el vínculo familiar que les afectaba, siendo el acusado el primo mayor de la familia extensa, y del ascendiente que ello le generaba sobre Ángel , por la afición del acusado al baloncesto y sus pegatinas de la NBA que llamaban la atención al menor, al que le permitía el acceso a juegos electrónicos y al aparato de telefonía móvil del acusado, y con el que compartía la intimidad de una misma habitación y cama. A causa de tales hechos y su impacto emocional, el menor Ángel sufrió alto nivel de ansiedad, problemas de atención y concentración, conductas regresivas (hablar como un niño pequeño, enuresis nocturna y llamadas de atención), dificultades en el sueño (pesadillas referidas a los hechos sufridos y miedos), síntomas depresivos, sentimientos de culpa, tristeza, sensación de no ser feliz, pensamientos suicidas y conductas de rebeldía. Ante la sintomatología del menor Ángel , sus padres, Ruperto e Elena acudieron el día 21 de septiembre de 2011 al centro de salud de Mairena del Alcor, localidad de residencia de los mismos, siendo derivados al área de pediatría social del Hospital Universitario Virgen de Valme, donde fue asistido por el coordinador médico- pediatra doctor Silvio el día 28 de octubre de 2011, quien emitió informe diagnóstico en el que refería alta probabilidad de abuso sexual, probablemente por contacto físico, mediante seducción y medidas de coacción, con asimetría de edad, presuntamente por parte de un joven mayor de edad, de su entorno familiar, en la familia extensa. Recomendó su derivación para valoración psicológica especializada por los profesionales de EICAS, que a su vez emitieron informe en el que se concluía la alta probabilidad de que el menor Ángel hubiera sufrido abusos sexuales. Ha seguido tratamiento psicoterapéutico por ADIMA entre fines de marzo de 2012 y marzo de 2013, encontrándose cerrado el expediente del menor por consecución de objetivos terapéuticos. Los padres del menor Ángel han renunciado en el juicio a reclamar las responsabilidades civiles derivadas de estos hechos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Lucio como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de trece años, con aplicación del subtipo agravado de prevalimiento de una relación de superioridad, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de, cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximación a Ángel , así como a su hermana y a sus padres, a su domicilio, centro escolar y lugares frecuentados por aquéllos a una distancia inferior de 500 metros, y prohibición de comunicar por cualquier medio durante ocho años, imponiéndole igualmente la medida de seguridad de libertad vigilada durante ocho años, medida que se ejecutará una vez cumpla la medida privativa de libertad, no habiendo lugar a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil por expresa renuncia de las partes, imponiendo al condenado las costas del proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Lucio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Lucio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 L.E.Cr . por la existencia en el relato de los hechos probados de la sentencia conceptos jurídicos que implican una predeterminación del fallo; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . por la aplicación indebida del art. 183.1 y 4 del C. Penal a los supuestos hechos descritos en la sentencia, así como la indebida inaplicación (debida aplicación) del art. 620.2 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 L.E.Cr ., por la existencia de error en la valoración de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en este procedimiento y en la que fundamenta el Tribunal la existencia de delito; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . y en base al art. 24.2 de la C.E . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente, ni haber sido la existente racionalmente valorada para enervar la presunción de inocencia que ampara a mi defendido.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de sus cuatro motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., por entender que en el relato de hechos probados de la sentencia se incluyó un concepto jurídico que predeterminó el fallo.

  1. La frase predeterminante, según el recurrente, estaría integrada por la expresión: "A continuación, el acusado, con ánimo lascivo , le bajó los pantalones al menor ....".

    Considera que es una expresión ajena al lenguaje de la calle y por tanto inusual y con un claro contenido técnico. Al ir referida a una valoración de intenciones excede de lo que constituiría una descripción fáctica.

  2. Al recurrente no le asiste razón. Esos términos, que hacen referencia al elemento subjetivo del tipo, contribuyen a integrar el delito por el que se acusa, pero no poseen ningún sentido técnico jurídico, ya que en ninguna parte las recoge el Código con un valor jurídico especial. Con dicha frase se describe una situación anímica imprescindible para integrar el tipo.

    El vicio formal que se alega trata de impedir que una palabra o frase técnica definitoria del tipo delictivo provoque la omisión en la descripción fáctica de los datos que constituirían la base de la expresión. En nuestro caso se produciría el vicio de forma alegado si en lugar de describir un hecho y la intención con que se realiza se emplea el término jurídico, sustituyendo al relato histórico. Tal sería el caso de que los hechos probados afirmaran, sin más descripción, que el acusado "abusó sexualmente" del menor, sin expresar en qué consistió ese abuso sexual.

    El elemento subjetivo del injusto puede incluirse en el relato histórico sentencial o incorporarse completándolo en la fundamentación jurídica. En todo caso en dicha fundamentación debe motivarse la concurrencia de ese ánimo especial y los datos probatorios en los que se apoya.

    En el caso concernido la supresión de la frase no hubiera afectado en nada al factum, si luego en los razonamientos jurídicos se concreta el particular ánimo con el que actuó el sujeto agente, por otra parte fácilmente deducible a través de una elemental inferencia partiendo del sentido inequívoco de los hechos cometidos.

    La mecánica seguida en este supuesto, fue el convencimiento del Tribunal a través de las pruebas practicadas en el plenario del propósito que guiaba al sujeto activo, haciéndolo constar en el factum y explicando las razones de su concurrencia.

    El motivo ha de claudicar.

SEGUNDO

Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal, se considera indebidamente aplicado el art. 183.1 y 4 del C. Penal a los supuestos descritos y la consecuente inaplicación del art. 620.2 C.P .

  1. Estima que no concurrieron en el hecho los elementos constitutivos del tipo delictivo, pues se trataría en todo caso de una vejación injusta. Según el impugnante se darían las exigencias del art. 420.2 C.P .:

    1. Mínima intensidad del roce efectuado entre los cuerpos del acusado y el niño.

    2. Su carácter fugaz.

    3. El desistimiento o no continuación en la ejecución del delito.

    4. Vivienda familiar en donde ocurrieron los hechos.

    En orden a la concurrencia de la cualificación, se incorporan circunstancias que no la definirían dado su carácter genérico, tales, como su afición al baloncesto, sus pegatinas de la NBA, o dejarle jugar con el móvil, situaciones que por sí mismas no le otorgarían esa superioridad o prevalencia que determina la aplicación del subtipo agravado.

  2. Los argumentos aducidos no pueden prosperar. La levedad de la agresión no es tal, si nos atenemos a las graves y bien determinadas consecuencias en la personalidad del menor. Por otro lado, no pueden equipararse los actos descritos a una vejación injusta, y menos después del rigor mostrado por el legislador en los delitos sexuales contra menores consecuencia de la reforma del Código Penal de 22 de junio de 2010 (LO5/2010).

    La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos:

    1. Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

    2. Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

    3. Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

    La aparente levedad no concuerda con los efectos traumáticos consecuencia de esos actos, que tuvo que sufrir el menor con afectación a su correcto desarrollo o evolución sexual.

  3. Por otra parte la naturaleza del motivo, (corriente infracción de ley) obliga a ceñirse con absoluto sometimiento al relato de hechos probados y en él se describe una conducta, que sin la voluntad del menor proporciona una satisfacción al sujeto activo.

    Respecto a la cualificación no resulta patente su concurrencia. En el art. 183.4 del C.penal se bifurca la agravación en dos direcciones. Una por razón del parentesco, que no concurre, al no resultar el agresor y la víctima unidos por vínculo familiar que se califique de "ascendiente, hermano, por naturaleza, adopción o afines, con la víctima."

    La razón de agravar es el prevalimiento de una relación de superioridad. Pues bien tal superioridad había que atribuirla a la diferencia de edad (24 años y 8 años) y el ser primos hermanos, ya que las otras circunstancias, (cromos de la MBA, préstamo del móvil, etc.) constituían los mecanismos por los que se acude o convence al menor, para que se logre el acceso.

    Sin embargo, el parentesco en cuarto grado civil y la diferencia de edad, entiende la Sala, que si no es llamativa o notoria, resultaría comprendida en el tipo delictivo, ya que si los abusos sexuales en general están constituidos por la obtención del consentimiento, en este caso de un niño de 8 años, "prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima" ( art. 181 . 31 del C. penal ), en nuestra hipótesis la diferencia de edad y el parentesco (no típico) se convierten en los elementos indispensables que han contribuido a la inhibición de la voluntad de la víctima, determinando la subsunción de estos hechos en el tipo básico del art. 183.1º del C. penal .

    El motivo debe estimarse en este aspecto.

TERCERO

En el correlativo, con apoyo procesal en el art. 849.2º L.E.Cr ., el recurrente alega error facti, cometido por el Tribunal en la descripción del hecho probado, deducida de documentos obrantes en la causa.

  1. El recurrente analiza las pruebas testificales de Abel , Virginia , Beatriz y la pericial Don Silvio y los peritos psicólogos de las entidades EICAS y ADLMA, discrepando de la valoración probatoria ofrecida por la Audiencia.

  2. La naturaleza del motivo nos está indicando que el recurrente no se ajustó a los requisitos o exigencias jurisprudenciales de esta Sala.

    Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti contemplado en el art. 849-2 L.E.Cr ., al objeto de demostrar el notorio desajuste o apartamiento de las exigencias impuestas por la Sala II del Tribunal Supremo. Es necesario:

    1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

    5. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    6. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. Es evidente que las pruebas que analiza no poseen carácter documental a efectos casacionales, sino que se trata de pruebas personales (testificales y periciales) aunque se hallen documentadas. Con tales probanzas el recurrente no puede alterar los hechos probados, ya que su valoración compete de forma exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .), dada la inmediación de que goza y que deben ponderarse en conjunción con todas los demás.

    Los dictámenes periciales, en algunas ocasiones, calificados de documentos, carecen de este carácter cuando los dictámenes en cuestión han sido objeto de aclaración o matización en juicio, en donde la inmediación hace retornar la exclusividad valorativa al órgano judicial decisor. De todos modos tampoco se indica sobre qué hechos de los probados ha existido error y no se propone una redacción alternativa.

    El motivo, por todo ello, no puede prosperar.

CUARTO

Con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr ., denuncia en el último motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente, al igual que en el motivo precedente, examina una por una las pruebas del proceso, haciéndolo desde su perspectiva personal e interesada. En particular hace referencia a la exploración del menor, a la pericial Don. Silvio (pediatra), pericial psicológica del psicólogo de ELCAS y pericial de la psicóloga de ADLMA y del psiquiatra Florentino .

  2. La sentencia en el fundamento jurídico 2º, reseña y valora las pruebas de cargo, que este Tribunal de casación estima suficientes para fundamentar una sentencia de condena.

Siguiendo al Mº Fiscal las pruebas determinantes y su valoración fue la siguiente:

1) Declaración de la víctima, que manifiesta la buena relación personal, incluso cariñosa, con su primo y que fueron aprovechadas por éste para abusar, declaración preconstituida, asistido por un profesional y en presencia del Juez, Secretario y del Abogado del acusado.

2) Este testimonio se aprecia real y creíble a la vista del testimonio del psicólogo que elaboró las entrevistas de credibilidad y que desmonta la tesis de la defensa de que fue una declaración inducida por los padres.

3) Los testimonios de referencia, singularmente de los padres que se percataron de lo raro que volvió el joven de las vacaciones hasta finalmente conocer lo sucedido por su propio relato.

4) Declaración del pediatra Don. Silvio el cual le aprecia trastornos de conducta, agresividad, episodios de sonambulismo y enuresis que evidencian sintomatología psicosomática de carácter sexual, descartando cualquier problema ajeno al abuso sufrido.

Respecto a la prueba de descargo del psiquiatra Florentino , el Tribunal de instancia, tiene en consideración que no pudo ver directamente al menor y más que dictaminar sobre la veracidad de lo sucedido dirigió su dictamen a efectuar críticas -según la Audiencia, fuera de tono- a los demás profesionales intervinientes en el proceso, descuidando el objeto de la pericia, que era el menor y no los dictámenes de otros profesionales.

Por todo lo expuesto, también este motivo debe claudicar.

QUINTO

La estimación parcial del motivo tercero hace que las costas no le sean impuestas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr ., declarándolas de oficio.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del motivo tercero y desestimación de los restantes, al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Lucio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 15 de mayo de 2014 , en causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual. Decalramos de oricio las costas procesales de kla presente alzada.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil quince.

El Juzgado Mixto nº 2 de Rota incoó Diligencias Previas con el nº 104 de 2012 contra Lucio , con DNI núm. NUM002 , nacido en Sevilla el día NUM000 de 1987, hijo de Jose Luis y de Ana , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 15 de mayo de 2014 dictó Sentencia núm. 155/14 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen los hechos probados de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquello que se oponga a esta Segunda Sentencia.

SEGUNDO

Resultando eliminada la cualificación de "superioridad" ( art. 183.4º del C. penal ), procede imponer la pena básica, y en su mínima extensión, a la vista de la escasa gravedad de los hechos.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al recurrente Lucio , del delito por el que venía acusado, en su modalidad básica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias que se contemplan en la recurrida, si bien reduciendo el tiempo de duración de dichas accesorias a cinco años en lugar de ocho.

Se confirman todos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, en todo lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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