STS 907/2014, 30 de Diciembre de 2014

El Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón instruyó Sumario con el número 4/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª que, con fecha 21 de mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO. - Los acusados Alfonso y Herminia , súbditos colombianos con residencia legal en España, ambos mayores de edad al contar con 23 y 19 años respectivamente y sin antecedentes penales, tuvieron un hijo nacido el día NUM000 de 2009 llamado Obdulio , que por su prematuriedad (nació a las 32 semanas) y otros problemas (diagnosticado de "sindactilia, sepsis, meningitis) permaneció ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales del Hospital General de Castellón hasta ser dado de alta el día 8 de octubre de 2009, momento en el que pasó a vivir con sus padres en el domicilio donde estos residían en la CALLE000 n° NUM001 - NUM002 de Castellón junto con sus abuelos maternos Teodosio y Concepción y dos hijos de éstos, si bien frieron los acusados los que se encargaban del cuidado y atención del citado recién nacido.

En fecha no determinada, pero en todo caso entre el 9 de noviembre de 2009 y el 7 de enero de 2010, el menor Obdulio (de entre tres y cinco meses de edad) fue objeto, en la vivienda donde convivía con sus progenitores, de repetidos apretones, zarandeos y movimientos bruscos que se frieron produciendo a lo largo de varios días, llevados a cabo en su mayoría por su padre Alfonso el cual, pese a representarse que dada la fragilidad del menor podría éste resultar lesionado, realizaba los apretones y zarandeos para que reaccionara ante las convulsiones que le producían la toma de biberones, todo lo cual era conocido por la madre Herminia que nada hizo para impedir tales zarandeos y apretones.

El día 18 de enero de 2010, los acusados Alfonso y Herminia decidieron llevar al menor Obdulio al servicio de urgencias del Hospital General, en donde quedó ingresado, siéndole apreciadas, a nivel cerebral, hematomas subdurales bilaterales en distintos períodos de evolución (siendo más reciente el del lado derecho), discreta tinción subdoral hemorrágica en convexidad parietal, foco hemorrágico cortical superficial en lóbulo frontal izquierdo y síndrome de hipertensión intracraneal secundario a los anteriores; a nivel ocular, hemorragia retiniana derecha; y a nivel torácico, fractura de arcos costales posteriores derechos 5º, 6° y 7°, y fractura de arcos costales posteriores izquierdos 6°, 7° y 8°, también de distintos períodos de evolución.

Las referidas lesiones craneales, ocular y costales en el menor Obdulio fueron debidas a los apretones, zarandeos (síndrome del niño zarandeado) y movimientos bruscos realizados por los progenitores, y requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico especializado posterior consistente en tratamiento de soporte intrahospitalario en UCI Pediátrica del Hospital General de Castellón, tratamiento hemoterápico (transfusión concentrada de hematíes) y tratamiento médico farmacológico (antibioterapia empírica con ampicilina y cefotaxima, añadiéndose cloxacilina y suero salino hipertónico), habiendo tardado en curar 148 días, de los cuales 7 días estuvo hospitalizado y los restantes 141 días impedido para llevar una vida normal como correspondía a un niño de su edad. No se hallan determinadas con carácter definitivo las secuelas que padecerá el menor en el futuro, si bien las secuelas más probables que presentará el menor en la edad adulta son de carácter neurológico, y a fecha 2 de junio de 2012 suponían una dependencia absoluta del cuidado del menor por un adulto, siendo incapaz de desplazarse por sí solo, no siendo capaz de identificar ni de expresar sus necesidades básicas, presenta una afectación motora dominada por la hipotonía generalizada y la pérdida de fuerza muscular, una alteración de la motricidad fina, un déficit cognitivo, un retraso severo en la comunicación y lenguaje (tanto verbal como expresivo) y una alteración en la interacción con su entorno.

Con fecha 21 de enero de 2010 se acordó, por resolución de urgencia de la Dirección Territorial de Bienestar Social, la constitución de tutela del recién nacido Obdulio , permaneciendo inicialmente ingresado en el Centro de Recepción Roja de Castellón. Con fecha 22 de junio de 2010, la Dirección Territorial de Bienestar Social adoptó el acuerdo de autorizar el acogimiento familiar simple del menor con su abuela materna.

SEGUNDO.- Durante la estancia del menor Obdulio en el domicilio familiar, en período no determinado pero en todo caso entre finales de noviembre y principios de diciembre de 2009, al ir a sacar el acusado Alfonso a su hijo de la cuna donde se encontraba, éste se golpeó accidentalmente la cabeza con la mesa del ordenador, sin que conste tuviera lesión alguna extraña a una simple inflamación ("chichón") en la cabeza, no siendo llevado a ningún centro médico por sus padres.

Asimismo, el día 28 de diciembre de 2009, estando el menor Obdulio en la cama de la habitación, su padre Alfonso colocó a escasa distancia del menor (menos de cincuenta centímetros) una estufa de aire para que se calentara, lo que motivo también de forma accidental que el menor Obdulio sufriera quemaduras (seis ampollas) en su mano derecha por contacto con el aire caliente de la estufa, lesiones éstas que no revistieron gravedad y que sólo precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico o quirúrgico posterior que curaron a los catorce días sin impedimento ni secuelas. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS LÍBREMENTE a los acusados Alfonso y Herminia , del delito de asesinato en grado de tentativa, del delito de violencia domestica habitual y de los tres delitos de violencia domestica de los que venían siendo acusados, con declaración de 8/10 partes de costas procesales de oficio.

Y en su lugar, los debemos condenar y los CONDENAMOS como autores de un delito de lesiones agravadas en concurso ideal pluriofensivo con un delito de lesiones imprudentes, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y alevosía en el acusado Alfonso , y la circunstancia agravante de alevosía en la acusada Herminia , a la pena de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y también especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo que dure la condena, al acusado Alfonso ; y a la pena de prisión de cuatro años y dos meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y también especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo que dure la condena, a la acusada Herminia .

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, los dos acusados Alfonso y Herminia deberán indemnizar al menor Obdulio en la persona física o jurídica que ostente su representación legal en la cantidad de 400.000 euros por incapacidad temporal, secuelas y daño moral.

Cada uno de los acusados deberá pagar 1/10 parte de costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se les abonarán a los condenados todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa. "[sic]

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, por Auto de fecha 30 de mayo de 2014 , acordó rectificar la anterior sentencia, siendo su Parte Dispositiva como sigue:

"Aclarar el fundamento jurídico décimo y el fallo de la Sentencia Nº 199 de 21 de mayo de 2014 dictada por este Tribunal , cuyo fallo se rectifica en el sólo sentido de que se impone también a los acusados Alfonso y Herminia la pena accesoria de "prohibición de aproximarse a su hijo Obdulio , a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, colegio o a comunicar con él por cualquier medio durante un período de diez años", permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese testimonio de la misma al Libro de Sentencias y autos, tomándose nota de ella en la resolución que se aclara." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Herminia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción procesal, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar infringido el artº. 28 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción procesal, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar infringidos los arts. 148 y 152 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción procesal, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar infringido el artº. 22.1º del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción procesal, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar infringido el artº. 21.6º del Código Penal .

El recurso interpuesto por Alfonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerarse infringido el artº 5.4 de la LOPJ , los arts. 24, 9.3º de la Constitución española , en relación con los derechos a la presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y principio de legalidad, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, y, el artº. 120.3º del texto constitucional (resolución motivada). Y por infracción de ley, al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, en cuanto a la imputación al recurrente del delito de lesiones dolosas e imprudentes del artº. 147 , 148.5 º y 152.1.2, en relación con el artº. 77, todos ellos del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 147 y 148. 5º del Código Penal . Asimismo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al considerar infringido los artículos 24, 9.3 y 120.3º, del texto constitucional, en relación con los derechos a la presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, principio de legalidad, proceso judicial con todas las garantías, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y resolución motivada.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación a los artículos 147 , 148.5 , 152.1.2, junto con el artº. 77, indebidamente aplicados, 617.2, 152.1.1, por falta de aplicación de los mismos, siendo todos ellos del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artº. 22. 1º del Código Penal , alevosía, indebidamente aplicado.

Quinto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artº. 23 del Código Penal , alevosía, indebidamente aplicado.

Sexto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artº. 20.5 y /ó 21.1, y /ó 21.7, todos ellos del Código Penal , alevosía, indebidamente no aplicados, y ello como muy cualificada/simple y/o analógica.

Séptimo.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artº. 20.7 y /ó 21.1, y /ó 21.7, todos ellos del Código Penal , indebidamente no aplicados, y ello como muy cualificada/simple y/o analógica.

Octavo.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artº. 21.6 y /ó 21.7, todos ellos del Código Penal , alevosía, indebidamente no aplicados, y ello como muy cualificada/simple y/o analógica.

Noveno.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artº. 21.4, y /ó 21.7, todos ellos del Código Penal , indebidamente no aplicados, y ello como muy cualificada/simple y/o analógica.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por considerarse infringidos los artículos 120. 3 º y 72 del Código Penal por falta de motivación de la pena impuesta. Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación con los arts. 66 y 72 del Código Penal , en cuanto a la extensión de las penas impuestas, erróneamente aplicados. Y, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerarse infringido el artº. 5.4º de la L.O.P.J . y 120.3º de la Constitución española , por infracción de los principios de igualdad, proporcionalidad y motivación del artº. 24 de la Constitución , en relación con los arts. 66 y 72 del Código Penal .

Undécimo.- Al amparo del artº 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, en relación al artículo 109 del Código Penal , en relación con el artº. 110 , 111 , 112 , 114 , 115 y 116 del Código Penal , en materia de fijación de responsabilidad civil y su cuantía. Y, por infracción de precepto constitucional al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la LOPJ , por considerarse infringido el artº. 24 de la Constitución , en relación al principio acusatorio.

Duodécimo.- Se renuncia en el escrito de formalización del recurso de casación a los motivos vigésimo segundo y vigésimo séptimo, en su día anunciados.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 15 de septiembre de 2014, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 2014.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de lesiones agravadas en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, con las agravantes de alevosía y parentesco, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, fundamenta su Recurso de Casación en once distintos motivos de los que el Primero de ellos se refiere a denuncias de vulneraciones de derechos fundamentales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 CE ).

Este motivo, que incluye así mismo una referencia a la vía casacional relativa al "error facti" ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de los informes médico forenses obrantes en las actuaciones, se dirige esencialmente a cuestionar la realidad de los hechos declarados como probados por la Audiencia, alegando infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un juicio con garantías así como a la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes públicos.

En consecuencia, de lo que se trata definitivamente es de determinar si en realidad existió prueba suficiente para tener por acreditados los hechos que integran el "factum" de la recurrida, lo que nos conduce a plantearnos el examen del motivo desde la perspectiva de la presunción de inocencia.

Y así, cuando nos hallamos como en el presente caso, ante una alegación relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , que al recurrente ampara (motivo Primero), hemos de tener muy presente que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional, que se abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible. Antes al contrario, la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la Resolución objeto de Recurso de Casación.

Por ello, a partir de semejantes afirmaciones, cuando la referida convicción incriminatoria la haya obtenido la Audiencia, total o parcialmente, sobre la base, no de una prueba directa de lo realmente acontecido, sino mediante la necesidad de establecer un juicio de inferencia, que vincule ciertos datos constatados, indicios, con una conclusión que se tiene por cierta, el referido examen, es decir, la censura casacional, ha de extenderse, tanto a la comprobación de los requisitos probatorios ya vistos, en relación con la acreditación de los hechos integrantes del soporte indiciario, como a la lógica de la operación mental que, a partir de ellos, conduce a la conclusión enervatoria de la presunción de inocencia.

En este último sentido, para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

Y así, en el caso que nos ocupa, se comprueba que no puede hablarse, en modo alguno, de infracción del derecho a la presunción de inocencia de Alfonso , respecto de los hechos declarados como probados en la recurrida, toda vez que no existe ninguna duda acerca de que las graves lesiones cerebrales sufridas por el niño, y que los informes médicos constatan, tuvieron como causa los zarandeos, apretones y movimientos bruscos a los que su padre, y aquí recurrente, le sometió, con ánimo, según se dice en la Resolución de instancia, de reanimar al bebé ante la crisis de hipotonía al tomar el biberón, no representándose, en absoluto, la posibilidad de causarle la muerte pero, eso sí la de originarle las graves lesiones cerebrales y neurológicas que, en efecto, le produjo.

Para ello se contó con las propias declaraciones de los acusados y las características de las lesiones sufridas por la víctima, cuya valoración y etiología se incluye en los informes médico forenses, así como del hecho de que el niño se hallaba al cuidado de sus padres, con los que convivía.

A partir de todo lo cual no puede considerarse, en modo alguno, ilógico ni carente de racionalidad el juicio de inferencia practicado por el Tribunal de instancia como sólido cauce para tener acreditados los hechos objeto de acusación y, en definitiva, enervado válidamente el derecho a la presunción de inocencia de quien aquí recurre.

Procediendo por ello la desestimación de este motivo inicial.

En los restantes motivos del Recurso, Segundo a Décimo Primero, se plantean, por su parte, otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es imprescindible en la presente ocasión comenzar llevando a cabo una correcta calificación de los hechos declarados probados, al considerar incorrecta la realizada por la Audiencia, y despejando así el terreno para un ulterior análisis de los motivos del Recurso.

En efecto, descartada expresamente "...la intención, siquiera eventual, de acabar con la vida del recién nacido..." , se descarta la comisión de un delito de asesinato.

De igual modo que la ausencia de posible previsibilidad de que las bruscas acciones sobre el cuerpo del menor pudieran causarle la muerte, tampoco permiten calificar el hecho como homicidio culposo.

Así, la Audiencia considera que estamos ante una acción lesiva dolosa, del artículo 148.5 del Código Penal , en concurso ideal pluriofensivo con unas lesiones graves causadas por imprudencia, del artículo 152.1 2º.

No obstante, la conclusión que este Tribunal alcanza, acerca de esa calificación de los hechos que se contienen en la narración incorporada a la Sentencia recurrida es la de que nos encontramos ante unas lesiones graves causadas por imprudencia, en efecto, pero en concurso ideal con un delito doloso de maltrato del artículo 153.

Las lesiones imprudentes del artículo 152.1 2º son evidentes ya que se trata de una conducta gravemente descuidada que causalmente se vincula con un resultado de los que se contemplan en el artículo 149, como delito doloso, al haberse producido una grave enfermedad neurológica al niño. Resultado previsible y evitable pero no previsto por el recurrente, según el "factum" de la recurrida. Por lo que la presencia de imprudencia, a partir de dicho relato, es obligado aceptar.

Pero por lo que respecta al delito doloso, el mismo no puede integrarse en el supuesto del artículo 148. 5º, en relación con el 147, toda vez que en ese relato de hechos se nos dice que los apretones, zarandeos y movimientos bruscos sobre el niño los realizó Alfonso "...pese a representarse que dada la fragilidad del menor podría éste resultar lesionado...", lo que ciertamente nos sitúa en el terreno de lo intencional, a título de dolo eventual al menos, pero no frente a un delito de lesiones, habida cuenta de que no se especifica la gravedad del resultado previsto por el recurrente, de modo que podría tratarse de lesiones meramente constitutivas de falta, calificación que ha de ser acogida inicialmente de acuerdo con los criterios valorativos más favorables para el reo.

Y de este modo, dándose en el caso presente todos los elementos integrantes de la figura contemplada en el artículo 153, a saber, menoscabo psíquico u otra lesión, no definidas como delito, producido sobre persona especialmente vulnerable que convivía con el autor, es en relación con este tipo delictivo con el que las lesiones graves causadas por imprudencia han de entrar en concurso ideal, puesto que se trata de un solo hecho, a la vez integrante de sendas infracciones, que debe ser por tanto castigado con una sola pena: la correspondiente al delito más grave, en este caso el del artículo 152.1 2º, en su mitad superior que, a su vez, no ha de exceder de los límites del castigo por separado de ambas infracciones.

Dicho lo anterior y con semejante calificación de los hechos, procede ahora el examen de cada uno de los motivos por infracción de Ley incluidos en el Recurso. Y en este sentido, cumple decir:

1) El motivo Segundo que, con cita también de los preceptos relativos a vulneración de derecho fundamental ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ), en realidad se refiere a la ausencia de pruebas relativas a la representación por el recurrente del resultado de sus actos, ha de rechazarse por las mismas razones y argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior.

2) Evidentemente no nos hallamos ante una simple falta del artículo 617 del Código Penal , como se pretende desde el motivo Tercero del Recurso, habida cuenta la gravedad de las lesiones causadas y de la omisión de cuidado, respecto del delito de imprudencia del artículo 152.1 2º del Código Penal , y la cualificación, hasta el grado del delito, independientemente de la entidad del resultado, por las relaciones familiares y de convivencia entre autor y víctima y la especial vulnerabilidad de ésta, de acuerdo con las previsiones del artículo 153.

3) La alevosía, por otra parte, resulta ya inaplicable por su lógica incompatibilidad con el delito de lesiones imprudentes y quedar absorbida dentro del tipo del artículo 153 (motivo Tercero), máxime cuando el castigo habrá, en definitiva, de proceder del delito imprudente y, por ello, la concurrencia o no de la agravante deviene irrelevante.

4) Otro tanto cabe decir respecto de la pretendida incompatibilidad entre las agravantes de parentesco y alevosía (motivo Quinto) pues, aunque ambas circunstancias en realidad sí que resultan compatibles, lo cierto es que su incidencia se reduce a lo meramente facultativo, en orden a la individualización de la pena, por hallarnos ante el castigo de una acción imprudente para la que no rigen las reglas de determinación de la pena del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal sino la del apartado 2 de ese mismo precepto que expresamente excluye, en el supuesto de imprudencia como éste, la aplicación de las anteriores.

5) El estado de necesidad, ni como eximente completa o incompleta ni como atenuante puede tampoco ser tenido en cuenta (motivo Sexto), ya que, de acuerdo con el relato fáctico de la recurrida, no consta en él que los problemas de salud del bebé justificasen, como remedio efectivo, las acciones violentas de su padre, teniendo en cuenta además que estas circunstancias de exención o atenuación de la responsabilidad criminal sólo podrían afectar al delito doloso del artículo 153 del Código Penal y no al imprudente del 152, por resultar ambas figuras incompatibles.

6) Evidentemente no cabe tampoco la aplicación de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, ni de sus formas atenuatorias más degradadas (motivo Séptimo), que por otro lado sólo obraría respecto del delito doloso, pues no se trataba de una comisión de hechos constitutivos del delito de maltrato en el curso del ejercicio legítimo de un derecho, de una profesión, de un oficio o de un cargo, ni en el del cumplimiento de un deber, sino, tan sólo del curso de las relaciones paternofiliales en las que, precisamente, el encargado de velar por la salud del niño es el autor de unas lesiones que, si bien no deseadas directamente, había cuando menos asumido en su producción.

7) A la atenuante de dilaciones indebidas se refiere el motivo Octavo pero, además de la ya referida escasa trascendencia que, para la graduación punitiva del delito imprudente, tiene la concurrencia de una circunstancia atenuante, lo cierto es que la Sala de instancia ya explica suficientemente, en su Fundamento Jurídico Noveno, el por qué de su inaplicación, ante la ausencia de interrupciones en el curso de un procedimiento, cuyas vicisitudes se hacen expresamente constar, que duró algo más de cuatro años y en el que el retraso del Fiscal en formular su escrito de acusación, en más de un año, no debe ser tenido en cuenta a efectos de la atenuante interesada pues durante ese tiempo el procedimiento, lejos de verse interrumpido, discurrió con la práctica de diversas diligencias y dictado de Resoluciones necesarias para el enjuiciamiento.

8) Igualmente ha de inadmitirse la concurrencia de la atenuante de confesión (motivo Noveno), pues como explica también la Audiencia dicha confesión se referiría a dos hechos concretos, tales como el golpe en la cabeza del bebé con la mesa del ordenador y la quemadura en su mano, de los que ha resultado absuelto, ya en la instancia, el recurrente, en tanto que en el acto del Juicio negó haber zarandeado o realizado movimientos bruscos en el cuerpo del niño, resultando necesario acudir a este respecto a los informes periciales para poder acreditar los hechos.

9) En el motivo Décimo se cuestiona la entidad de las penas impuestas, haciendo alusión tanto a la incorrecta aplicación de los artículos 55 y 72 del Código Penal como a la falta de motivación y proporcionalidad del castigo ( art. 120 CE ).

Pero no sólo la pena está dentro de los limites legales previstos y justificada su extensión con los razonamientos que se contienen en el Fundamento Jurídico Décimo de los de la Audiencia, sino que el hecho de tener que motivar una pena distinta en esta sede casacional, como consecuencia de haber corregido la calificación de los hechos realizada por el Tribunal "a quo" , conduce a la irrelevancia a una polémica como la aquí suscitada.

10) Finalmente, el Undécimo y último motivo del Recurso, planteado también como infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, se refiere a la cuantía fijada para la reparación de los perjuicios causados a la víctima y a la discrepancia del recurrente porque su cálculo no se haya acomodado a las previsiones del Baremo legal para la valoración de los daños corporales causados como consecuencia de accidente automovilístico.

En reiteradas ocasiones tiene ya mostrada esta Sala su preferencia, con base en razones de igualdad y de seguridad jurídica esencialmente, por el uso del citado Baremo, aunque fuere con mero carácter orientativo, para la cuantificación de los resultados lesivos derivados de cualquier clase de delito, doloso o culposo.

Lo que sin embargo no puede llegar a erigirse en obligación absoluta, toda vez que difícilmente puede hablarse de infracción de Ley por la inaplicación de una norma que, estrictamente, no está prevista para el supuesto de que se trate.

Es cierto que la utilización de dicho Baremo legal supone la más sencilla manera de cubrir las exigencias de motivación de la decisión judicial, pero igualmente lo es que el importe establecido puede encontrarse debidamente justificado mediante otros razonamientos, lo que según reiterada doctrina de esta Sala blindaría esa cuantía de cara a un Recurso como el presente.

Y resulta que en el caso que aquí nos ocupa, la Audiencia opta por la directa fundamentación de la indemnización que considera ajustada, en concreto la de 400.000 euros para reparar los perjuicios causados a un bebé que, a partir de ese momento, habrá de sufrir un grave retraso mental y déficit cognitivo. Cuantía que en forma alguna puede considerarse excesiva ni improcedente, teniendo en cuenta, aparte de otros conceptos como el daño moral y limitaciones funcionales derivadas de tales secuelas, las exigencias en orden al auxilio y asistencia que el lesionado requerirá para toda la vida

Razones, en definitiva, por las que, de acuerdo con lo expuesto en orden a la calificación correcta de los hechos enjuiciados, el Recurso ha de estimarse parcialmente y dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que acoja las conclusiones punitivas derivadas de una tal estimación parcial.

2. RECURSO DE Herminia :

Por su parte, la otra condenada en estas actuaciones como autora del mismo concurso ideal delictivo del anterior, con la concurrencia de la agravante de alevosía exclusivamente, a las penas de cuatro años y dos meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, plantea cuatro motivos en su Recurso, todos relativos a otras tantas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ).

A los motivos referentes a la calificación de los hechos como simple falta del artículo 617 del Código Penal (motivo Segundo), la no concurrencia de la agravante de alevosía (motivo Tercero) o la presencia de las dilaciones indebidas (motivo Cuarto) ya hemos dado cumplida respuesta en el Fundamento Jurídico anterior, por lo que no nos queda sino tener aquí por reproducidos aquellos argumentos para reiterarnos en la improcedencia de su estimación.

Cuestión distinta es la contenida en el motivo Primero del Recurso, en el que se cuestiona la posibilidad de la intervención como autora de la recurrente en el delito imprudente cometido por su pareja.

De igual modo que resulta incuestionable la posible autoría de la recurrente por comisión por omisión, u omisión impropia, del artículo 11 del Código Penal , en el delito doloso de maltrato del artículo 153, de acuerdo con la calificación de los hechos ya explicada, objeto de enjuiciamiento, dada la posición de garante que evidentemente tiene la madre respecto del hijo de tan corta edad como el bebé que aquí resultó ser víctima de la infracción, es cierto por el contrario que resulta difícil construir una participación en forma de comisión por omisión en la infracción imprudente cometida por un tercero.

Podemos afirmar, dejando al margen la discusión dogmática en torno a si es plausible sostener la participación (inducción o cooperación necesaria), en los delitos imprudentes, o si en esta especie de delitos, se incorpora un concepto unitario de autor, en virtud del cual cualquiera que cause por imprudencia un hecho, será siempre autor, que la omisión del deber de cuidado, en el delito culposo, se lleva a cabo de un modo estrictamente personal, sin que resulte transmisible la responsabilidad que de ella se deriva a otros ni bajo otras formas participativas (cooperación necesaria, complicidad, etc.) y, menos aún, para que éstos la asuman por una vía como la del artículo 11 del Código Penal , que requiere el conocimiento de la infracción que se está cometiendo por aquel sobre quien recae el deber de garante, para proceder a su evitación, de modo que de no haberse producido ésta, la omisión equivalga a la causación del resultado.

Esto es en los supuestos como el presente caso, en el que nos encontramos ante el análisis de la posible coautoría de la acusada en comisión por omisión en el delito imprudente ejecutado por el acusado, lo que es indiscutible es que debe ser estudiado si en su conducta se incorpora el contenido de injusto necesario, de manera independiente del hecho ajeno.

Para dar respuesta a ello debemos recordar que sólo es aceptable la responsabilidad penal en comisión por omisión, tal y como aparece regulada en el art. 11 del CP ., cuando el omitente garante pudo impedir el resultado. Y ello es posible únicamente cuando haya quedado acreditado que el omitente ha percibido el curso causal que llevó al resultado, cuanto menos como estimable. Esto es cuando el autor haya tenido conciencia de la amenaza de la producción del resultado, tanto si éste ha sido su meta directa, como si se lo ha planteado como una consecuencia accesoria no improbable, o cuando haya existido una previsibilidad individual del mismo. Si no es posible considerar probada esta percepción en el autor, la absolución por la coautoría en comisión por omisión es la única vía posible, dado que no cabría aceptar ni el dolo ni la imprudencia, como elementos esenciales de la tipicidad subjetiva del delito impropio de omisión.

En el "factum" expresamente atribuye a Herminia el conocimiento de los actos de maltrato, pero la existencia de posibilidad de previsión de los resultados lesivos concretos finalmente producidos la atribuye exclusivamente al padre al decir: "...el cual, pese a representarse que dada la fragilidad del menor podría resultar éste lesionado..." .

No habiendo quedado, por tanto, acreditado ni la conciencia de la amenaza de la producción del resultado más grave causado, ni el dolo o la imprudencia, se impone la absolución del recurrente.

Por lo que este Recurso también ha de estimarse parcialmente.

3. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de los Recursos analizados, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por ellos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Alfonso y Herminia contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, el 30 de Junio de 2014 , por delitos de lesiones dolosas e imprudentes, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por ambos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón con el número 4/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ªª por delitos de asesinato, violencia doméstica y lesiones en el ámbito familiar , contra Alfonso con NIE número NUM003 , nacido el NUM004 de 1986, en Armenia Quindio (Colombia), hijo de Higinio y de Gabriela y Herminia con NIE número NUM005 , nacida el NUM006 de 1990, en Cali Valle (Colombia), hija de Teodosio y Concepción , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de mayo de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, sin necesidad de alterar el relato de hechos probados de la Sentencia de la Audiencia, procede calificar los hechos cometidos por el acusado, Alfonso , como constitutivos de un concurso ideal de delitos de lesiones imprudentes y maltrato familiar, previstos en los artículos 152.1 2 º y 153 del Código Penal , debiendo castigarse, siguiendo la regla de determinación de penas del artículo 77.2, de acuerdo con el delito más gravemente penado, que en este caso es el del artículo 152, cuya extensión es de uno a tres años, por constituir el resultado causado lesiones graves del artículo 149.

De modo que, de acuerdo con la amplitud de criterio que permite el apdo. 2 del art. 66 del Código Penal , para el supuesto del delito imprudente, a la vista de la gravedad de los presentes hechos, la relación paterno filial existente entre el autor y la víctima, así como la cortísima edad de ésta, datos que habrían de hacer extremar más aún el cuidado en esta ocasión omitido, la pena ha de imponerse en el máximo legal posible, es decir, en la de tres años de prisión.

Por su parte, la otra acusada, Herminia , como ya se dijo en el Fundamento Jurídico Tercero de la anterior Resolución, ha de ser considerada, exclusivamente, como autora de un delito de maltrato familiar, del artículo 153 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debiéndosele imponer, con los mismos criterios individualizadores de la pena ya expuestos y de acuerdo con la regla del art. 66.1 del Código Penal , en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la sanción en el máximo legal posible, prisión de un año de duración, así como inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de tres años, según prevé el artículo 153.1 "in fine" .

Finalmente, habrían de mantenerse las penas accesorias de prohibición de aproximación a la víctima dispuestas para ambos condenados en la Resolución de instancia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,