STS, 29 de Enero de 2015

Ponente:JOSE DIAZ DELGADO
Número de Recurso:3952/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:29 de Enero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PROCESO SELECTIVO. EQUIVALENCIA DE TITULO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. La valoración de la prueba, como la propia recurrente en casación reconoce se ajusta estrictamente a los dictámenes periciales, por lo que entiende que la presunción iuris tantum que se deriva de la denominada discrecionalidad técnica, ha sido desvirtuada en el proceso. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 3952/ 2013, que pende ante ella, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1056/2006, de fecha 3 de octubre de 2013 , interpuesto contra la Resolución del Director General de la Función Pública, de 9 de noviembre de 2006, que desestimó la solicitud de suspensión del proceso selectivo instada por la recurrente en su escrito de ampliación del recurso de alzada (interpuesto el 7 de noviembre de 2006). En el recurso de alzada inicial, interpuesto el 11 de octubre de 2006, impugnaba el Acuerdo del tribunal calificador de 2 de octubre de 2006, por el que se hacían públicas las valoraciones correspondientes a la segunda prueba de la convocatoria 111, donde la recurrente figuraba como no apta tanto en el ejercicio de ámbito general como en el de ámbito jurídico, de la segunda prueba de la convocatoria 111. Ha sido parte recurrida Doña Regina .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva establecía lo siguiente:" FALLAMOS: 1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Regina , contra la Resolución de 9 de noviembre de 2006, dictada por el Director General de la Función Pública que desestimó la solicitud de suspensión del proceso selectivo, interesada por la actora en su escrito de ampliación del recurso de alzada contra el Acuerdo del tribunal calificador de 2 de octubre de 2006.

  1. ) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Regina , contra la Resolución de 14 de diciembre de 2006, del Director General de la Función Pública, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente y confirmó la calificación de no apta otorgada en la segunda prueba del proceso selectivo, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

  2. ) Retrotraer las actuaciones al momento anterior a la revisión efectuada por el tribunal calificador en los términos que se establece en la presente Sentencia.

  3. ) Desestimar las demás pretensiones que contiene la demanda".

SEGUNDO

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 26 de febrero de 2014, la representación de la recurrente formaliza su escrito de interposición del presente recurso en el que alega cuantos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente y termino suplicando que se casara la sentencia recurrida, se anulara y se dictara en su lugar otra que desestimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO

La representación de Doña Regina formaliza su oposición por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 2 de julio de 2014, en el que, tras alegar los motivos que tuvo por conveniente, solicita su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTO

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de enero de 2015, en que tuvo lugar, siendo ponente el Magistrado Don Jose Diaz Delgado, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto sostiene lo siguiente:

"En la demanda, la actora pone de manifiesto: a) Su condición de funcionaria interina desde el 7 de marzo de 2000 hasta el 15 de enero de 2007 (doc. 1); b) Que participó en la convocatoria para proveer 207 plazas de la escala superior de Administración General del Cuerpo Superior de la Administración de la Generalidad de Cataluña, convocada por Resolución de 28 de marzo de 2006, GAP/826/2006, nº de registro 111 (doc. 2); c) Que realizó los ejercicios 1.1 y 1.2 correspondientes a los supuestos prácticos general, modelo B, y jurídico, modelo B, de la segunda prueba de la fase de oposición de la convocatoria; d) Que en las listas publicadas mediante Acuerdo del tribunal calificador, de 2 de octubre de 2006, figuraba en la columna de "no aptos", del primer ejercicio tanto en el ámbito general como en el ámbito jurídico de la segunda prueba de la convocatoria 111 (doc. 3) y, siguiendo el régimen de recursos del propio Acuerdo, en fecha 11 de octubre siguiente, interpuso recurso de alzada contra el citado Acuerdo (doc. 4); e) En fecha 31 de octubre de 2006 se le notificó escrito de la Subdirectora General de Selección de Personal, de 19 de octubre de 2006, que adjuntaba copia de los supuestos prácticos realizados por la recurrente (de ámbito general y jurídico del primer ejercicio de la segunda prueba) y baremo de corrección, además de la normativa en la que se fundamentaban las respuestas de los casos prácticos (doc. 5), documentos que habían sido solicitados; f) La calificación del supuesto práctico del ámbito general, modelo B, del primer ejercicio de la segunda prueba, fue de 4,525 puntos sobre 10 (en este ejercicio, cinco de las preguntas fueron puntuadas con 0 con "clara existencia de diversos errors manifiests") y la calificación del supuesto práctico del ámbito jurídico, modelo B, del primer ejercicio de la segunda prueba de la convocatoria 111 fue de 4,5 puntos sobre 10, (teniendo en cuenta que "la majoria de les preguntes han estat qualificades amb puntuacions molt baixes amb clara existencia de diversos errors manifestos"), tal como se argumentaba en el escrito de ampliación del recurso de alzada, de 7 de noviembre de 2006 (doc. 6). Además, a la actora no le fueron facilitadas las respuestas aprobadas por el tribunal calificador de las preguntas de los supuestos prácticos del ámbito general, modelo B, y del ámbito jurídico, modelo B, del primer ejercicio de la segunda prueba de la convocatoria 111; g) En el escrito de 6 de noviembre de 2006, además de ampliar el recurso de alzada contra el Acuerdo del tribunal calificador de 2 de octubre anterior, se solicitaba que se ordenara la suspensión inmediata del procedimiento del concurso- oposición [folio 435 de las actuaciones y reverso]; h) El 22 de noviembre de 2006, se le comunicó la Resolución dictada por el director general de la Función Pública, de 9 de noviembre anterior, que desestimaba la solicitud de suspensión del proceso selectivo (doc. 7) [Esta resolución es la que fue objeto de impugnación en el recurso inicial que se registró con el nº 1056/2006]; i) El 23 de noviembre de 2006, mediante sendos acuerdos, se hicieron públicas las listas relativas a los resultados de las fases de concurso, oposición y concurso-oposición de la convocatoria y de las listas relativas a los 206 aspirantes que habían superado el concurso oposición de la convocatoria (incluyendo a los 206 aspirantes que superaron el proceso selectivo debidamente separados por ámbitos y ordenados de acuerdo con la puntuación obtenida y a los que se propone al órgano competente para su nombramiento), actos susceptibles de ser recurridos en alzada.

De dichas listas resulta que la valoración de la actora en la fase de concurso 14.10 puntos es la segunda más alta de los 206 aspirantes [quedando una plaza vacante] (doc. 8); j) En la misma fecha la Subdirectora general de Selección de Personal convocó acto público de adjudicación de plazas vacantes (doc. 10); k) Con la ejecución del Acuerdo de 23 de noviembre de 2006 se han causado a la recurrente daños y perjuicios de imposible reparación al no figurar su nombre en la lista de aspirantes seleccionados y habérsele privado de escoger su puesto de trabajo en el acto público de adjudicación de vacantes; l) Afirma que contando su puntuación de 12,245 puntos de la primera prueba, más 5 puntos de la segunda prueba (considerando que hubiese alcanzado la puntuación mínima para superar como apto el primer ejercicio de la segunda prueba y sin contar la puntuación del segundo ejercicio de la segunda prueba, que consta como no corregido) y sin contar la puntuación de la fase de concurso (14.10 puntos) el resultado la colocaría en la 7ª posición más alta del resultado del concurso oposición de ámbito general del turno libre y en la 18ª posición más alta de los resultados de concurso oposición del ámbito general del turno libre (según puede verificarse en las listas publicadas mediante Acuerdo de 23 de noviembre de 2006; los daños y perjuicios que se ha causado a la demandante por no habérsele adjudicado un puesto de trabajo, el 21 de diciembre de 2006, implica que no habrá disfrutado durante todo este tiempo de retraso de todos los derechos que reconoce la normativa en materia de función pública a los funcionarios de carrera; m) La actora impugnó, en fecha 27 de noviembre de 2007, en alzada el acuerdo de 23 de noviembre de 2006, por el que se hacían públicas las listas relativas a los resultados de la fase de concurso, oposición y concurso-oposición interesando, en lo esencial, que: 1º) Se estimara íntegramente el recurso de alzada y se proceda a declarar nulos todos los resultados de las fases de concurso, oposición y concurso-oposición y se declare nula la propuesta de nombramiento;2º) Se ordenara la revisión completa de los ejercicios; 3º) Se le facilitara copia de los documentos mediante los que el tribunal calificador aplicó los criterios que sirvieron para calificar los ejercicios de la recurrente correspondientes a los supuestos prácticos del ámbito general, modelo B, y jurídico, modelo B, del primer ejercicio de la segunda prueba; 4) Se la calificara como apto en los supuestos prácticos del ámbito general y jurídico; 5) Se corrigiera el test psicotécnico; 6) Se valoraran los méritos en fase de concurso; 7) Fuera incluida en las listas que hacen públicos los resultados de las fases de concurso, oposición y concurso-oposición de la convocatoria y en las listas de los aspirantes que han superado dicha convocatoria; 8) Estimara todos los recursos de alzada interpuestos. Por último; 9) Se suspendiera la ejecutividad de los Acuerdos del tribunal calificador impugnados por causarse a la recurrente daños y perjuicios de difícil e imposible reparación [folio 471 y s.s. de las actuaciones]; n) Por su parte, la Resolución, de 19 de diciembre de 2006, declaró inadmisible el recurso de alzada y, subsidiariamente, desestimó el recurso de alzada interpuesto. Asimismo, desestimó la solicitud de suspensión interesada [Esta resolución no fue impugnada]; y ñ) En fecha 14 de diciembre de 2006 se dictó la resolución que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra los Acuerdos del tribunal calificador de 23 de noviembre de 2006, confirmando la declaración de no apta de la recurrente [esta resolución fue impugnada en fecha 5 de febrero de 2007 y dio lugar al recurso contencioso-administrativo 97/2007, que fue acumulado al presente"

SEGUNDO

La sentencia analiza en sus fundamentos la jurisprudencia de esta Sala acerca de la llamada discrecionalidad técnica y los limites para su control, afirmando que se mueve dentro de los denominados aledaños, falta de motivación suficiente y vulneración del principio de igualdad en la corrección de los ejercicios, así como considerar que debió dársele traslado del ejercicio de los demás opositores para permitir la legitima defensa de la recurrente, precisamente para demostrar un trato discriminatorio para la misma.

TERCERO

En el fundamento jurídico décimo sostiene la sentencia recurrida lo siguiente:

" La primera impugnación afecta al supuesto práctico de ámbito general, siendo el modelo B el escogido por la recurrente. Este ejercicio obra en autos [folios 612 a 613 de las actuaciones]; también disponemos de copia del ejercicio efectuado por la recurrente [folios 154 a 160]. La actora obtuvo una puntuación de 4,525 puntos, siendo necesarios para superarlo 5.

Alega la demanda que ha existido un error manifiesto así como infracción del principio de igualdad en la valoración de las preguntas siguientes: 3 [0,525 puntos]; 7 doctor Rogelio [que no tiene ningún valor ni efecto en autos, dada la anulación de la prueba por este Tribunal] lo cierto es que sí tienen valor el dictamen del Dr. Luis Carlos [folios 583 y s.s. de las actuaciones] y el del Dr. Arcadio (Tomo V de las actuaciones). Ambos informes coinciden en que la pregunta nº 3 debió valorarse en 1 punto; la pregunta nº 8 debió valorarse en 1 punto; la pregunta nº 9 no debió valorarse en 0 puntos. Los razonamientos que dan los peritos para justificar su apreciación son suficientemente razonables y desvirtúan la presunción de legalidad y acierto de la calificación del órgano de selección por lo que llevan al Tribunal a concluir que ha habido un error en la calificación de las respuestas; todo ello en relación con el modelo de respuestas dadas por el Tribunal [folio 678 de las actuaciones].

Pero es que también ha quedado acreditada la infracción de principio de igualdad mediante el examen comparativo que hace la demandante en su escrito de conclusiones [entre su ejercicio y los otros que obran en autos] y que no es menester reproducir. Resulta significativo el silencio que guarda la Administración respecto a la valoración de esta prueba documental.

La comparación acredita suficientemente que en el caso de otros aspirantes las respuestas fueron evaluadas positivamente de forma parcial. Incluso se llega a valorar con un 0,75 puntos una pregunta (la 9) no contestada por considerar que había sido contestada en la pregunta 5 [revisión global que no se efectuó en el caso de la recurrente].

Por todo ello, deja de tener sentido que a la actora se le valoraran algunas preguntas con un 0, cuando podía haber obtenido una valoración decimal. En consecuencia, el recurso ha de ser estimado pues ha habido discriminación en la valoración de las preguntas: 3 [0.525], 7 [0], 8 [0], 9 [0] y 10 [0].

CUARTO

En el fundamento jurídico décimo-primero, la sentencia recurrida sostiene que:

" En relación con el otro supuesto práctico, del ámbito jurídico, modelo B, la actora no ha propuesto prueba pericial alguna. Pero sí se dispone de las respuestas aceptadas por el Tribunal y del ejercicio y preguntas de la demandante. La actora obtuvo en este ejercicio una puntuación de 4,5, es decir, inferior a 5.

Un examen de las preguntas y respuestas nos lleva también a concluir que es necesario que el tribunal calificador revise de nuevo el ejercicio, valorando adecuadamente los criterios de corrección aplicados y las respuestas aprobadas por el tribunal calificador por las razones expuestas más arriba de la finalidad de los procesos selectivos.

En consecuencia, destruida la presunción de legalidad y acierto, resulta evidente que la retroacción de actuaciones ha de incluir también la evaluación de este ejercicio a fin de que se vuelva a revisar tanto el ejercicio como la aplicación de los criterios de corrección y las respuestas aprobadas en su día por el tribunal calificador, en cuanto debe salvaguardarse siempre el principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Finalmente en el fundamento jurídico décimo-segundo sostiene lo siguiente : " Por todo lo dicho, procederá retrotraer las actuaciones al momento en que se cometió la infracción estimada para que se vuelvan a valorar los dos ejercicios del primer ejercicio de la segunda prueba, con absoluto respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad y teniendo en cuenta tanto las periciales que obran en autos como los criterios de corrección que se aplicaron y tuvieron en cuenta en los ejercicios que reseña comparativamente la demandante en su escrito de conclusiones, las respuestas aprobadas por el tribunal calificador en relación con las preguntas formuladas y las bases de la convocatoria.

No obstante, como pone de relieve la Administración, ni siquiera en el caso de que la actora hubiera superado esta prueba se podría en este momento entender que había superado todas fases del proceso selectivo, por lo que nuestro pronunciamiento únicamente ha de tener el efecto retroactivo señalado con el fin de evitar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y favorecer que la recurrente sea valorada correctamente y tenga un trato igualitario al que tuvieron los otros aspirantes de la convocatoria [cuyos ejercicios han sido objeto de comparación con el efectuado por la demandante, y que, por el contrario, fueron seleccionados en el proceso selectivo]. En consecuencia, solo en el caso de que supere todas las pruebas que le restan, podrá la recurrente obtener su nombramiento con todos los efectos legales, económicos y administrativos que procedan".

QUINTO

La recurrente alega dos motivos de casación. El primero, la vulneración de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica .No procede acceder a este motivo de casación pues es reiterada la jurisprudencia que exige la necesaria motivación de los criterios de corrección y de las decisiones valorativas, especialmente cuando se interpone un recurso de alzada y se cuestiona la misma, y desde luego permite el control de los actos recaídos en un proceso selectivo a través de la aplicación de los derechos fundamentales y de los principios de igualdad en el acceso a la función publica establecido en el articulo 23 y 14 y 103.1 de la Constitución .

Pues, bien la sentencia hace un análisis de los dictámenes periciales aportados y admitidos como prueba con arreglo a los principios de la sana crítica y llega a la conclusión de la existencia de un error de calificación en tres respuestas, e igualmente considera probado que ha existido un tratamiento discriminatorio para el recurrente en relación con la valoración que en el mismo caso se ha hecho de otros participantes. La valoración de la prueba, como la propia recurrente en casación reconoce se ajusta estrictamente a los dictámenes periciales, por lo que entiende que la presunción iuris tantum que se deriva de la denominada discrecionalidad técnica, ha sido desvirtuada en el proceso. En consecuencia la valoración del Tribunal de Instancia ni es ilógica ni arbitraria, por lo que no procede entrar a revisarla en casación, según reiterada jurisprudencia y por ello mismo ha de desestimarse el segundo motivo de casación que versa precisamente sobre la infracción de las normas de valoración de la prueba.

SEXTO

Procede en consecuencia no dar lugar al presente recurso de casación, con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente hasta la cuantía máxima de 3000 euros, según practica habitual en este tipo de asuntos y a la vista de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

1 .- No ha lugar al recurso de casación número 3952/ 2013, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1056/2006, de fecha 3 de octubre de 2013 , interpuesto contra la Resolución del Director General de la Función Pública, de 9 de noviembre de 2006, que desestimó la solicitud de suspensión del proceso selectivo instada por la recurrente en su escrito de ampliación del recurso de alzada (interpuesto el 7 de noviembre de 2006). En el recurso de alzada inicial, interpuesto el 11 de octubre de 2006, impugnaba el Acuerdo del tribunal calificador de 2 de octubre de 2006, por el que se hacían públicas las valoraciones correspondientes a la segunda prueba de la convocatoria 111, donde la recurrente figuraba como no apta tanto en el ejercicio de ámbito general como en el de ámbito jurídico, de la segunda prueba de la convocatoria 111 por Orden JUS 3339/2008, de 10 de noviembre (BOE 20/11/2008).

2 .- Ha lugar a imponer las costas procesales a la recurrente en los términos del ultimo fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico