ATS, 4 de Diciembre de 2014

Ponente:MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Número de Recurso:1079/2014
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 1301/11 seguido a instancia de D. Ambrosio contra EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA, S.A., EMVISESA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 13 de noviembre de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando improcedente el despido.

TERCERO

Por escrito de fecha 29 de enero de 2014 y 25 de febrero de 2014 se formalizaron por el Letrado D. José Miguel Caballero Real en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA, S.A. (EMVISESA) y por el Letrado D. Alberto de los Santos Díaz Matador en nombre y representación de D. Ambrosio , sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 9 de septiembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de determinación y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ; y más recientemente SSTS 16/07/13 (R. 2275/2012 ), 22/07/13 (R. 2987/2012 ), y 25/07/13, R. 3301/2012 ).

Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza.

La cuestión suscitada consiste en determinar si la relación del actor era laboral y el valor probatorio que puedan tener las actas de la Inspección de Trabajo a esos efectos, y si el despido debe ser declarado improcedente o nulo, en este último caso por vulneración del derecho de libertad sindical.

El trabajador demandante que ha prestado servicios como aparejador para la demandada Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla (EMVISESA) desde el 24/11/2006, recibió notificación escrita de dicha empresa de 28/10/2011 comunicándole la terminación de la relación. El actor llevaba la dirección de ejecución de obras en determinadas promociones incluidas en el IV plan andaluz de vivienda y suelo, en los términos que consta en el relato modificado de hechos probados, sin formalización de contrato de trabajo, emitiendo las facturas. A raíz del cambio de dirección de la empresa producido en julio de 2011, el día 15/09/2011 el responsable de RRHH planteó al actor y a sus compañeros la conveniencia de suscribir un contrato TRADE, acordando que se lo pensarían. El día 16/09/2011 la UGT presentó solicitud de registro de constitución de la sección sindical en EMVISESA, siendo el actor secretario de organización de la misma, lo que también se puso en conocimiento de la empresa ese mismo día, y ese mismo día el actor presentó demanda contra la empresa solicitando el reconocimiento de la relación laboral. El 22/09/2011 el sindicato presentó el preaviso de las elecciones a representantes de los trabajadores lo que se comunicó a la empresa al día siguiente, con los trabajadores incluidos en la lista, a lo cual la empresa contestó el día 28 siguiente que los listados no eran trabajadores de la plantilla. Ese mismo día 28/09/2011 la empresa remitió al actor burofax recordándole la necesidad de que suscribiera contrato TRADE, lo que fue reiterado el 14/10/2011. Finalmente, como ya se ha señalado anteriormente, el 28/10/2011 la empresa le comunicó la extinción del la relación, señalando como causa de la mismas su negativa a regular su situación como TRADE, y la mala fe de su conducta. El día 20/09/2011 se giró visita de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) en el centro de trabajo del actor, señalando en el acta levantada que los trabajadores desarrollan en el mismo una verdadera prestación de servicios de carácter laboral.

El actor impugnó por despido pidiendo su nulidad por vulneración del derecho de libertad sindical o subsidiariamente su declaración de improcedencia, y la sentencia de instancia desestimó la demanda. Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada estima parcialmente el recurso del actor y estimando la existencia de relación laboral declara la improcedencia del despido, rechazando la nulidad solicitada con carácter principal. La sentencia llega a esa conclusión tras admitir en parte la revisión de los hechos probados solicitada, señalando que el contenido del acta de la Inspección de la ITSS tenido en cuenta para alterar el relato fáctico, si bien no tiene el valor de prueba privilegiada, sí debe valorarse con las restantes pruebas practicadas especialmente si contiene datos resultantes de observaciones directas realizadas por el funcionario, como es el caso, lo que unido al resto de pruebas que han sido igualmente valoradas, incluidos los correos enviados al actor con mandato imperativo para comunicarle la obligación de mantenerse en contacto con la oficina, incluso en festivos, y de estar disponible en el móvil, permite concluir que la relación es laboral; pero rechaza la existencia de indicios suficientes de vulneración del derecho de libertad sindical porque la actividad sindical desarrollada por el actor así como la reclamación efectuada para el reconocimiento de la relación laboral se producen con posterioridad a la fecha de la propuesta de la firma del contrato TRADE.

Recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina, la empresa cuestionando el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, y el actor pidiendo la nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical.

La empresa aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de septiembre de 2012 (R. 3317/2012 ), que desestima el recurso de suplicación de la trabajadora demandante y confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido en la que se alegaba la existencia de cesión ilegal entre la empresa SEPROSER y el Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED). En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia rechaza la revisión de los hechos probados basada en el informe elaborado por la ITSS y en la prueba documental dirigida a demostrar la referida cesión ilegal, y que la sentencia rechaza aplicando la doctrina reiterada según la cual los informes y las actas de la ITSS no son documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, en cuanto que no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada, y que la presunción de certeza se limita a los hechos constatados por el funcionario actuante que se plasme en el acta de infracción, salvo prueba en contrario, señalando respecto de la prueba documental igualmente invocada que no cabe en suplicación la nueva valoración de la prueba practicada y que en el caso enjuiciado la juzgadora a quo construyó su convicción teniendo en cuenta la prueba de interrogatorio de testigos que no es revisable en suplicación, no siendo aceptable la pretensión de sustituir la ponderación probatoria del juez por el criterio del recurrente.

Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque ambas sentencias parten de la misma doctrina sobre el valor probatorio y revisorio de los informes y las actas de la ITSS, llegando sin embargo a soluciones distintas debido a que en la sentencia recurrida el informe de la ITSS contiene datos resultantes de observaciones directas realizadas por el funcionario y que resultan corroborados por el resto de la prueba practicada, con referencia en particular a los correos enviados por la empresa al actor "con mandato imperativo" de mantenerse en contacto y disponible incluso en festivos; mientras que en la sentencia de contraste el informe de la ITSS no coincide con la prueba actuada en juicio, indicándose que la convicción de la juez a quo se basó fundamentalmente en la testifical que no es revisable en suplicación.

Por su parte, el trabajador aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 12 de septiembre de 2006 (R. 269/2006 ). En el caso enjuiciado por dicha sentencia el sindicato UGT procedió a realizar el preaviso de elecciones "sindicales" en la empresa el 12/12/2005 , estando prevista la constitución de la mesa electoral el 20/01/2006, y estos acontecimientos estuvieron precedidos de una previa asamblea de dicho sindicato, que fue pública y que tuvo lugar el 14/11/2005 en los locales de la empresa, y que fue conocida y autorizada por ésta, donde se trató entre otros asuntos de las elecciones señaladas, y se propuso a la actora para encabezar la candidatura por parte de UGT. La sentencia señala que existen indicios de vulneración del derecho de libertad sindical y, en concreto, de que el despido notificado el 18/01/2006 y con efectos de esa mismas fecha fue una reacción empresarial tendente a coartar el legítimo ejercicio de la actividad sindical de la demandante, y al no haber la empresa probado la razonabilidad de la medida impugnada, reconociendo la improcedencia de su decisión a pesar de las graves imputaciones realizadas en la carta de despido, confirma la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido.

Tampoco se produce en este punto la contradicción alegada porque en la sentencia recurrida resulta acreditado que la actividad sindical llevada a cabo por el actor fue iniciada a lo sumo el día 16/09/2011, con la presentación por el sindicato UGT de la solicitud de registro de la sección sindical en la que figuraba el actor como secretario de organización y su comunicación ese mismo día a la empresa, seguida de la posterior inclusión del actor en la lista por UGT para la candidatura a las elecciones a representares de los trabajadores en la empresa preavisadas el 23/09/2011, y que la primera petición de la empresa de formalización del contrato TRADE fue realizada el día 15/09/2011 por el responsable de RRHH, constando igualmente que dicho requerimiento empresarial fue luego reiterado con posterioridad en varias ocasiones y que fue su negativa a celebrar dicho contrato la causa del despido impugnado, sin que conste que la empresa tuviera conocimiento de la actividad sindical proyectada por el actor con anterioridad a la fecha señalada. Por el contrario, en la sentencia de contraste resulta probado que cuando procedió al despido el día 18/01/2006, la empresa ya sabía que la actora estaba incluida en la lista de la candidatura a las elecciones "sindicales" por UGT, porque ese dato se comunicó en una asamblea pública del sindicato que se realizó en los locales de la empresa y que fue conocida y autorizada por ésta. Además, la sentencia de referencia valora también el hecho de que la empresa reconociera la improcedencia del despido a pesar de las graves acusaciones formuladas contra la trabajadora en la carta de despido, lo que no sucede en la recurrida.

SEGUNDO

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que, además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine , en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende. Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.

El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ), que es lo que sucede respecto del recurso formulado del trabajador por cuanto ni cita ni fundamenta infracción legal alguna.

TERCERO

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por las recurrentes en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción, sin que por otra parte sea posible ahora en este trámite subsanar las deficiencias apreciadas como pretende el trabajador, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos, con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación. Sin condena en costas al trabajador.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. José Miguel Caballero Real, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA, S.A. (EMVISESA) y por el Letrado D. Alberto de los Santos Díaz Matador en nombre y representación de D. Ambrosio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 13 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 80/13 , interpuesto por D. Ambrosio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla de fecha 12 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 1301/11 seguido a instancia de D. Ambrosio contra EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE SEVILLA, S.A., EMVISESA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda. Y sin imposición de costas al trabajador recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.