STS 713/2014, 17 de Diciembre de 2014

"Iborgas, S.L., D.ª Genoveva , D. Torcuato , D. Pedro Antonio , D. Anibal , D.ª Milagros y D.ª Silvia , presentaron ante el Decanato de los Juzgados de Madrid, con fecha 8 de julio de 2005, demanda de juicio ordinario contra la mercantil "BP Oil España, S.A.", que tuvo entrada en el Juzgado de lo Mercantil núm. 4, donde fue registrada como procedimiento ordinario núm. 305/2005, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicó al Juzgado: «[...] se dicte Sentencia por la que:

en aplicación de las Directrices 12 a 20 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2.000, sea declarada la condición de comprado/revendedor de "IBORGAS, S.L y por consiguiente,

en cumplimiento del Articulo 81.1 y 2 del Tratado de Ámsterdam, del Artículo 4 a) del Reglamento CE N° 2790/99, de los Artículos 10 y 11 y del Considerando 8 del Reglamento CEE N° 1984/83 , así como de la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2.000, se declare la nulidad del Contrato privado de Compraventa de fecha 8 de junio de 1988 y de los Contratos que de éste se derivan y que se concretan en

* la compraventa formalizada en la Escritura pública de Renuncia de Usufructo, Segregación y Compraventa de 11 de Noviembre de 1.988 otorgada ante el Iltre. Notario de Valencia D. José Vicente Roig Dalmau, con el nº 1.208 de su protocolo

* el Contrato para Cesión de la Explotación de estaciones de Servicio Propiedad de CAMPSA- Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 16 de febrero de 1.989 .

se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2° del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente , para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas , en base a lo dispuesto en el Art. 1.303 del Código Civil ,

se sancione a la demandada BP OIL ESPAÑA. S.A., a indemnizar a "IBORGAS , S.L." por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por "IBORGAS, S.L." , en cumplimiento del Contrato de Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio propiedad de CAMPSA- Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 16 de febrero de 1.989, detraídos los márgenes asignados por la petrolera, y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos y /o abonados por la demandada, así como por otros operadores y/o suministradores autorizados en régimen de compra en firme o reventa, a otras estaciones de servicio de similares características a la gestionada por mi mandante, por el número de litios vendidos desde el 14 de enero de 1.993 (fecha de la efectiva extinción del Monopolio de Petróleos), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha, conforme a las bases establecidas en la presente demanda.

Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.»

Admitida a trámite la demanda, se ordenó emplazar a la parte demandada para su contestación, así como participar al Servicio Defensa de la Competencia y la Comisión Europea, Dirección General de la Competencia, la incoación del procedimiento.

La entidad demandada se opuso a la demanda y solicitó al Juzgado: «[...]: dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las peticiones formuladas por la actora, con expresa imposición de costas a la misma.»

Los demandantes solicitaron, como diligencias finales, la práctica de pruebas admitidas en la audiencia previa, que no fueron cumplimentadas por causas ajenas a su voluntad. Asimismo, solicitó la suspensión del procedimiento, al haber sido planteada, por la sección vigésimo octava de la Audiencia Provincial de Madrid, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

El Juzgado, tras oír a la demandada, mediante auto de 9 de enero de 2007, acordó admitir, como diligencias finales, la práctica de pruebas, únicamente en lo que afectaba a la entidad "Meroil, S.A." y no suspender el procedimiento.

Los demandantes interpusieron recurso de reposición contra dicha resolución, que el Juzgado, oída la parte contraria, desestimó.

Tras seguir los trámites oportunos, el magistrado juez de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó la sentencia núm. 156/2009, de 30 de septiembre , con el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Dña. Genoveva , D. Torcuato , D. Pedro Antonio , D. Anibal , Dña. Milagros , Dña. Silvia y la mercantil Iborgas, S.L. contra B.P. Oil España, S.A. debe absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costas a la actora.»

Tramitación en segunda instancia

Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y suplicó a la Audiencia Provincial : «[...] dicte sentencia por la que revoque íntegramente la resolución recurrida y la sustituya por otra más ajustada a Derecho, estimando en integridad las pretensiones de esta parte contenidas en su escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte apelada si decide oponerse al presente escrito.»

La apelada formuló oposición y solicitó al Juzgado: «[...] previos los trámites legales y elevación a la superioridad, se desestime la solicitud de aportación de más documental, al no encuadrarse en ninguno de los supuestos establecidos ex lege, y sea dictada sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 4 de Madrid, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, así como todo los demás que sea procedente en Derecho.»

El recurso de apelación correspondió a la sección vigésimo octava de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el núm. 351/2010, y tras seguir los correspondientes trámites dictó la sentencia núm. 124/2011, de 11 de abril, cuyo fallo disponía: «1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Genoveva , Doña Milagros , Don Torcuato , Don Pedro Antonio , Don Anibal , Doña Silvia e Iborgas S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid, que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución..2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso. 4.- De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

Los apelantes interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que fundamentaron en los siguientes motivos:

Motivo primero.- De conformidad con el artículo 469.1.4º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ", como consecuencia de la vulneración de los artículos 216 , 217 y 218 de la LEC , así como el artículo 24 de la CE , por entender esta parte que la Sección 28ª de la AP de Madrid, en su Sentencia de 11 de abril, efectúa una valoración de los hechos y de la prueba practicada en el procedimiento absolutamente errónea, absurda e ilógica.

Motivo segundo.- De conformidad con el artículo 469.1.2º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la infracción de las normas procesares reguladoras de la sentencia", como consecuencia de la vulneración de los artículos 216 , 217 , 218 , 400 , 412 , 428 , 433.3 , 456 , 458.1 y 460.3 de la LEC , por cuanto la Sentencia recurrida rechaza argumentos esgrimidos por esta representación como prueba de la fijación del PVP por medios directos e indirectos.

Motivo tercero.- De conformidad con el artículo 469.1.2º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia", como consecuencia de la vulneración del artículo 217.7 de la LEC , en relación con los artículos 2 y 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, que establecen los principios de carga de la prueba en los procesos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE y de uniformidad y aplicación coherente de la normativa comunitaria de competencia.

Motivo cuarto.- De conformidad con el artículo 469.1.2º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia", como consecuencia de la vulneración del artículo 217.7 de la LEC , en cuanto a las manifestaciones que realiza la Ilma. Sala respecto de la ausencia de prueba relativa a la inviabilidad económica de hacer descuentos, denunciando, equivocadamente bajo el criterio de esta parte, que las alegaciones de Iborgas responden a una utilización de su dirección letrada de datos asilados. »

Asimismo, interpusieron recurso de casación, con base en el siguiente motivo: «El presente recurso de casación, ex artículo 477.1 de la LEC , se basa en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, así como de la jurisprudencia que la desarrolla. Concretamente, la norma básica infringida sería el artículo 81 del Tratado CE .» Este motivo se organizaba en apartados: « Fijación de los precios de venta al público », « De la nulidad de pleno derecho, ex artículo 81.2 TCE : alcance y consecuencias », « De la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por BP OIL ».

DUODÉCIMO.- La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas las mismas, se dictó auto de 26 de junio de 2012, cuya parte dispositiva disponía: «La Sala acuerda:

1.- Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de "Iborgas, S.L. y otros", contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), de fecha 11 de abril de 2011, en el rollo de apelación 351/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 305/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de los de Madrid.

2.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación formalizados, con sus documentos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.»

DÉCIMOTERCERO.- El representante procesal de la parte recurrida se opuso a los recursos interpuestos de contrario y suplicó a la Sala: «[...] proceda a dictar sentencia desestimatoria de los recursos extraordinario de infracción procesal y de casación interpuestos por Iborgas, S.L., confirmándose en todos sus extremos la Sentencia de 11 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente, así como todo lo demás que sea procedente en Derecho.»

DECIMOCUARTO.- Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo.

DECIMOQUINTO.- Se designó ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el presente recurso, previa votación y fallo, señalándose el día 19 de noviembre de 2014 para que éstos tuvieran lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- Los hoy recurrentes, "Iborgas, S.L., D.ª Genoveva , D. Torcuato , D. Pedro Antonio , D. Anibal , D.ª Milagros y D.ª Silvia (a los que genéricamente nos referiremos como Iborgas), interpusieron demanda contra "BP OIL ESPAÑA, S.A." (en lo sucesivo, BP), en la que solicitaron que se declarara su condición de revendedor de los productos petrolíferos que le suministraba BP y la nulidad de la relación contractual articulada entre las partes constituida por el contrato de compraventa y los contratos vinculados con el anterior que las partes celebraron: renuncia de usufructo, segregación y compraventa, y contrato para la cesión de explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento.

La nulidad vendría determinada, según los recurrentes, por la infracción prevista en el art. 81-1-a del Tratado CE , relativa a los acuerdos que consistan en « fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción ».

Solicitaban que « se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2° del Código Civil , y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas», así como que «se sancione a la demandada BP OIL ESPAÑA. S.A., a indemnizar a "IBORGAS, S.L." por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos ».

2.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, y los demandantes la recurrieron en apelación, si bien consintieron el pronunciamiento que rechazaba la pretensión de que se declarara su condición de revendedor de los productos petrolíferos que le suministraba BP.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, pues consideró que no había fijación directa ni indirecta de precios. Argumentó en su sentencia que « no encontramos ni una sola cláusula que nos sugiera la idea de que el suministrador se encuentre facultado para imponer al comisionista los precios a los que haya de vender al público los productos contractuales: establecido en la cláusula 6-1 el régimen de comisión de venta en garantía, no se contiene ninguna previsión que incluya la prohibición al comisionista de repartir con el cliente sus ingresos por razón de comisiones, y tampoco se ha aportado prueba documental u otra clase de evidencia capaz de poner de relieve que en algún momento a lo largo de la vigencia de la relación contractual BP OIL haya dirigido al otro contratante intimaciones dirigidas a impedir que lleve a cabo dicho reparto ».

Afirmaba asimismo que en los "hechos" de la demanda no se contenía alusión alguna a los mecanismos por los que BP pudiera imponer el precio de venta al público de manera indirecta, pues solo se alegaban los riesgos que asumía el agente, pero que tales alegaciones, que servían para considerarlo como agente "no genuino", carecían sin embargo de utilidad para acreditar el carácter prohibido de la conducta. Solamente en el recurso se desarrollaba el argumento de que la eventual flexibilización del precio máximo o recomendado mediante el reparto de la comisión resultaba empresarialmente inviable, pero que tal argumento « no solamente es novedoso sino que se construye exclusivamente -como si de un informe pericial se tratase- en torno a los datos que la dirección letrada de la apelante ha tenido a bien aislar y manejar en esta segunda instancia, y ello sin tomar en consideración la totalidad de las variables que desde el punto de vista técnico-económico determinan la rentabilidad de una empresa en su conjunto y la posibilidad o imposibilidad real, expuestas por técnico competente, de llevar a cabo ese tipo de operaciones ».

Añadía la Audiencia Provincial que el único argumento sobre la existencia de una fijación indirecta de precios que daba la demanda era el relativo al modo de facturación y a sus implicaciones tributarias por ser imposibles en la práctica los descuentos por venir repercutido el IVA sobre el precio de venta al público recomendado. Este argumento era rechazado por la Audiencia con el razonamiento, reiterado en anteriores sentencias, de que « para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera ». La Audiencia afirmaba que tal prueba no existía y que por tanto no se estaba ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, al entrever que tal descuento puede hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos insalvables.

Asimismo, la Audiencia rechazaba la interpretación que la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 había dado al apartado 48 de las Directrices relativas a las restricciones verticales contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, al entenderla aplicable a los agentes genuinos. Y rechazaba que los hechos reflejados en dicha resolución pudieran determinar que se considerase probada la fijación de precios en la relación contractual existente entre las partes de este litigio, pues dicha resolución « valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE », por lo que consideraban que no podía servir para probar la fijación de precios alegada.

3.- Los demandantes han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial. Todos los motivos de los recursos han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- Los demandantes formulan cuatro motivos de infracción procesal, con los siguientes epígrafes:

Motivo primero.- De conformidad con el artículo 469.1.4º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ", como consecuencia de la vulneración de los artículos 216 , 217 y 218 de la LEC , así como el artículo 24 de la CE , por entender esta parte que la Sección 28ª de la AP de Madrid, en su Sentencia de 11 de abril, efectúa una valoración de los hechos y de la prueba practicada en el procedimiento absolutamente errónea, absurda e ilógica.

Motivo segundo.- De conformidad con el artículo 469.1.2º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la infracción de las normas procesares reguladoras de la sentencia", como consecuencia de la vulneración de los artículos 216 , 217 , 218 , 400 , 412 , 428 , 433.3 , 456 , 458.1 y 460.3 de la LEC , por cuanto la Sentencia recurrida rechaza argumentos esgrimidos por esta representación como prueba de la fijación del PVP por medios directos e indirectos.

Motivo tercero.- De conformidad con el artículo 469.1.2º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia", como consecuencia de la vulneración del artículo 217.7 de la LEC , en relación con los artículos 2 y 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, que establecen los principios de carga de la prueba en los procesos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE y de uniformidad y aplicación coherente de la normativa comunitaria de competencia.

Motivo cuarto.- De conformidad con el artículo 469.1.2º de la LEC , el mismo encuentra su fundamento en "la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia", como consecuencia de la vulneración del artículo 217.7 de la LEC , en cuanto a las manifestaciones que realiza la Ilma. Sala respecto de la ausencia de prueba relativa a la inviabilidad económica de hacer descuentos, denunciando, equivocadamente bajo el criterio de esta parte, que las alegaciones de Iborgas responden a una utilización de su dirección letrada de datos asilados».

2.- Los términos en que han sido formulados los motivos exigen el tratamiento conjunto de los mismos.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- El recurso extraordinario por infracción procesal está formulado en términos defectuosos. Se han mezclado cuestiones procesales con otras sustantivas, se ha confundido la valoración de las pruebas necesaria para valorar los hechos controvertidos (que solo en caso de error patente o arbitrariedad es susceptible de ser alegada en este recurso) con la valoración jurídica de tales hechos, se han realizado alegaciones que nada tienen que ver con la infracción invocada en el epígrafe del motivo, y ha faltado la necesaria precisión en la delimitación de la infracción procesal denunciada en cada motivo, puesto que la parte recurrente ha pretendido someter a este tribunal la totalidad de las cuestiones fácticas y jurídicas objeto del litigio, lo que es incompatible con el carácter extraordinario de estos recursos y escapa claramente del ámbito de lo que puede ser planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal.

2.- En el primer apartado del motivo primero se impugna la interpretación del contrato hecha en la sentencia de la Audiencia Provincial. Este tipo de impugnaciones solo pueden realizarse excepcionalmente en el recurso de casación si se ha infringido alguna de las normas de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil , pero no en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Otro tanto cabría decir de la interpretación de los documentos en que se recoge el desarrollo de las relaciones contractuales entre las partes. Además, no solo no existe error patente o arbitrariedad en la valoración de tal documento (en realidad, interpretación de su contenido, que es algo diferente), sino que la parte recurrente obvia que BP afirma en la comunicación de diciembre de 2001 que "reitera y confirma" la libertad de la parte demandante para fijar el precio reduciendo el precio máximo notificado por BP.

Las alegaciones que se hacen sobre la imposibilidad de que en Derecho comunitario se sane un acuerdo viciado de nulidad no tienen nada que ver con las cuestiones procesales susceptibles de fundar un recurso extraordinario por infracción procesal.

3.- En el segundo apartado del motivo primero, se pretende alterar la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia, en la que concluye que BP no fijaba los precios de venta al público directa ni indirectamente, para sustituirla por la valoración sostenida por la recurrente, de que efectivamente BP fijaba los precios de forma indirecta. Esta pretensión no puede estimarse porque no se observa error patente ni arbitrariedad alguna en la valoración de los elementos probatorios. La posibilidad de que se hubiera podido realizar una valoración distinta no supone que la realizada por la Audiencia incurra en un error patente, carezca de lógica o sea arbitraria, que es lo que puede denunciarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

Carece también de base el argumento de que la Audiencia Provincial erró por considerar que el recurso de apelación es extraordinario y que la valoración de los medios de prueba hecha por el Juzgado le vinculaba. La Audiencia Provincial en momento alguno ha afirmado lo que se dice en el recurso, ni su resolución ha sido determinada por ese enfoque del recurso de apelación. Lo que la Audiencia Provincial alegó es que en el recurso de apelación no podían modificarse los términos del debate y realizar nuevas alegaciones sobre cómo se fijaban los precios de venta al público por BP que no habían sido hechas en la demanda. Al analizar el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, se realizarán alegaciones más extensas al respecto.

Las alegaciones que se realizan no tienen además encaje en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, pues no ponen de manifiesto ninguna de las infracciones procesales susceptibles de denuncia en tal recurso, y en concreto las que se enuncian en el epígrafe del motivo. Los recurrentes, como ya se ha expresado, pretenden una revisión completa de las cuestiones fácticas y jurídicas objeto del litigio (y de otras ajenas a tal objeto pues no fueron introducidas adecuadamente en la demanda), con valoraciones jurídicas realizadas con base en las normas tributarias, afirmaciones apodípticas carentes de soporte alguno, y "ejemplos" claramente inconsistentes e inapropiados para fundar un recurso de esta naturaleza.

Las consideraciones que realizan sobre el valor normativo de las Directrices sobre restricciones verticales son también improcedentes en un recurso extraordinario por infracción procesal. Otro tanto ha de decirse sobre los argumentos relativos a la imposibilidad de determinar una estrategia de mercadotecnia por parte de los demandantes.

Las argumentaciones de carácter económico sobre las características del mercado de carburantes, la elasticidad o falta de elasticidad de la demanda en dicho mercado, y los cálculos que el recurso realiza sobre las consecuencias de que los demandantes bajaran el precio máximo comunicado por BP con cargo a su comisión, no solo son alegaciones de carácter técnico necesitadas de prueba y que aquí tienen como único soporte la alegación de parte, sino que además son improcedentes en este recurso y en este motivo.

Por último, se hace referencia a resoluciones de autoridades administrativas que no tienen relevancia para apreciar la existencia de la infracción procesal denunciada, que además se refieren en ocasiones a revendedores que compran en firme, cuando en este caso ha sido consentido el pronunciamiento que deniega el reconocimiento de los demandantes como revendedores, pues se les ha considerado como agentes no genuinos.

4.- En el segundo motivo, bajo la cita de un considerable número de normas, se denuncia que la Audiencia Provincial haya considerado como novedosos algunos argumentos alegados por los demandantes en el recurso de apelación. El recurso invoca el carácter "dinámico" del proceso y alega que Iborgas formuló en la demanda una clara pretensión: puesto que BP fijaba el precio de venta al público de los carburantes y combustibles, vulneró el art. 81 TCE . Y para defender la existencia de medios directos e indirectos de fijación del precio, aportó la documental oportuna para que fuera valorada por los tribunales. Por tanto, en opinión de la recurrente, la Audiencia Provincial infringe los preceptos invocados al negar la posibilidad de que Iborgas realice determinadas alegaciones en apelación sobre la base de la valoración de la prueba practicada.

La recurrente no niega que en su recurso de apelación alegó la existencia de medios de fijación de precios que no habían sido adecuadamente invocados en su demanda, en concreto la inviabilidad económica de hacer descuentos con cargo a la comisión. Pero considera que tales alegaciones eran posibles porque consistían en valoraciones de la prueba practicada, concretamente de los documentos aportados con la demanda.

Esta tesis de la recurrente es incorrecta, pues no basta que una determinada alegación pueda ser basada en un documento aportado con la demanda para que sea admisible su formulación en cualquier momento del proceso, y en concreto en el recurso de apelación. Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda.

En un litigio en que se pretende la nulidad de un contrato por infracción del art. 81 TCE porque el demandado ha realizado una conducta de fijación de precios, la alegación de cuáles han sido esos medios directos o indirectos de fijación de precios es fundamental y solo puede ser realizada en la demanda, porque configura el objeto del proceso. Si esas alegaciones básicas, relativas a cuáles eran los medios de fijación de precios utilizados por BP que determinaban la infracción del art. 81 TCE , no fueron hechas en la demanda, no puede admitirse que en el recurso de apelación, la parte demandante que ha obtenido una sentencia desfavorable reelabore su demanda, reconfigure la acción ejercitada y alegue la existencia de medios de fijación del precio a los que no hizo referencia adecuada en su demanda, con la excusa de que resultan justificados por los documentos que en su día se aportaron o por nuevos documentos de fecha posterior a la demanda.

Aunque esta Sala ha admitido que la pretensión procesal experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado "biología de la pretensión procesal", esa posibilidad de desarrollo tiene unos límites, y esos límites son los que resultan del art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la exigencia de permitir una adecuada defensa a las demás partes del proceso: las alegaciones fundamentales que determinan el objeto del proceso deben haber sido realizadas por la parte demandante en su demanda y no pueden ser admitidas las realizadas con posterioridad, sea en el trámite de conclusiones del juicio, sea en alguno de los recursos que pueda interponer contra las sentencias obtenidas en las sucesivas instancias.

La inconsistencia de la infracción procesal denunciada resulta más patente aún cuando la Audiencia, pese a considerar las alegaciones extemporáneas, ha justificado su rechazo entrando a analizarlas.

5.- En el tercer motivo, bajo la invocación de los arts. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 2 y 16 del Reglamento (CE) 1/2003, se alega la infracción de los principios de la carga de la prueba porque la sentencia de la Audiencia Provincial no tomó en consideración la resolución del CNC de 30 de julio de 2009.

La sentencia recurrida no ha infringido las reglas de la carga de la prueba. Por el contrario, ha seguido las pautas marcadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y esta Sala, para los casos en que se denuncia como conducta infractora del art. 81 TCE la fijación de precios por la petrolera.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 2 de abril de 2009 (caso Pedro IV, asunto C-260/07 ), declaró que « corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que tiene conocimiento directo del litigio de que conoce, apreciar las modalidades de fijación del precio de venta al público en el asunto principal. En concreto, le incumbe verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo » (apartado 79).

Declara asimismo esta sentencia que el juez nacional debe « examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos » (apartado 80).

En el marco de esta doctrina, constituye jurisprudencia de esta Sala, tal y como ha sido sintetizada en la Sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , con cita de otras anteriores, que « si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ».

Por tanto, al considerar que no puede declararse la existencia de una conducta contraria a las normas de la competencia, consistente en la fijación vertical de precios, por no estar probado que existiera imposibilidad real de hacer descuentos con cargo a la comisión de Iborgas, la sentencia recurrida respeta esta doctrina y, consecuentemente, no infringe las reglas de la carga de la prueba.

6. - En cuanto a que la sentencia de la Audiencia Provincial no "toma en consideración" la resolución de la autoridad nacional de la competencia a efectos probatorios, la propia recurrente reconoce que la norma invocada ( art. 16 del Reglamento [CE ] 1/2003) solo prevé la vinculación a las decisiones de la Comisión, no de las autoridades nacionales. Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que invoca en el desarrollo del motivo ( arts. 15.bis y 434.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no establecen esta vinculación a las resoluciones de la autoridad nacional.

   Pero además la recurrente obvia la argumentación expuesta en la sentencia recurrida para rechazar esta vinculación: la resolución dictada en el expediente administrativo valora la situación del mercado de carburantes desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras, cada una de las cuales utiliza contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes. Llega a conclusiones generales determinadas por su función de autoridad de la competencia, que no está decidiendo sobre un caso concreto, sino que está analizando las conductas generales observadas en el mercado, en las que pesa en buena parte la presunción derivada de la constatación del elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio, y en la que tiene una especial trascendencia la cuestión de la duración de las exclusivas de suministro. Pero la resolución no contiene ninguna afirmación relativa a la concreta relación contractual que es objeto de este litigio o que pueda determinar directamente la solución que deba darse al litigio suscitado sobre tal relación.

   Si en este litigio, en que se está decidiendo sobre una concreta relación contractual, el tribunal examina el clausulado contractual y llega a la conclusión de que no impone un precio de venta al público, y las alegaciones de la parte demandante sobre la fijación indirecta de precios son inconsistentes y carecen del soporte adecuado, no puede pretenderse que esa resolución de la autoridad nacional de la competencia, relativa al mercado en su conjunto, pueda determinar la existencia de fijación del precio en esta concreta relación contractual. Tanto más cuando en el caso objeto del litigio no se denuncia la existencia de una duración excesiva de la exclusiva del suministro, que de acuerdo con las autoridades de la competencia tiene un influjo decisivo en la situación observada en el mercado de carburantes.

7. - El último motivo denuncia de nuevo la infracción del art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la sentencia recurrida ha considerado que no está probada la inviabilidad económica de hacer descuentos porque esa alegación se sustenta en la utilización por la dirección letrada de Iborgas de datos aislados.

   El motivo no puede estimarse porque la consideración de si un determinado hecho está o no suficientemente probado no se decide con base en las reglas de la carga de la prueba, sino por las normas de valoración de la prueba. Lo que se decide por las reglas de la carga de la prueba es una cuestión posterior: a quién ha de perjudicarle que determinado hecho relevante no esté probado.

   Por lo tanto, lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba que es impropia del recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto que la consideración como insuficientes, a efectos de considerar probada la inviabilidad de realizar descuentos con cargo a la comisión de Iborgas, de los datos utilizados por la dirección letrada y de las explicaciones de carácter económico dadas por esta, no puede considerarse constitutivo de error patente ni de valoración ilógica o arbitraria. Tanto más cuando, como ya se ha expresado, la alegación de que uno de los mecanismos de fijación indirecta de precio de venta al público era la inviabilidad de reducción de la comisión del agente no fue introducida adecuadamente en la demanda, sin que sea suficiente que los datos que Iborgas utilizó en su recurso de apelación para elaborar esta alegación, junto con las valoraciones económicas emitidas por la propia dirección letrada, fueran extraídos de documentos aportados con la demanda.

   Recurso de casación

Formulación del motivo de casación

1. - El recurso de casación se formula en un solo motivo, con el siguiente epígrafe: «El presente recurso de casación, ex artículo 477.1 de la LEC , se basa en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, así como de la jurisprudencia que la desarrolla. Concretamente, la norma básica infringida sería el artículo 81 del Tratado CE .»

2. - El motivo se divide en varios apartados, que se titulan « Fijación de los precios de venta al público », « De la nulidad de pleno derecho, ex artículo 81.2 TCE : alcance y consecuencias » y « De la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por BP OIL ».

3. - En el primer apartado, Iborgas alega que el contrato que unía a las partes establecía un precio fijo al que Iborgas debía vender el carburante suministrado por BP, y que no fue hasta pasados varios años que BP autorizó bajar el precio con cargo a la comisión, por lo que se habría incurrido en una conducta infractora del art. 81 TCE , determinante de una nulidad no susceptible de subsanación.

Además de esta fijación directa del precio, existiría una fijación indirecta del precio, puesto que « garantizar un mínimo al principal conformado por la diferencia entre el PVP fijado por la petrolera y el margen igual fijado por BP OIL no es un precio máximo, es fijar el PVP y, después de efectuada la operación de venta, ayudar al cliente a abonar el producto », por lo que existiría una fijación de precio fijo o mínimo, determinante asimismo de la nulidad del contrato.

Decisión de la Sala. Petición de principio

1. - La invocación por la recurrente de la sentencia de esta Sala núm. 863/2009, de 15 de enero de 2010 , no puede servir para fundar su impugnación, puesto que se trataba de un litigio que versaba sobre una relación contractual diferente, mantenida entre partes ajenas a las de este recurso, y en el que con base en las concretas circunstancias concurrentes se había apreciado la existencia de una fijación vertical de precios. Los pormenores fácticos de un supuesto diferente objeto de un anterior recurso nunca pueden servir para sustentar la alegación de infracción legal en un recurso de casación.

2. - La alegación de fijación directa del precio de venta al público se basa en hechos diferentes de los que han resultado fijados en la instancia y no desvirtuados en el recurso extraordinario por infracción procesal. Por consiguiente, no puede estimarse porque incurre en petición de principio, al construir la alegación de infracción legal sobre un sustrato fáctico diferente al que debe ser considerado.

3. - Otro tanto ha de decirse de la alegación de fijación indirecta del precio de venta al público. Fijado en la instancia que el contrato permitía hacer descuentos en el precio de venta al publico con cargo a la comisión de Iborgas, no impugnada la interpretación del contrato en casación mediante la denuncia de infracción de alguno de los preceptos legales que regulan la interpretación de los contratos, y no habiéndose probado imposibilidad real de realizar tales descuentos, no es posible apreciar una vulneración del art. 81.1 TCE si no es cambiando la base fáctica de la sentencia, lo que no es posible en casación.

Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Debe también acordarse la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.