STS 36/2015, 30 de Enero de 2015

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra SACRESA TERRENOS PROMOCION, S.L., SACRESA TERRENOS 2 S.L. y SERVIHABITAT XXI, S.A.U. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se condene a las demandadas de forma solidaria al pago a mi representada de la cantidad reclamada, más los intereses de aplicación y las costas causadas.

2. - El procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de SERVIHABITAT XXI, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime en su totalidad la demanda instada de contrario, absolviendo libremente a mi representada de todos sus pedimentos y con expresa condena de la actora al pago de las costas de este procedimiento. Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dictara sentencia por la que , estimando las acciones que se ejercitan, A.- se condene a la demandada CONSTRUCCIONS COTS I CLARET, S.L. a desalojar las fincas de autos -registrales 56.770, 56.772 y participación indivisa del 23,16 por ciento de la finca 56.768- y dejarlas libres, vacuas y expeditas a disposición de la Sociedad SERVIHABITAT XXI, S.A.U., bajo apercibimiento de ser lanzados si no lo hicieren voluntariamente en el plazo que al efecto se les señale. B. Que se condene a la demandada CONSTRUCCIONS COTS I CLARET, S.L. a pagar a SERVIHABITAT XXI, S.A.U. una indemnización por daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de la fincas, equivalente al interés legal del dinero aplicado sobre el precio pagado por su adquisición de las fincas, esto es, sobre la base de 42.000.000,00 euros, desde el día 13 de febrero de 2009, que es el día siguiente a la fecha en que la demandada fue requerida formal y fehacientemente por la actora para que desalojara las fincas, y hasta aquel día en el que efectivamente la demandada desaloje las fincas y sean puestas a disposición de mi mandante; quedando fijada dicha indemnización a fecha de presentación de esta demanda -por el período 13 de febrero de 2009 hasta el día de hoy 15 de mayo de 2009- en el importe de 504.575,34 euros; condenándose a la demandada a pagar esta cantidad y aquella otra que se determine en ejecución de sentencia por los días que transcurran desde el día de hoy hasta el desalojo de las fincas por la demandada. C. Y todo ello, con expresa condena de la demandada a pagar las costas judiciales.

3. - El procurador D. Albert J. Piñana Ibañez, en nombre y representación de SACRESA TERRENOS 2 S.L. y SACRESA TERRENOS PROMOCION, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta frente a mi mandante con expresa imposición a la parte actora de las costas que se causen en la presente litis.

4. - El procurador D. Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L . contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia en el sentido de desestimar íntegramente los pedimentos de la adversa contra mi representada la mercantil CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L, con expresa imposición de costas a la parte actora.

5. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES COTS Y CLARET, S.L. contra SACRESA TERRENOS PROMOCIÓN, S.L., SACRESA TERRENOS 2, S.L. y SERVIHABITAT XXI, S.A.U., y condeno a las tres sociedades demandadas de forma solidaria al pago a la sociedad actora de la suma de 3.483.364,28 euros. Estimo parcialmente la reconvención formulada por SERVIHABITAT XXI, S.A.U. contra CONSTRUCCIONES COTS Y CLARET, S.L., y condeno a la reconvenida Construcciones Cots y Claret, s.l., a desalojar las fincas ya referidas, registrales números 56.770, 56.772 y participación indivisa del 23,16 por ciento de la finca 56.768 inscritas en el Registro de la Propiedad n° 1 de Manresa, en el tomo, libro y folio respectivo que obra en la escritura notarial de protocolo 2713/08 del notario de residencia en Barcelona Sr. Alvarez y Angel, doc. 3 de Servihabitat, y a dejarlas libres, vacuas y expeditas a disposición de la sociedad Servihabitat XXI, S.A.U., bajo apercibimiento de ser lanzada de ellas si no las desaloja voluntariamente en el plazo de carencia legal, a instancia de la sociedad reconviniente. Condeno a dicha reconvenida Construcciones Cots i Claret, S.L., a pagar a Servihabitat, S.A.U. una indemnización por daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de dichas fincas que fijo en la suma de 1.194.986,28 euros, que compenso con la suma resarcitoria referida debida por la reconviniente a la reconvenida. Absuelvo a las sociedades demandadas principal y reconvencionalmente del resto de pretensiones pecuniarias contenidas en las respectivas demandas principal y reconvencional, ya expresadas anteriormente. Por tanto, estimando parcialmente la demanda principal formulada por CONSTRUCCIONES COTS Y CLARET, S.L. contra SACRESA TERRENOS PROMOCIÓN, S.L., SACRESA TERRENOS 2, S.L. y SERVIHABITAT XXI, S.A.U. condeno en definitiva, tras dicha compensación, a las tres sociedades demandadas de forma solidaria al pago a la sociedad actora de la suma de 2.288.378 euros; condeno exclusivamente a SACRESA TERRENOS PROMOCIÓN, S.L. y a SACRESA TERRENOS 2, S.L., de igual forma solidaria, a pagar a la sociedad actora la suma de 1.194.986,28 euros. Y condeno a las tres sociedades demandadas a pagar los intereses del art. 576 LEC devengados por la respectiva suma de principal ya referida, conforme a lo expuesto en esta resolución. Todo ello sin especial imposición de las costas procesales, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto de las generadas por la demanda principal como de la pretensión reconvencional.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de CONSTRUCCIONES COTS I CLARET , S.L., SERVIHABITAT XXI, S.A.U., SACRESA TERRENOS 2, S.L. y SACRESA TERRENOS PROMOCIÓN, S.L. , la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sacresa Terrenos 2, S.L. y de Sacresa Terrenos Promoción, S.L. contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia n° 50 de Barcelona en las presentes actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de condenar a ambas demandadas a que paguen solidariamente a la actora CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L., la cantidad de 2.522.788,23 € importe de los trabajos ejecutados más 83.137 € por el concepto de gastos indirectos y mantenimiento de las obras, más los intereses procesales desde la sentencia de primera instancia hasta su total pago; sin costas en ambas instancias; se estima el recurso de la representación procesal de Servihabitat XXI, S.L. contra la citada sentencia, desestimando la demanda formulada contra ella y absolviéndole de la misma, sin imposición de costas en la alzada; las causadas en la primera instancia se imponen a la actora; así mismo se confirma la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento respecto a la acción reivindicatoria frente a la reconvenida; también se estima la reconvención de la reconviniente Servihabitat XXI, S.L. frente a la reconvenida Construcciones Cots y Claret, S.L. a la que se condena al pago de la cantidad de 2.755.315,06 euros por el concepto de perjuicios ocasionados por la detección y ocupación sin título de las fincas propiedad de la reconviniente; sin costas en la alzada, las causadas en la primera instancia por la demanda reconvencional se imponen a la reconvenida. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Cots y Claret, S.L. contra la sentencia de referencia; se imponen las costas del recurso a la citada recurrente.

   TERCERO .- 1 .- El procurador D. Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L., interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVO POR INFRACCION PROCESAL: INADMITIDO. MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 1203.2 º y 1205 del Código civil y la indebida aplicación del artículo 1204 del mismo precepto. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 1101 y 1902 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial relativa al contrato en daño de tercero establecidas en sentencias del Tribunal Supremo. TERCERO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 1594 del Código civil . CUARTO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 1108 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial relativa al lucro cesante establecidas en sentencias del Tribunal Supremo. QUINTO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre .

2. - Por Auto de fecha 11 de marzo de 2014, se acordó INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y ADMITIR EL RECURSO DE CASACION y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador Don Miguel Angel Montero Reiter, en nombre y representación de SERVIHABITAT XXI, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2015 , en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- Todo el proceso, hasta llegar a casación, gira alrededor del contrato de obra de 3 abril 2008 y de sus vicisitudes posteriores. Los contratantes fueron SACRESA TERRENOS PROMOCION,S.L. con relación económica indiscutida con SACRESA TERRENOS 2 S.L. cuya legitimación no se cuestiona, que aparecen como dueños de la obra, ambas hoy en concurso de acreedores, y la otra parte es la contratista -demandante en la instancia y recurrente en casación- CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L.

La acción ejercitada por la demandante, la contratista, se limita a la reclamación de la cantidad por el precio de la obra ejecutada y la derivada de los gastos indirectos por mantenimiento de la misma derivados de la ralentización y paralización de la obra.

Las dos sociedades SACRESA vendieron las parcelas sobre las que se realizaba la obra -ya paralizada- en escritura pública de 30 octubre 2008, a la sociedad SERVIHABITAT, del grupo de la financiera CAIXA DŽESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, ajena al grupo SACRESA. En esta escritura las sociedades vendedoras resaltan no deber nada ni existir reclamación alguna y se ha acreditado que el precio comprendía el valor del terreno y de la obra ejecutada.

2. - La contratista basó su reclamación a las tres sociedades, en la normativa del contrato de obra - artículos 1544 y siguientes- por razón del precio impagado de la obra ejecutada. No alegó el supuesto que contempla el artículo 1594 del código civil , ni planteó el tema de contrato en daño de tercero. Mantuvo que SERVIHABITAT se había subrogado respecto a los deudores principales por medio del cambio del deudor, por novación, ex artículo 1203 del Código civil .

   Esta última, como nueva propietaria de las fincas, formuló demanda reconvencional contra la constructora ejercitando acción reivindicatoria respecto a la ocupación de las fincas, tras la paralización de las obras, ocupación que la sentencia recurrida no duda en calificar de ilegal y que asimismo califica como medida de fuerza para conseguir unos pagos indebidos.

3. - La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 11ª, de Barcelona, de 17 octubre de 2012 estimó la demanda respecto a las dos sociedades SACRESA condenándolas al pago del precio de la obra y a un pago menor al interesado en la demanda por los gastos indirectos y de mantenimiento de las obras.

   Desestimó la demanda formulada contra SERVIHABITAT por no ser parte en el contrato inicial de obra y afirmar, de forma contundente, que "no está vinculada con el contrato fuente de la obligación al no haberlo suscrito" y añade que "respecto a la posibilidad de novación de la obligación de pago de la obra, no puede ser acogida". Y añade:

   "La novación precisa la concurrencia del animus novandi ( sentencias del Tribunal Supremo 7-6-1982 ; 14-11-1990 ) voluntad de novar que no se presume sino que debe ser probada para su apreciación por los órganos judiciales ( sentencias del Tribunal Supremo 8-7-2011 ; 4-4-2011 ), sin que de lo actuado puede apreciarse la concurrencia entre vendedora-compradora de producirse la novación contractual. Por demás, entre una y otra relación jurídica debe darse una incompatibilidad. Lo que no concurre en el presente caso, no dándose una novación contractual base de la acción ejercitada por la actora frente a la apelante."

   En cuanto a la reconvención, estima la acción reivindicatoria frente a la sociedad contratista que ocupa las fincas y la condena al pago de indemnización que, en su momento, producirá compensación judicial.

   SEGUNDO .- 1.- El recurso de casación -no ha sido admitido el de infracción procesal- ha sido interpuesto por la contratista, demandante principal-demandada reconvencional, CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L. contra la anterior sentencia.

   Lo que implica que las sociedades SACRESA se han aquietado a la condena solidaria; ambas, como se ha apuntado, están en concurso de acreedores.

2. - El motivo primero del recurso de casación, formulado al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción de los artículos 1203.2 º y 1205 del Código civil y la indebida aplicación del artículo 1204. Mantiene este motivo que existe novación subjetiva en el contrato de obra, por lo que SERVIHABITAT se ha subrogado en la posición que ocupaban las sociedades hoy en concurso de acreedores y a las que la sentencia de instancia ha condenado al pago y se han aquietado a tal condena, incluso presentando escrito de oposición a este recurso (no deja de ser sorprendente, procesalmente, cuando han sido condenadas por la sentencia recurrida).

   Este motivo se desestima partiendo del propio concepto de novación y de que la subjetiva no es más que la asunción de deuda. Tanto si se denomina novación modificativa (que numerosas sentencias de esta Sala han dicho que la verdadera novación es la extintiva, como la de 28 diciembre 2000 ) como si se le llama asunción de deuda, se distinguen la expromisión y la delegación. La primera es el acuerdo entre el acreedor y el que será nuevo deudor ( artículo 1205 del Código civil ); la segunda es el acuerdo entre el antiguo deudor y el nuevo deudor, con el consentimiento del acreedor (artículo 1206). Nada de esto se ha producido en el caso presente. El que pretende el recurrente que sea el nuevo deudor, SERVIHABITAT nunca ha prestado consentimiento ni ha protagonizado acuerdo sobre la asunción de la deuda, deuda a cuyo pago han sido condenadas las sociedades SACRESA.

   Son elocuentes las sentencias de esta Sala que reiteran e insisten o parten de ello, la ineludible necesidad de que el nuevo deudor acepte o acuerde la asunción de la deuda: sentencias de 10 junio 2003 , 21 mayo 2007 , 8 noviembre 2007 y la de 13 febrero 2009 aunque ésta se centra en el consentimiento del acreedor, partiendo del acuerdo del nuevo deudor.

   Ninguna norma, pues, de las citadas en este motivo, ha sido infringida por lo que, como se ha apuntado, el motivo se desestima. No hay novación, ni asunción de deuda.

3. - El motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial relativa al contrato en daño de tercero.

   Este motivo también se desestima. En primer lugar, por ser cuestión nueva que no cabe en casación y así lo han reiterado numerosas sentencias de esta Sala: 18 febrero 2010 , 6 mayo 2011 , 9 febrero 2012 , 1 de julio de 2014 . Con la cuestión nueva, se rompe el principio dispositivo del proceso civil y se coarta el principio de defensa de la parte contraria, que no ha tenido en la instancia posibilidad de defenderse.

   Además, las propias sentencias que cita este motivo presuponen un elemento intencional, de dañar al tercero, que no aparece en modo alguno en este caso en que dos sociedades sí han sido condenadas al pago.

4. - El motivo tercero, como todos los demás al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en éste como subsidiario respecto a los anteriores, denuncia la infracción del artículo 1594 del Código civil que contempla el desistimiento del dueño de la obra respecto a ésta, con la consiguiente indemnización.

   Esta norma no fue alegada por la parte demandante, ahora recurrente, en la pretensión que había formulado en su momento, en la instancia. Sin embargo, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia aplica este artículo 1594 y advierte que la transmisión a SERVIHABITAT fue posterior a la ralentización "hasta suspenderse las obras".

   Y respecto a esta referencia, más que aplicación, la sentencia de segunda instancia, de la Audiencia Provincial que es el objeto de este recurso (en el fundamento quinto) advierte la incongruencia de esta mención, que no había sido alegado como causa petendi ni la parte contraria "articuló defensa alguna al respecto"...

   "Por lo que es claro que el Juez de Instancia modificó la causa petendi de la relación procesal y sustantiva entre las partes, produciendo un cambio sustancial de la causa de pedir no planteada por ninguna de las partes procesales infringiendo el principio de congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

   Por lo cual, este motivo se desestima, por razón de forma, al no haber sido alegado en la instancia, rechazado por ello en la segunda instancia y por razón de fondo, porque la sociedad recurrida SERVIHABITAT no desistió de la obra, sino que compró el terreno cuando estaba ya paralizada la obra.

5. - El motivo cuarto denuncia la infracción del artículo 1108 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial relativa al lucro cesante.

   Este motivo impugna la indemnización de los daños acordada por la sentencia recurrida, que había producido "la retención sin título alguno de las fincas adquiridas" por SERVIHABITAT "como medida de fuerza para conseguir unos pagos indebidos". Y esta indemnización la computa como "sanción mínima con los intereses sobre el precio pagado" por SERVIHABITAT. Es decir, se refiere a la indemnización de perjuicios pretendida en la demanda reconvencional que ha ejercitado SERVIHABITAT junto a la acción reivindicatoria que ha sido estimada. Por tanto, no se trata de los intereses moratorios que contempla este artículo 1108, que no ha sido aplicado, sino los daños por "la no disposición del objeto de la compraventa" que "genera unos perjuicios".

   Por tanto, el motivo se desestima, porque ni se ha aplicado, ni tenía que aplicarse y no se impugna esta indemnización ( "pago de los intereses legales sobre el precio pagado" ), sino QUE IMPUGNA intereses moratorios, a los que nunca se ha referido la sentencia de instancia, ni el lucro cesante a los que tampoco se ha referido dicha sentencia.

6. - El motivo quinto y último del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

   Este motivo viene referido a los intereses que había reclamado el demandante principal, actual recurrente, que debían aplicársele conforme a la citada ley, dejando para ejecución de sentencia su determinación conforme el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   El motivo se desestima porque el tema de la aplicación de este artículo no es objeto del recurso de casación, sino, en su caso, del recurso por infracción procesal. Además, esta norma no es aplicable al presente caso, puesto que la ley se aplica, conforme a su artículo primero, al pago de deudas dinerarias, con la finalidad -como dice la sentencia de instancia- de combatir la morosidad en el pago de las deudas dinerarias y en el presente caso se trata de una determinación judicial del precio de la obra realizada y su fijación sobrepasa a una pura operación aritmética y procede la imposición de intereses desde la fecha de la sentencia.

   Como dice la sentencia de instancia, de la Audiencia Provincial la determinación del tipo de interés moratorio no está determinado ni puede deducirse ni cuantificarse el importe del interés moratorio por una simple o pura operación aritmética, sino que precisa su fijación tras los trámites previstos en el artículo 7.2 del citado texto legal y determinación del plazo y tipo del interés moratorio, lo que sobrepasa a una pura operación aritmética. Lo que lleva a mantener la imposición de los intereses procesales desde la fecha de la sentencia la primera instancia.

   TERCERO .- 1.- Al desestimarse todos los motivos del recurso de casación, se debe declarar que no ha lugar al mismo, confirmando lo resuelto por la sentencia de instancia.

2. - Asimismo, procede de la condena en costas de la parte recurrente, conforme a lo que dispone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES COTS I CLARET, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 17 de octubre de 2012 que SE CONFIRMA.

2. - Se imponen a la expresada recurrente las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.

3. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Eduardo Baena Ruiz Xavier O'Callaghan Muñoz PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.