STS, 16 de Enero de 2015

El procurador don Jesús Martín Arrietera Vierna, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de vecindad sito en Vitoria, SENDA000 núms NUM000 a NUM001 PASEO000 núms NUM002 a NUM003 y AVENIDA000 núms NUM004 a NUM005 , denominada DIRECCION000 , interpuso demanda de juicio ordinario, contra la mercantil Habitat Global de Gestión Inmobiliaria SAU y contra don Fabio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, termino suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a los codemandados con carácter solidario a abonar a mi mandante la cantidad total de doscientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y nueve euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (288.159,44 euros), cantidad que deberá incrementarse con el abono de los intereses devengados y el pago de las costas causadas y que se causen en el presente litigio.

2. - El procurador don Julián Sánchez Alamillo, en nombre y representación de don Fabio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplican al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, con expresa estimación de las excepciones propuestas, acuerde desestimar la demanda en la instancia sin entrar a conocer del fondo del asunto, o para el caso de que no se acepten las excepciones propuestas, en todo caso acuerde la íntegra desestimación de la demanda y la compIeta absolución de mi representado respecto de los pedimentos del suplico, condenando a la parte actora al pago de las costas del procedimiento.

   La procuradora doña Soledad Carranceja Diez, en nombre y representación de la Compañía Mercantil Promociones Habitat S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, bien estimando las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario y prescripción parcial, bien entrando en el fondo del asunto por todos o por el resto de peticiones de la demandante, se absuelva a mi representada de todas las pretensiones de la Comunidad actora a quien se impondrán las costas del proceso.

3. - Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria Gazteiz dictó sentencia con fecha dos de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN SENDA000 N° NUM000 AL NUM001 , PASEO000 N° NUM002 A NUM003 Y AVENIDA000 N° NUM004 A NUM005 denominada " DIRECCION000 ", contra la mercantil HABITAT GLOBAL GESTIÓN INMOBILIARIA S.A.U., y contra D. Fabio .

   DEBO DECLARAR Y DECLARO que los demandados adeudan a la actora de forma conjunta y solidaria la cantidad CIENTO VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS DIEZ CON VEINTICINCO EUROS (129.910,25 EUROS), CONDENANDO al demandado al pago de la referida cantidad de forma conjunta y solidaria, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Edificio de vecindad sito en Vitoria, SENDA000 núms NUM000 al NUM001 PASEO000 núms NUM002 al NUM003 y AVENIDA000 núms NUM004 al NUM005 denominada DIRECCION000 ; la mercantil Habitat Global de Gestión Inmobiliaria SAU y don Fabio . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:

Que en relación a los recursos de apelación interpuestos, de un lado por Promociones Habitat, S.A. representada por la Procuradora Sra. Carranceja, de otro por D. Fabio representado por el Procurador Sr. Sánchez, y de otro por la Comunidad de Propietarios del Edificio de vecindad sito en Vitoria, SENDA000 números NUM000 a NUM001 , PASEO000 números NUM002 a NUM003 y AVENIDA000 números NUM004 a NUM005 , denominada DIRECCION000 representada por el Procurador Sr. Arrieta, así como a la impugnación por ésta última formulada, frente a la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 332/09, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de absolver a D. Fabio de los pedimentos frente al mismo deducidos en la demanda, imponiendo las costas de la primera instancia relativas al mismo a la parte actora, y fijar la cantidad a abonar por Promociones Habitat, S.A. a la actora, en concepto de principal, en 157.459,63 euros, confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Conforme a la Disposición Adicional 15 en su apartado 8° de la L.O.P.J . procédase a la devolución de la totalidad del depósito a las partes apelantes.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 con apoyo en los siguientes MOTIVO: PRIMERO.- La sentencia se opone a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 24 de mayo de 2007 (nº 610/2007 ) ; de 29 de noviembre de 2007 (nº 1280/2007 ); de 26 de junio de 2008 (nº 654/2008 ) y de 19 de Julio de 2010 (517/2010 ). SEGUNDO.- También presenta interés casacional por resolver la sentencia recurrida cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales. TERCERO.- En el caso de que el recurso sea estimado se debe entrar en el fondo del asunto del recurso de apelación planteado por esta parte,

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 5-11-2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de don Fabio , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señalo para en Pleno de esta Sala el día 9 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Hábitat Global Gestión Inmobiliaria, SAU, quién se había subrogado en los derechos y obligaciones de la promotora del inmueble, y frente a don Fabio , en su calidad de arquitecto técnico interviniente en la obra, en reclamación de la cantidad de 288.159,44 euros por los defectos y problemas habidos en la edificación de las viviendas y elementos comunes de la comunidad actora. Interesaba la condena de los demandados a abonarle la suma dicha, con carácter solidario.

En lo que aquí interesa, la sentencia de primera instancia declaró la responsabilidad del promotor, ya que según indicaba, conforme a la LOE, debe responder con independencia de que la responsabilidad del resto de los intervinientes pueda individualizarse o no, así como la del aparejador codemandado con el argumento de que las actuaciones llevadas a cabo por la comunidad demandante frente a la promotora, habían supuesto una interrupción de la prescripción, tanto en relación con la reclamación a la entidad codemandada, como en relación a la efectuada frente al aparejador. En definitiva, estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados de forma conjunta y solidaria al pago de la cantidad de 129.910,25 euros, como consecuencia de los defectos apreciados.

Contra la anterior resolución interpusieron recursos de apelación tanto la parte actora como los demandados. La sentencia de segunda instancia revocó parcialmente la misma en el sentido de absolver a d. Fabio de los pedimentos frente al mismo deducidos porque la acción ejercitada estaba prescrita. La solidaridad a la que se refiere el artículo 17 LOE , declara, es impropia pues no nace de la ley, sino de la decisión judicial, señalando que «(...) la novedad que introduce la LOE es establecer, normativamente, la responsabilidad solidaria del promotor con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, pero no a la inversa: de los demás agentes intervinientes con el promotor, ni nada más: entre los demás agentes intervinientes, a no ser que pueda individualizarse la causa de los daños materiales o que quede debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido».

La parte actora ha formalizado recurso de casación. En sus dos motivos plantea la misma cuestión jurídica: el artículo 17.3 LOE regula una la responsabilidad solidaria propia entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, por lo que la interrupción de la prescripción respecto de uno de ellos, alcanza a los demás.

1. El al primer motivo se sustenta en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala contenida en las sentencias de 24 de mayo de 2007 , 29 de noviembre de 2007 , 26 de junio de 2008 y 19 de julio de 2010 .

   Sostiene la recurrente que la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo es una solidaridad "ex lege" y, por tanto, propia, pues se aúnan responsables extracontractuales con contractuales o legales, por lo que es de aplicación la previsión del artículo 1974 CC , con la consecuencia de que la acción ejercitada frente al arquitecto técnico codemandado no está prescrita al haberse interrumpido el plazo mediante los requerimientos cursados a la promotora.

2. El motivo segundo se funda en la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Cita, como sentencias que entienden que la solidaridad que establece el artículo 17.3 LOE es una solidaridad propia, por lo que la interrupción de la prescripción respecto del promotor, como deudor solidario, es transmisible a los restantes agentes constructivos, las sentencias de la Audiencia Provincial de Segovia, Sección única de 30 de diciembre de 2010 y 6 de mayo de 2011 . También se citan en el recurso: las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 12 de marzo de 2010 ; de Asturias, Sección 7ª, de 3 de diciembre de 2009 ; de Valladolid, Sección 3ª, de 2 de junio de 2011 ; de Barcelona, Sección 4ª, de 23 de diciembre de 2009 , y de Valencia, Sección 7ª, de 30 de marzo de 2010 .

   En sentido contrario, es decir, en el sentido de que la solidaridad tiene carácter de impropia y, por tanto, las actuaciones realizadas por los demandantes reclamando por los defectos denunciados a la promotora interrumpe el plazo de prescripción sólo respecto a esta y no respecto de los restantes agentes constructivos, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 26 de octubre de 2011 y 23 de febrero de 2012 (resolución recurrida).

El recurso se desestima. La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme a la Disposición Transitoria Primera , dice la STS de 22 de marzo de 2010 , "es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes".

Cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3).

Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya venía recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social ( SSTS 3 de noviembre 1999 ; 24 de septiembre de 2003 ), en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003 ), desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago han sido condenados ( STS 27 de noviembre 1981 ).

En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003 , reconoció junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum " que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C ., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria , no de una obligaciónsolidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ("cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).

Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.