ATS, 27 de Noviembre de 2014

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
Número de Recurso783/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 497/13 seguido a instancia de Dª Celsa contra Avelino (CAFETERÍA ALPACA) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 5 de diciembre de 2013 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de marzo de 2014 se formalizó por el Letrado D. Enrique Valdés Escalona, en nombre y representación de Avelino (CAFETERÍA ALPACA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 22 de julio de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

SEGUNDO

Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 5 de diciembre de 2013, R. Supl. 2042/2013 , que estimó parcialmente el recurso de la trabajadora, frente a la sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social Nº 2 de Oviedo que fue revocada, declarando la improcedencia del despido, notificado a la actora como extinción del contrato por causas objetivas, condenando a la empresa demandada a optar entre readmitir a la trabajadora o indemnizarla en la cantidad fijada en su fallo.

La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora condenando a la empresa demandada a abonarle las diferencias salariales y de indemnización, pero desestimando la acción de despido, confirmando la extinción por causas objetivas.

La actora prestaba sus servicios para el demandado desde septiembre de 1998, como ayudante de camarera y el 10 de abril de 2013 la empresa le notificó la carta de despido, por causas objetivas, organizativas, productivas y económicas.

La carta hacía referencia a la situación entre los años 2009 a 2013 y la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la actora.

El núcleo de la cuestión que se debate en la sentencia recurrida es decidir si las diferencias en el cálculo de la indemnización, se trata o no de un error excusable, destacando la Sala que no es sólo la cuantía sino el concepto y posición empresarial.

La Sala considera que en este caso no se puede hablar de error excusable si la diferencia en más resulta, no de un error de cuenta, sino de una posición jurídica sostenida por la empresa hasta el momento del juicio, e incluso en el mismo.

Considera la Sala que no puede hablarse de error excusable cuando la diferente cuantía es resultado de mantener una diferente antigüedad, distinta categoría profesional o distinto nivel salarial. Así, si la demandada mantiene su postura, de forma que un dato esencial en el proceso de despido se sostiene como error de derecho, y no de hecho, el trabajador se ve obligado a mantener el proceso de despido para defender su derecho, pues se trata de un dato que sólo en ese procedimiento se puede defender. La sentencia concluye que la norma del art. 53.1.b) Estatuto de los Trabajadores se instaura para facilitar al empresario la extinción y para que el trabajador pueda aceptar esa decisión sin acudir al proceso, si la patronal cumple exactamente las condiciones, pero tal requisito no se completa si el trabajador está obligado a acudir al proceso para defender los derechos que completan ese requisito, porque entonces estamos ante algo más que un error de hecho que se pueda corregir al margen del proceso y esto determina la calificación del despido como improcedente.

Frente a la anterior resolución recurre en unificación de doctrina el demandado, aportando de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 27 de febrero de 2013, R. Supl. 122/2013 , en la que a los efectos de la contradicción que se propone, se considera error excusable en cuanto al cálculo de la indemnización ofrecida al trabajador el que lo fue en la cuantía de la indemnización, porque la que se ofreció por la empresa para cuando tuviera liquidez, la calculó en función del salario que pacíficamente venía percibiendo la actora y no el que pudiera corresponder según el Convenio Colectivo al ascender de la categoría de dependienta de segunda a la de dependienta de primera al tener cumplidos más de dos años de antigüedad; calificando la Sala como error excusable que no puede impedir que el despido objetivo por causas económicas, cuya concurrencia no discute la recurrente, sea calificado de procedente.

La contradicción no puede apreciarse porque la diferencia de soluciones, en cuanto a la determinación de lo que sea error excusable o no a los efectos del cálculo de la indemnización del art. 53.1.b) Estatuto de los Trabajadores , se basa en diferentes supuestos de hecho y no en diferentes criterios en cuanto a su apreciación.

En la recurrida, la Sala no excusa el error porque los parámetros en que la empresa se basa son defendidos hasta el momento del propio juicio, no siendo así erróneo el calculo, sino desviados los parámetros de antigüedad, categoría o nivel salarial, que la empresa defiende hasta el juicio y que la Sala desestima, por lo que no aprecia propiamente error, sino improcedencia del despido, al considerar que no se ha completado la condición que impone el art. 53.1.b) Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo en la sentencia de contraste, la empresa partió del salario que pacíficamente venía percibiendo la actora, y la introducción del dato de aplicación de una categoría distinta derivada del transcurso del tiempo y en aplicación del Convenio Colectivo, sí puede considerarse un error, por no haber sido tenida en cuenta, criterio distinto del de la empresa, en la sentencia recurrida, en la que no es que los parámetros de antigüedad, categoría y salario fueran equivocados, sino defendidos por contra, hasta el juicio, debiendo ser declarados finalmente por la sentencia, de lo que se deriva no un error excusable, sino un criterio desestimado por vía jurisdiccional.

TERCERO

Por providencia de 22 de julio de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente en su escrito de 15 de septiembre de 2014, insiste en que la cuestión debatida se centra en determinar si el error padecido debe considerarse excusable o inexcusable a los efectos del art. 53.4.c), párrafos tercero y cuarto del Estatuto de los Trabajadores , al partir en el caso de la sentencia recurrida de un error en el encuadramiento de la trabajadora en el Convenio, y así en ambas sentencias, recurrida y de contraste, la diferencia indemnizatoria proviene de una situación asumida por las partes, siendo en ambos casos de correcta aplicación los Convenios Colectivos.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. . En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Avelino (CAFETERÍA ALPACA), representado en esta instancia por el Letrado D. Enrique Valdés Escalona, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 5 de diciembre de 2013, en el recurso de suplicación número 497/13 , interpuesto por Dª Celsa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de fecha 16 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 497/13 seguido a instancia de Dª Celsa contra Avelino (CAFETERÍA ALPACA) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida de la consignación del importe de la condena y del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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