STS, 21 de Enero de 2015

PonenteJOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso278/2013
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Enero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil quince.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 278/2013 interpuesto por la Procuradora doña María del Rosario Victoria Bolívar en representación de la entidad ENDESA GENERACIÓN, S.A. y asistida de Letrado, contra el Real Decreto 285/2013, de 19 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil. Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Procuradora doña María del Rosario Victoria Bolívar en representación de la entidad ENDESA GENERACIÓN, SA (en adelante, ENDESA) interpuso el 19 de junio de 2013 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 285/2013, de 19 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil (en adelante, el Plan).

SEGUNDO

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en el plazo legal formulase demanda, trámite que verificó el 11 de noviembre de 2013.

TERCERO

La parte actora basa su demanda, en síntesis, en los siguientes motivos:

  1. En los Antecedentes de Hecho alega que el Expediente administrativo está incompleto al faltar documentación de la fase de elaboración del proyecto normativo por la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil. Pese a que solicitó completarlo con documentos que cita, la Administración volvió a remitir la documentación incompleta. Esto evidencia que el Plan se aprobó en términos distintos a los sometidos a información pública.

  2. También en los Antecedentes de Hecho alega que se ha obviado el proceso de concertación con los titulares de los aprovechamientos otorgados con anterioridad a la fecha de aprobación del Plan y se sustrae el derecho de sus titulares a ser indemnizados por la adecuación de sus concesiones al nuevo Plan. Añade que el Plan introduce dos nuevos Anexos, 13 y 14, que no se sometieron a información pública, ni resultan de ninguna clase de estudio técnico-científico, que se hubiese sujetado a la consulta pública.

  3. En los Antecedentes de Hecho alega que lo anterior se evidencia en la clasificación de las masas de agua que realiza el Plan y que determina 227 como masas de agua naturales y 49 como masas de agua muy modificadas de las cuales 30 corresponden a embalses y 19 a ríos muy modificados. De esos 30 embalses, 7 son de titularidad de ENDESA que, además, es titular de otras seis infraestructuras en la misma cuenca y los tramos de río en que se hallan deberían haber sido clasificados en el Plan como masas de agua muy alteradas.

  4. En cuanto a los caudales ecológicos expone cual es su finalidad, pero el Plan los tiene como un fin en sí mismo como lo demuestra que en tramos aguas abajo de infraestructuras clasificadas en buen estado ecológico, se establecen caudales superiores a los vigentes y que posibilitaron aquella consecución del buen estado o potencial ecológico de las aguas.

  5. Es errónea la metodología para el cálculo de los caudales ecológicos, y sin datos de campo suficientes, para la aplicación de dicha metodología aparte de que no quedan justificados por un estudio técnico.

  6. No hay un estudio económico de la valoración de los costes que representa el establecimiento de los caudales ecológicos.

  7. En los Fundamentos de Derecho alega la infracción del artículo 45.2 de la Constitución en relación con el artículo 40.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio de 2001 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (en adelante, TRLA) así como la infracción del artículo 42.1.b.c ') de la TRLA en cuanto al concepto de caudal ecológico.

  8. Los caudales no son un fin en sí mismo y con los fijados se ha prescindido de su finalidad instrumental. Así en tramos aguas abajo de infraestructuras clasificadas en buen estado ecológico prevé caudales superiores a los vigentes, y que posibilitaron la consecución del buen estado.

  9. Invoca el artículo 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, (en adelante RPH) que prevé la exigencia para fijar caudales de estudios específicos en cada tramo de río y un proceso de implantación mediante concertación teniendo en cuenta los usos y demandas actualmente existentes y su régimen concesional, así como las buenas prácticas.

  10. Invoca la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por Orden ARM 2656/2008, de 10 de septiembre (en adelante, IPH), regula las tres fases para fijar los caudales: fase de estudios técnicos, proceso de concertación e implantación de lo concertado.

  11. En cuanto a la primera fase, no hay estudios ni datos de campo suficientes, remitiéndose a la critica que hace el perito en cuanto a los estudios de los que se ha servido la Administración.

  12. En cuanto al proceso de concertación del régimen de caudales (apartado 3.4.6), no se ha desarrollado un proceso de concertación entre usos y demandas de los aprovechamientos hidroeléctricos existentes y su régimen concesional vigente.

  13. Alega el incumplimiento del artículo 42.1.f) TRLA pues no hay un estudio sobre las repercusiones económicas del régimen de caudales ecológicos; añade que se ha infringido el artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , al no haber memoria económica.

  14. En cuanto a los preceptos concretos, impugna el artículo 20.5 porque infringe el artículo 33.3 de la Constitución ya que ordena ex re el cumplimiento de los nuevos caudales ecológicos, lo que va contra la seguridad jurídica tal y como dictaminó el Consejo de Estado. A su vez el artículo 69.1.c) TRLA, establece la revisión concesional para adaptar las concesiones al nuevo plan hidrológico, luego se infringe el artículo 65 TRLA según el cual el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización de conformidad con la legislación sobre expropiación forzosa, si bien en el borrador sí se preveía expresamente el posible derecho a la indemnización.

  15. Impugna el artículo 20.3 del Plan al aprobarse con una redacción distinta de la sometida a consulta pública, obviando el proceso de concertación para el establecimiento de los caudales ecológicos.

  16. Impugna el artículo 20.6 de Plan por ser contradictorio con el artículo 25.2 del propio Plan, con infracción del artículo 33.1 de la Constitución y del artículo 65 del TRLA. Por otra parte prevé que antes del 1 de enero de 2016, la Confederación realice estudios de comprobación y verificación de la disponibilidad de hábitat con el régimen de caudales ecológicos establecidos en el Plan que ajustarlos en la primera revisión y tanto el TRLA como el RPH y la Instrucción exigen para las masas de agua muy alteradas -las de los embalses de la recurrente- que antes del establecimiento del régimen de caudales se realicen estudios hidrobiológicos justificativos, luego no cabe establecerlos sin haber realizado esos estudios exigidos, y encomendar a la Confederación para que los realice posteriormente, de cara a ajustarlos en la próxima revisión.

  17. Impugna el artículo 20.10 del Plan al ser contrario al apartado 3.4.2. de la Instrucción que prevé imperativamente una estimación mientras que en el Plan es potestativa.

  18. Impugna el artículo 21.1 del Plan por lo dicho respecto del artículo 20.6 pues no se pueden establecer los caudales generadores del Anexo 6.2. y las Tasas de cambio del Anexo 6.3, sin haber realizado previamente los estudios técnicos para su establecimiento.

  19. Impugna el artículo 21.2 del Plan pues el régimen de caudales no puede implantarse sin los debidos estudios técnicos, y mucho menos discrecionalmente, tal y como se autoriza a la Confederación.

  20. Impugna los artículos 23.3 y 4 del Plan, por razón de lo previsto en el artículo 25.2 del Plan aparte de que el cumplimiento de los caudales con cargo a las reservas de agua de los embalses, sin que exista disponibilidad natural para su mantenimiento, implica una modificación de las concesiones contraria al artículo 65 TRLA y al artículo 33.3 de Constitución .

  21. Impugna el Anexo 6 referido a los caudales ecológicos en situaciones hidrológicas ordinarias en régimen natural, los generadores y las tasas de cambio, por las razones y motivos ya expuestos; el Anexo 13 y 14.6 porque no estaban incluidos en la consulta pública, deduciéndose del Anexo 14.6 que se reconoce la ausencia de estudios técnicos para el establecimiento de los caudales ecológicos.

CUARTO

Conforme a los anteriores Fundamentos, es pretensión de la parte demandante que se declare la nulidad de pleno derecho, o se anule por no ser conforme al ordenamiento jurídico:

  1. El Régimen de Caudales ecológicos, condiciones y determinaciones establecido para los aprovechamientos de su representada en el Anexo 6 (Caudales ecológicos) de la parte normativa del Plan Hidrológico, desglosado en tres anexos: anexo 6.1 (Caudales ecológicos en situaciones hidrológicas ordinarias en régimen natural), Anexo 6.2 (Caudales generadores) y Anexo 6.3 (Tasas de recambio).

  2. Los criterios para evaluación de la franqueabilidad, establecidos en el Anexo 13 de la Normativa del Plan.

  3. El apartado 6 titulado sobre los Regímenes de Caudales ecológicos del Anexo 14 de esa misma parte normativa, titulado Trabajos específicos a realizar durante la Revisión del Plan hidrológico del Miño-Sil.

  4. Los artículos 20.3, 20.5, 20.6, 20.7, 20.10, 21.1, 21.2, 23.2 y 23.4, incluidos en el Capítulo III de la Normativa del Plan y, subsidiariamente, los artículos 20.3 y 20.5, quedando redactados conforme al texto literal con los que se sometieron a consulta pública por Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, de 15 de diciembre de 2010.

QUINTO

Por Diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2013 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 13 de diciembre de 2013 en el que interesó que se desestime el recurso con los demás pronunciamientos legales porque, en síntesis:

  1. El Plan Hidrológico impugnado se ha elaborado mediante un proceso de concertación en el que la no aquiescencia de alguna parte no puede llevar al Organismo de cuenca a incumplir sus preceptos legales ni a mermar el interés general como principio que debe inspirar la actuación administrativa.

  2. Declarar la nulidad de los caudales ecológicos por referirse a masas de agua en buen estado, tal y como solicita la recurrente, supondría por un lado obviar los objetivos del Plan Hidrológico como son, entre otros, proteger y mejorar el estado de las masas de agua y por otro lado un doble incumplimiento legal: el del contenido obligatorio de los Planes Hidrológicos de Caudales ecológicos y el de la contribución al logro de los objetivos de la planificación hidrológica.

  3. Se han llevado a cabo los estudios técnicos conforme a la Instrucción de Planificación Hidrológica para determinar un régimen de caudales ecológicos.

  4. Es una cuestión ajena a la validez del Plan si procede o no una indemnización a favor de la recurrente por la posible afectación en sus aprovechamientos concesionales de la implantación de tal Plan. No prescribe además ni el TRLA ni en el RPH que haya de realizarse ningún análisis económico por la fijación de los caudales ecológicos en los usos del agua. No obstante y a pesar de no ser exigible, el proyecto del Plan sí incluye memoria económica, denominada análisis económico (capítulo 9, memoria del Plan Hidrológico en el expediente administrativo contenido en el CD).

  5. Se opone igualmente a la nulidad que la recurrente sostiene sobre los artículos 20.3, 20.5, 20.6, 20.7, 20.10, 21.1, 21.2, 23.2 y 23.4, incluidos en el Capítulo III de la Normativa del Plan y su Anexo 6.

SEXTO

Por Auto de 4 de marzo de 2014 se acordó recibir el procedimiento a prueba y por Providencia de 27 de marzo de 2014 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en las actuaciones.

SÉPTIMO

Mediante Diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2014 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

OCTAVO

Mediante providencia de 11 de noviembre de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló para deliberación, votación y Fallo de este recurso el día 2 de diciembre de 2014, prolongándose dicho trámite hasta el día 13 de enero de 2015 en que se votó la Ponencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Mediante el Real Decreto impugnado se aprueba el Plan Hidrológico correspondiente a la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño- Sil, con un horizonte temporal que finaliza el 31 de diciembre de 2015. El Plan impugnado deroga el Plan Hidrológico Norte aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, su ámbito territorial comprende las Comunidades de Asturias, Castilla y León y Galicia e identifica y delimita un total de 278 masas de agua superficial, de las que 270 son río, 3 lago, 4 son de agua de transición y 1 de agua costera (artículo 4). En cuanto a las aguas superficiales se identifican 227 masas de agua naturales y 49 masas de agua muy modificadas, de las que 30 son embalses, 19 ríos muy modificados y 2 masas de agua artificiales correspondientes a lagos (artículo 5).

SEGUNDO

En ese ámbito territorial ENDESA es titular de las siguientes infraestructuras: 11 centrales hidráulicas y 23 infraestructuras para las 11 centrales. De esas 23 infraestructuras 17 se ubican en aguas muy alteradas, en concreto 9 presas (Las Rozas, Matalavilla, Bárcenas, Fuente de Azufre, Peñarrubia, San Sebastián, Pías, Prada y Campaña) y 8 azudes (Salentinos, Valdeprado, Noceda, Bembibre, Valdecaña, Campo, Valdeinfierno y Sieterrabos). Finalmente de esas 23 infraestructuras, 6 se ubican en aguas naturales, de ellas 5 presas (Villaseca, Villar, Ondinas, Montearenas y Valdesirgas) y el azud de Matarrosa.

TERCERO

El recurso se centra en los distintos caudales ecológicos, cuya finalidad es cuantificar el volumen de agua que ha de mantenerse en los cauces para garantizar una corriente mínima de agua que haga posible la vida piscícola. La determinación e implantación de esos caudales ecológicos percute en los derechos concesionales preexistentes, reduciéndolos, lo que alcanza a las infraestructuras de la demandante. Así la demanda se basa, sustancialmente, en lo siguiente: los caudales ecológicos estaban previstos en el proyecto de Plan para las nuevas concesiones mientras que para las preexistentes -su caso- habría que estar al resultado del proceso de concertación; al final se aplican a todas las concesiones sin haber finalizado ese proceso y esos caudales son desproporcionados, carentes de base técnica y tal exigencia, de ser legal, no va acompañada de resarcimiento alguno.

CUARTO

Expuestos en los Antecedentes de Hecho Tercero y Cuarto de esta Sentencia tanto el resumen de la demanda como el Suplico de la misma, la Sala opta por ordenar su enjuiciamiento en motivos procedimentales y sustantivos, dentro de los cuales se abordará el enjuiciamiento de los concretos preceptos impugnados por tal razón. Se sigue este orden pues la demanda en el apartado de Hechos mezcla y reitera alegatos que en puridad son Fundamentos de Derecho, aparte de que en los Fundamentos se reiteran alegatos referentes a Hechos; además en éstos se critica el procedimiento seguido y el Expediente remitido a la Sala sin que se advierta con claridad el planteamiento de un motivo de nulidad.

QUINTO

En efecto, en los Hechos de la demanda hay aspectos que más bien son críticas, por ejemplo, en cuanto que entiende que el Expediente administrativo está incompleto, lo que no es motivo de ilegalidad y frente a lo cual puede reaccionar la parte interesando que se complete. Además ante esos antecedentes que se echa en falta habría que determinar cuáles son realmente exigibles conforme al artículo 4 RPH, cuáles conforme al artículo 71.6 RPH llevan un trámite paralelo a tenor de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (artículo 18). Por tanto, con independencia de la coordinación entre la elaboración de los planes hidrológicos y la evaluación ambiental estratégica [artículos 72.b) y 77.4 RPH entre otros] hay que entender que ciertos antecedentes podrían incorporarse mediante prueba, lo que no se interesó.

SEXTO

Por otra parte la diferencia entre el proyecto de Plan y su redacción definitiva (en concreto, artículos 20.3 y 5), se plantea como un alegato no exento de confusión pues no resulta claro si con él lo que plantea es que determinados documentos no se sacaron a información pública o se denuncia tal diferencia en cuanto a la parte normativa sacada a dicho trámite y la aprobada. Además en los Hechos exponen cuestiones de fondo como, por ejemplo, la falta de estudios técnicos-científicos, mapas, cartografía, pero sin aclarar si lo que se ataca es que no los hubiese o que, habiéndolos, no pudiesen ser consultados por interesados. O se alegan hechos a modo de ejemplo, pero sin desarrollo como motivo de impugnación como es lo relativo a la clasificación de las masas de agua muy modificadas con la exclusión de seis infraestructuras que se ubican en zonas naturales. Este hecho lo computa como error y en el Expediente lo que consta es que la patronal UNESA en su voto particular lo refiere a los embalses de Edrada, San Miguel y Guístolas, todos de Iberdrola.

SÉPTIMO

También en el apartado de Hechos se añade un alegato que más que motivo de impugnación es el centro de su demanda: la consideración de los caudales ecológicos como un fin en sí mismo, y esto lo plantea porque le ocasionan perjuicios las exigencias de los nuevos caudales ecológicos, superiores a los medioambientales anteriores, lo que luego presenta como defecto de método por no haber hecho los redactores un trabajo de campo. Y, en fin, otro ejemplo de lo dicho es el alegato de error en la ubicación de la masa de agua correspondiente a Fuente del Azufre, cuyas coordenadas constan en el expediente, para señalar que si se corrige tal error el caudal asignado debe ser igual al del Embalse de Bárcena, lo que no se desarrolla como motivo de legalidad, sino como error.

OCTAVO

En conclusión, que para abordar todas las cuestiones que plantea la demanda se seguirá el orden lógico por razón de la cuestión litigiosa y así son defectos procedimentales: 1º la diferencia entre el Proyecto y el Plan aprobado (artículos 20.3 y 5; Anexos 13 y 14); 2º la ausencia de concertación y 3º la ausencia de estudios económicos para determinar consecuencias para titulares de aprovechamientos preexistentes, en términos de pérdida de producción e inversiones. Y son cuestiones de fondo las siguientes: 1º que los caudales no son un fin en sí; 2º ilegalidad de los caudales mínimos fijados por ausencia de estudios técnicos que los sustenten por razón del método y los concretos fijados; 3º ilegalidad de los caudales máximos y tasas de cambio, generadores y tasas de cambio, y de desembalse y 4º ausencia de previsiones de resarcimiento.

NOVENO

Comenzando con los motivos procedimentales, la diferencia entre la propuesta de Plan y el finalmente aprobado se plantea en general, lo que se rechaza como motivo de impugnación. Se parte de la idea de que todo plan hidrológico es fruto de unos trámites de participación pública a lo que se añaden informes. Al respecto esta Sala y Sección ha declarado que esa diferencia que se denuncia es consustancial a todo procedimiento de elaboración normativo pues lo es que, tras ese tipo de trámites, se altere lo proyectado en lo finalmente aprobado sin que implique devaluación de tales trámites sino una consecuencia lógica de los mismos (Cf. Sentencias de 1 de julio y 23 de septiembre de 2014 , recursos de casación 318/2013 y 582/2012 respectivamente). Además no hay constancia de indefensión de la recurrente que fue identificada como entidad interesada para estudio de temas interesantes, hizo alegaciones e intervino en reuniones multilaterales y bilaterales.

DÉCIMO

Esa diferencia entre la propuesta y el Plan se alega con carácter particular respecto de los artículos 20.3 y 5 y Anexos 13 y 14, por lo que hay que entender que tales cambios se plantean no tanto como cuestiones procedimentales como de fondo, sin perjuicio de lo que se dirá respecto de concertación a propósito del artículo 20.3. Por otra parte y respecto de la franqueabilidad para nuevos aprovechamientos que supongan obstáculos transversales, el Anexo 13 trae su causa del artículo 55 (artículo 58 del Proyecto de Plan) sin que el Anexo como tal figurase en el Proyecto. Será tras el trámite de alegaciones -tal y como se deduce del documento de Síntesis- cuando se incorpora a raíz de las observaciones 003.03, 033.036, 028.13 y 029.26, luego es obvio que se está ante un cambio lícito derivado de la finalidad del trámite en el que se plantea su inclusión.

UNDÉCIMO

En cuanto a la ausencia de concertación prevista en el artículo 18.3 del RPH, dentro de la planificación hidrológica dicho instituto se orienta a la implantar los caudales una vez determinados técnicamente. Al respecto cabe indicar una normativa no del todo clara, deduciéndose del RPH y de la Instrucción lo que sigue:

  1. El artículo 18.1 y 3 del RPH prevé la "determinación" del régimen de caudales y un proceso para su implantación que se desarrollará de acuerdo con un proceso de concertación en el que se tendrán en cuenta usos y demandas ya existentes y su régimen concesional.

  2. Dicho precepto es concretado en la Instrucción mediante lo que globalmente denomina "establecimiento" de tal régimen (punto 3.4) y que comprende tres fases: fase de estudio o estrictamente técnica, cuyo resultado se recoge en un estudio de síntesis; fase o proceso de concertación o de participación pública y fase de implantación. Es decir, el iter sería que una vez fijados técnicamente los caudales, se negocian o concertan y una vez concertados se implantan.

  3. Sin embargo en el punto 3.4.6 y bajo la rúbrica de " Proceso de concertación del régimen de caudales ", en puridad debería concretarse la segunda fase, pero tal concertación la refiere a la implantación de los caudales concertados (párrafo 1º) pero en el 3º vuelve a disociar concertación de implantación. A partir de lo expuesto la Instrucción traza dos caminos: uno cuando el régimen de caudales condicionen las asignaciones y reservas del plan (párrafo 5º) y otro para "el resto de los casos" (párrafo7º).

  4. En el primero de los casos -que el régimen de caudales condicionen las asignaciones y reservas del plan- aparte de especificar los niveles de participación, se prevé que la concertación incluirá una fase de negociación que « deberá ser previo a la inclusión del régimen de caudales en el plan hidrológico ».

  5. Y para "el resto de los casos" se prevé la elaboración de un programa específico para el proceso de implantación, que será posterior a la propia "redacción" del Plan -no del proyecto del Plan- y así prevén diversos niveles de participación.

DUODÉCIMO

A partir de lo expuesto hay que precisar que la concertación es un método, no un resultado necesario y normativamente impuesto y de la Instrucción no se deduce un proceso que deba desarrollarse sine die , hasta que se llegue a un consenso o acuerdo final. Será deseable que lo haya, pero una cosa es que se busque la concertación y otra que el Plan deba ser fruto de un consenso. En definitiva, la concertación como método es necesaria ante la pluralidad de intereses, usos y derechos de uso presentes cuya compatibilización se busca, lo que no merma la capacidad decisoria final de la Administración (Cf. Sentencias de esta Sección de 2 y 11 de julio de 2014 , recursos contencioso administrativos 328 y 329/2013 respectivamente).

DÉCIMO TERCERO

Llevado lo dicho al caso de autos, se desestima este motivo de impugnación por lo que sigue:

  1. Que es cuestión pacífica que hubo un conjunto de reuniones, sesiones, jornadas, etc. alegando los intervinientes del sector energético que los caudales ecológicos se fijaron sin haber concluido la concertación. Así se deduce de los votos particulares de UNESA, GAS NATURAL SDG SA e IBERDROLA GENERACIÓN SAU ante el Consejo del Agua de la Demarcación y ante el Nacional. En ellos se admite que se había avanzado mucho y se habían mantenido numerosas reuniones con la Confederación estando próximos en la negociación; a su vez ENDESA alegó que las « conversaciones estaban muy avanzadas y que las prisas por aprobar el plan han evitado la posibilidad de llegar a un acuerdo » y apeló a la necesidad de llegar a un consenso.

  2. Cuando se emiten esos pareceres la implantación de los caudales para las concesiones existentes se preveía a posteriori. Así en las intervenciones de los representantes del sector energético recogidas en el informe del Consejo de Agua, y de los votos particulares ya citados se deduce que se estaba en la convicción de que el proceso de concertación continuaría una vez aprobado el Plan, aunque se advertía la merma de su seguridad jurídica. En este sentido el representante de la Confederación manifestó que « se recuerda que el proceso de concertación para las concesiones existentes está abierto » y que el hecho de seguir avanzando en el Plan no impide esa concertación.

  3. Sin embargo finalmente el Plan acuerda que los caudales previstos y aplicables inicialmente para las nuevas concesiones, rijan para las preexistentes, también los de desembalse. A estos efectos, del Expediente también se deduce que la tramitación del proyecto del Plan iba con retraso -la Directiva Marco lo preveía para 2009-, pero esto no quita para lo antes expuesto: que si no hay acuerdo quien tiene potestad decisoria finalmente decida y en este aspecto se está ya ante un aspecto cuyas vicisitudes de ese proceso de concertación así como las razones de tal cambio, se ignoran.

  4. En todo caso conforme al artículo 20.3, inciso final, del Plan en relación a la Instrucción, cabe entender que al prever dicho precepto en general que el « régimen de caudales deberá implantarse durante el periodo de vigencia del presente plan », la generalidad del mismo y al referirse a la implantación de los caudales, no quita para que tal proceso de implantación también sea objeto de participación, luego de otra concertación de la que forma parte el Plan de implantación y gestión adaptativa del punto 3.4.4.2º c) de la Instrucción, a lo que se añade todo lo previsto en el Capítulo IX del Plan en cuanto a seguimiento y revisión.

DÉCIMO CUARTO

Finalmente plantea la recurrente la ausencia de estudios o memoria económica respecto de las consecuencias de tal naturaleza que los nuevos caudales suponen para los titulares de los aprovechamientos preexistentes, en términos de pérdida de producción e inversiones, lo que infringe el artículo 42.1.f) del TRLA; también invoca la infracción del artículo 24 Ley del Gobierno en relación con el artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio , por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. Al margen de la cuestión de aplicabilidad de la Ley del Gobierno a la planificación hidrológica, hay que entender que lo planteado no es tanto la exigencia formal de esos estudios -o memoria, según la normativa general-, como que al elaborar el Plan no se hayan abordado las previsiones sobre el impacto económico que supondrá, en general, sobre los usos y concesiones preexistentes y, en especial, el impacto que en los usos hidroeléctricos.

DÉCIMO QUINTO

Ciertamente forman parte del Plan los documentos denominados Recuperación de costes de los servicios del agua y Análisis económico de los usos del agua , documentos que no abordan esos aspectos cuya omisión se denuncia y la demandante refiere al coste del Plan para los concesionarios en el sentido ahora enjuiciado, si bien el sector afectado lo planteó. Se centran, por el contrario, en los suministros de agua, regadíos y usos urbanos o la inspección y vigilancia del cumplimiento del condicionado de las concesiones de aprovechamientos hidroeléctricos en la Confederación Hidrográfica Miño-Sil. A su vez en el documento Programas de Medidas , se prevén medidas referentes a la energía, respecto de dos centrales hidroeléctricas, con un coste de 600.840,80 euros.

DÉCIMO SEXTO

La razón de tal omisión trasciende a lo procedimental y va ligado al fondo tal y como más abajo se verá, pues si no hay previsión de esas consecuencias económicas es porque se rechazan o matizan. Así al informarse a las alegaciones ante la cuestión del impacto en los aprovechamientos preexistentes, se dice que no procede la revisión exartículo 65.1.c) del TRLA porque éste no es el único procedimiento para incorporar estas medidas ambientales en usos existentes, se remite a la amplia casuística de las concesiones hidráulicas existentes y entiende que para la incorporación podría acudirse a un expediente de revisión de la concesión e incluso a un expediente de modificación de las características de la concesión. Apela, además, al proceso de concertación que tiene en cuenta los usos y demandas actualmente existentes y su régimen concesional, así como las buenas prácticas.

DÉCIMO SÉPTIMO

Por otra parte en cuanto a la hipótesis de que haya que indemnizar o compensar a los concesionarios, la Administración entiende que habrá que estar al caso concreto, rechaza que la indemnización vaya a existir en todos los casos de concesiones existentes afectas por la implantación de un caudal ecológico y que el establecimiento de estas medidas no tendría por qué afectar al equilibrio económico financiero de la concesión, sino que dicha circunstancia tendrá que ser analizada caso por caso. Por tanto y en lo que ahora interesa, si no hay un estudio o una memoria como exigencia formal o procedimental, no es porque se esté ante una omisión procedimental, sino porque no se estima pertinente: queda pospuesto al proceso de implantación y es, en todo caso, una cuestión ligada al fondo tal y como más abajo se expondrá.

DÉCIMO OCTAVO

Entrando en los motivos de fondo o estrictamente sustantivos, para su enjuiciamiento se seguirá la siguiente sistemática, abordándose de esta manera la impugnación de los concretos preceptos de la parte normativa del Plan cuya nulidad pretende:

  1. Alegación global -y en especial, impugnación del Anexo 14.6- según la cual el Plan concibe los caudales ecológicos como un fin en sí mismo: infracción del artículo 45 de la Constitución y del artículo 42.1.b).c') del TRLA.

  2. Nulidad de los caudales ecológicos por fijarse sin estudio previo: infracción artículo 18 del RPH y 3.4.6 instrucción e impugnación del artículo 20.3 y 7, Anexo 14.

  3. Nulidad de los caudales ecológicos por razón de los métodos seguidos para su fijación: infracción puntos 3.4.1 y 2 de la Instrucción .

  4. Régimen de los caudales mínimos fijados y reglas especiales: impugnación de los artículos 20.6, 7 y 10.

  5. Régimen de caudales máximos, generadores, tasas de cambio y caudales de desembalse: impugnación del artículo 21.1 y 2 en relación con el Anexo 6.2 y 3; artículo 23.3. y 4.

  6. Consecuencias económicas de los nuevos caudales en caso de que sean legales: impugnación del artículo 20.5.

DÉCIMO NOVENO

En cuanto a que la Administración haya fijado los caudales ecológicos como si de un fin en sí mismo se tratase, tal motivo de impugnación genérico se basa en los siguientes alegatos:

  1. El Plan prevé un incremento de su exigencia -se calcula un aumento del 530%- de ahí que tanto la recurrente como UNESA en sus alegaciones advirtiesen de sus consecuencias en términos de inversión y menor producción, lo que relacionan con el aporte de la cuenca Miño-Sil al sistema de generación eléctrica y la potencia atribuida al mismo.

  2. Se infringen el artículo 45 de la Constitución y artículo 42.1.b.c') del TRLA porque va contra la definición legal de caudal ecológico y porque seis infraestructuras de las que es titular no se incluyen en masas de agua muy alteradas sino en zonas naturales, luego con caudales más exigentes.

  3. En cuanto a los tramos en buen estado no es necesario fijar unos caudales superiores a los actuales, pues si éstos posibilitaron ese buen estado, no tiene por qué aumentarse la exigencia y a tal efecto se remite al caso del embalse de Bárcena.

VIGÉSIMO

Tal motivo de impugnación general se desestima a la vista de la definición normativa de caudal ecológico deducible del artículo 42.1.b.c') del TRLA y artículo 20.2 del Plan: « aquel caudal que contribuye a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en los ríos o en las aguas de transición y mantiene, como mínimo, la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera ». Así para alcanzar los anteriores objetivos el régimen de caudales ecológicos debe proporcionar condiciones de hábitat adecuadas según las necesidades de los ecosistemas presentes y ofrecer un patrón temporal de los caudales que permita la existencia, como máximo, de cambios leves en la estructura y composición de los ecosistemas acuáticos y hábitat asociados y permita mantener la integridad biológica del ecosistema. Y para conseguir esos objetivos se fija un orden de prioridad según se trate de zonas protegidas, masas de agua naturales y masas de agua muy modificadas.

VIGÉSIMO PRIMERO

Por razón de lo dicho, la fijación de unos caudales ecológicos más exigentes respecto de los anteriores caudales medioambientales no infringe el artículo 45 de la Constitución en los términos genéricos en que se plantea, pues de tal precepto lo que se deduce es, como principio general, un mandato a los poderes públicos y a la normativa sectorial para preservar y proteger el medio ambiente, luego es obvio que persiguen un objetivo ecológico en consonancia con la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000 (en adelante, Directiva del Agua). Por tanto, en la normativa hidráulica e instrumentos de planificación, la fijación de esos caudales no será el único fin, pero sí relevante, de ahí que sea una razón-fuerza constante en el Plan con el que se busca « Centrar esfuerzos en el establecimiento de caudales ecológicos y recuperación y restauración de cauces y riberas » (Introducción) lo que confirma el documento Objetivos Medioambientales.

VIGÉSIMO SEGUNDO

En cuanto a que el nivel mínimo de caudales ecológicos sea superior a los anteriores, cabe entender que se está ante una cuestión de libre determinación del Plan, un fin lícito tal y como se deduce de lo que es su finalidad según el punto 3.4.1.1 de la Instrucción, en concreto la finalidad de "mantener" la integridad biológica de la cuenca. Por otra parte, en cuanto a que haya infraestructuras de la actora que considera que deberían estar ubicadas en masas de agua muy alteradas y no naturales, la Sala no advierte causa de ilegalidad dentro del motivo genérico referido a que los caudales se conciben en el Plan -según la actora- como un fin en sí. Todo lo más será una cuestión de hecho necesitada de prueba, y a tal efecto no cumplen tal finalidad procesal las fotografías aportadas por la demandante.

VIGÉSIMO TERCERO

Finalmente en cuanto a la fijación de caudales ecológicos para las aguas en buen estado, de la Directiva del Agua, de la definición de caudal ecológico como, en general, de la finalidad de la planificación hidrológica no se deduce que las aguas en buen estado en sus diferentes modalidades deban quedar excluidas de la fijación de caudales ecológicos. A su vez, la planificación se predica tanto de las naturales como las muy alteradas, siendo la finalidad de protección y preservación más intensa para las primeras y para las muy alteradas los objetivos son menores (Cf. 7.3.2. del documento Objetivos y 8.2.1, umbrales, del documento Diagnóstico de cumplimiento de objetivos medioambientales ). En este sentido el punto 1.2 (definición 11) de la Instrucción respecto de las naturales también fija como objetivo un buen estado ecológico definido, lo que afecta a infraestructuras de ENDESA cuyo potencial ecológico (Cf. definición 53 de la Instrucción) es "bueno o máximo" (Cf. Tablas 3, 4, 5 y 6 del documento Diagnóstico ) salvo en lo relativo a los peces.

VIGÉSIMO CUARTO

Respecto de usos y aprovechamientos preexistentes se parte de los caudales ecológicos como limitaciones y de la búsqueda del equilibrio entre los mismos y tales usos. Por tanto, una cosa es que se fijen caudales ecológicos (es un contenido obligatorio de los Planes) y se fijen para todas las masas y otra es que los fijados se reputen exagerados. Ahora bien, tal motivo en sí se hace valer a modo de impugnación general, global, cuando lo propio sería probar, como cuestión de hecho que es, que los fijados carecen de proporcionalidad, luego escapan a su conceptuación y finalidad normativamente prevista. Todo lo expuesto lleva a desestimar la impugnación que se hace del tanto del Plan en general como, en particular, del particular del Anexo 14.6.

VIGÉSIMO QUINTO

El segundo motivo de impugnación se refiere ya a la impugnación del Plan pero por haberse fijado los caudales ecológicos sin un estudio previo, con infracción del artículo 18 del RPLH; esto, unido a la inexistencia de concertación en el sentido ya expuesto, lleva a la recurrente a entender infringido el punto 3.4.6 de la Instrucción. Por tal motivo se impugnan el artículo 20.3 y 7 más el Anexo 14 del Plan y sostiene la demandante que lo que obra en el Expediente es un documento teórico, sólo de síntesis, sin que los interesados hayan conocido otros estudios ni datos de campo, lo que relaciona con dos aspectos ya vistos como motivos de impugnación formales: la diferencia entre el Proyecto y el Plan aprobado y la falta de concertación.

VIGÉSIMO SEXTO

Tal motivo de impugnación se desestima por las siguientes razones:

  1. El artículo 20.3 y 7 y el Anexo 14 se impugnan no tanto porque, en sí, incurran en un motivo de ilegalidad, sino porque toman como presupuesto de hecho normativo los caudales fijados en el Plan, luego si esos caudales son ilegales entiende la recurrente que las previsiones de los preceptos impugnados y Anexo devienen ilegales.

  2. En el informe pericial aportado por la demandante, se admite que la Administración sí ha contado con trabajos para la fijación de los caudales. Se hace así referencia al estudio Establecimiento de regímenes de caudales ecológicos en las masas de aguas de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil a lo que se añade el estudio realizado para la Dirección General del Agua por INFRAECO y referido a las Demarcaciones del Miño-Sil, Cantábrico, Duero y Tajo según metodología de la Instrucción y el estudio de la Comunidad de Castilla y León realizado en 2002 por EAFOR, SL, denominado Estudio para la determinación de caudales mínimos en varias cuencas de la provincia de León .

  3. Respecto del primero, el informe del Perito lo ataca, precisamente, en cuanto al método seguido porque lo considera "claramente insuficiente", "claramente inadecuado" y alega su desacuerdo con el sistema SIMPA II porque, entiende, no ofrece datos fiables. En consecuencia, una cosa es el desacuerdo en cuanto al contenido y método seguido por esos trabajos y otra cosa es la ausencia de estudio o estudios para fijar los caudales ecológicos.

  4. Conforme a lo expuesto del contenido del artículo 20.3 sólo cabe deducir que ordena estar a los caudales fijados durante el periodo de vigencia del Plan; del artículo 20.7 lo que se deduce es que si existen esos estudios hay que concluir que caben ajustes antes 1 de enero 2016 y el horizonte temporal impuesto para la revisión del Plan es el deducible de la Disposición Adicional Única 6 del TRLA y del artículo 83.2 del Plan.

  5. En fin, lo mismo cabe decir del Anexo 14 pues sí hay estudios que sustentan los caudales fijados y hay que revisarlos en el horizonte antes indicado, el Anexo lo que regula es un mandato para esa revisión. Por tanto, si se impugna es porque parte de la revisión de los actuales, luego porque se entiende que los futuros tendrían un punto de partida viciado por esto.

VIGÉSIMO OCTAVO

Siguiendo el orden antes expuesto, la demandante entiende que el Plan es nulo en lo que hace a los caudales ecológicos por razón de los métodos seguidos para su fijación -métodos hidrobiológico e hidrológico- con infracción de los puntos 3.4.1 y 2 de la Instrucción; el punto 3.4.2 respecto de las masas muy alteradas y el 3.4.1 respecto del resto. En concreto alega lo siguiente:

  1. Para las masas muy alteradas se ha infringido la Instrucción porque no hay un estudio para cada embalse de ENDESA clasificado como masa de agua muy alterada, de forma que el Plan se basa en veinticinco 25 masas de agua para toda la demarcación y sólo una masa corresponde a una infraestructura de ENDESA, a su vez el Plan calibra las aportaciones en Sil Superior contrastándolo con estación de aforo de Bárcena y por valores medios anuales.

  2. También respecto de las masas muy alteradas alega que como no se ha publicado información alguna, no se ha podido contrastar y a tal efecto el documento " Realización de las tareas " es guía, no estudio.

  3. Para el resto infringe el punto 3.4.1 de la Instrucción porque se hace sólo mediante el contraste de aportaciones de aguas en relación a la Estación de aforo de Bárcena, se hace con valores medios anuales -lo que es insuficiente- y menos si se tiene en cuenta que hay dos embalses -Las Rozas y Matalavilla- que regulan aportaciones a Bárcena.

VIGÉSIMO NOVENO

Ante todo, y sin perjuicio de abundar sobre este punto más abajo en relación con el artículo 20.10, lo ahora planteado no es que el Plan - de contenido normativo y aprobado por Real Decreto- pueda infringir la Instrucción, aprobada por Orden. Es decir, a los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , no se trata ahora de enjuiciar este motivo de impugnación desde hipótesis de la contraposición entre normas de diferente rango, lo que implicaría plantearse si una de rango superior -el Plan- puede infringir otra de rango inferior -Instrucción-, sino de juzgar si en un aspecto técnico las previsiones del Plan se han sujetado al método de fijación de caudales previsto en la Instrucción como instrumento que es de fijación de "criterios técnicos" (punto 1.1 de la Instrucción).

TRIGÉSIMO

Hecha la anterior precisión, la Sala desestima la demanda en tal punto por las siguientes razones:

  1. Se está ante una cuestión de hecho, luego necesitada de una prueba técnica, pericial, que respalde esas alegaciones por lo demás inconcretas. Ciertamente hay un informe pericial ratificado ante la Sala, prueba de la que se excluyen las valoraciones jurídicas que se hicieron por parte del perito. A tal efecto habrá que recordar que la prueba pericial tiene por objeto la prueba de puntos de hecho respecto de los cuales sean « necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos » (artículo Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

  2. En cuanto a la bondad del método hidrológico empleado respecto de masas agua naturales, la pericial acude a expresiones valorativas que no obedecen, a modo de conclusión, a un proceso lógico demostrativo de lo erróneo del método empleado. Así en cuanto a que el contraste se ha hecho sólo con estación de aforo de Bárcena se dice que es " claramente insuficiente ", que sea a través de valores medios anuales se dice que es "insuficiente " y por eso inválido para determinar valores mensuales y diarios; o para referirse a inidoneidad del SIMPA II respecto de proceso de acumulación y fusión de nieve se dice que " no contempla adecuadamente " o que es "c laramente insuficiente " para la valoración espacio-temporal (1x1 km-1 día) por razón de heterogeneidad espacial y variabilidad temporal o que es " inadecuada " la escala de cálculo diario respecto de representación proceso acumulación-fusión.

  3. De esta manera las conclusiones de la pericial no son fruto de un discurso capaz de convencer sobre la inidoneidad del método hidrológico para determinar caudales naturales. Así -aparte de lo anterior- cuando destaca las diferencias entre percentil 5 y los caudales ecológicos, de nuevo todo queda zanjado diciendo que los datos son "no fiables" y proponiendo lo que se considera un método mejor, pero sin razonar porqué el empleado ofrece resultados erróneos.

  4. Y en cuanto al método hidrobiológico aplicado a las aguas muy alteradas, que se base en un muestreo de 25 masas y de ellas solo una se corresponda a una infraestructura de ENDESA, no por esto se deduce necesariamente que los caudales resultantes no sean válidos. Y que se alegue que los caudales fijados sean inválidos por falta de información de rigor para contrastarla o que no se ha podido corroborar la validez del método seguido, es algo merecedor de una prueba técnica que avale tal aserto, pero no plantear en este punto una cuestión ligada a la necesidad de ampliación del Expediente a los efectos del artículo 55 de la LJCA .

  5. Por otra parte en la demanda no se razona siguiendo la pauta del punto 3.4.2 de la Instrucción en relación al documento Establecimiento de regímenes de caudales ecológicos... ni respecto del Anejo V, en donde se exponen cómo se han hecho los trabajos de campo y simulación de hábitat.

  6. Finalmente en cuanto a que las previsiones del documento Objetivos Medioambientales llevarán a incumplimientos y a hacer uso de reservas con riesgo de vaciado de pequeños embalses, es una cuestión que, en lo fáctico, debería ser objeto de prueba y en lo jurídico razonar su ilegalidad respecto de la revisión e implantación de los caudales.

TRIGÉSIMO PRIMERO

ENDESA también impugna el régimen de los caudales mínimos fijados y determinadas reglas especiales, lo que se refiere al artículo 20.6, 7 y 10. En concreto se impugna el artículo 20.6 en cuanto que se exige caudales mínimos en ríos no regulados -aquellos que no cuentan con reservas artificiales almacenadas en el eje fluvial- cuando la disponibilidad natural lo permita y si esa disponibilidad no lo permite, no caben derivaciones. Las razones de la impugnación no se exponen con claridad y la Sala deduce que si lo impugna por razón de los fijados, hay que estar a lo ya dicho; ahora bien, cabe entender que lo impugna por entender que se contradice con el artículo 25.2 del Plan según el cual « No serán exigibles caudales ecológicos mínimos superiores al régimen natural existente en cada momento ».

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Así las cosas en la demanda no está claro dónde se advierte la ilegalidad, si en el artículo 20.6 o en el 25.2. Si es por razón de que el artículo 20.6 contradice el artículo 25.2, se rechaza, pues del segundo se deduce un criterio complementario: hay que estar a los caudales naturales en ríos no regulados, con consiguiente límite a derivaciones. Pero si impugna el artículo 20.6, entendido a sensu contrario , en este caso del mismo lo que se deduciría es que si se exigen caudales mínimos en ríos regulados con cargo a reservas artificiales, se precisa acudir a reservas en ríos regulados para mantenerlos, lo que lleva a la infracción del artículo 65 del TRLA y del artículo 33.3 de la Constitución , punto litigioso que más abajo se verá en lo relativo al resarcimiento de los titulares de aprovechamientos preexistentes.

TRIGÉSIMO TERCERO

En cuanto a la impugnación del artículo 20.7, tal precepto ya se ha dicho que ordena que antes del 1 de enero de 2016, la Administración realice « estudios de comprobación y verificación de la disponibilidad de hábitat con el régimen de caudales ecológicos establecidos en este plan hidrológico, al objeto de que puedan ser objetivamente ajustados en la primera revisión del citado plan ». Pues bien, si la impugnación es por razón de la ausencia de estudios, hay que estar a lo ya dicho más arriba, aparte de que sus previsiones son consecuencia del régimen de revisión la Disposición Adicional del TRLA, del artículo 83.2 del Plan y de la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto 285/2013 por el que se aprueba, en consonancia con Objetivos medioambientales y finalidad de los caudales.

TRIGÉSIMO CUARTO

Cuestión distinta de los preceptos anteriores es la impugnación del artículo 20.10 del Plan. Tal precepto prevé que en caso de masas muy alteradas si hay diferencia "muy significativa" entre caudales reales y los fijados en el Plan « se podrá, de forma debidamente justificada » realizar una estimación para que el umbral con el que se fijen los mínimos esté entre el 30 % y el 80 % del hábitat potencial útil máximo para las especies objetivo analizadas. La cuestión es que tal precepto del Plan reproduce en su práctica literalidad el punto 3.4.2 párrafo 4º de la Instrucción sólo que en vez de que tal estimación pueda hacerse justificadamente, ordena imperativamente que "se realizará". Según la recurrente en este caso el Plan infringe la Instrucción, lo que supone una supeditación del Plan a la Instrucción que rechaza la Administración.

TRIGÉSIMO QUINTO

Es obvio que el precepto impugnado se separa de la Instrucción, ahora bien, a los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 no cabe sostener la nulidad de tal precepto por infringir otra disposición de rango superior, pues la Instrucción es obvio que, aun si fuese norma, no sería de rango superior. A estos efectos la parte normativa del Plan, aprobado por el Real Decreto, se incorpora al mismo como texto único [Cf. artículo 2.b) del Real Decreto 285/2013 ], luego goza de tal rango. Además del artículo 21.2 de la Ley 30/1992 se deduce que si tratándose de actos no son nulos por apartarse de una instrucción, menos lo será una disposición reglamentaria del máximo rango como es el Plan aprobado por Real Decreto impugnado. Además y como ya se ha dicho, si la Instrucción es un instrumento que fija "criterios técnicos" para los trabajos de elaboración de los planes (punto 1.1) tal y como ha recordado este Tribunal en Sentencia de 20 de enero de 2015 (recurso 360/2013 ), en el aspecto ahora controvertido no cabe deducir un mandato pues el Gobierno aprueba « los planes hidrológicos de cuenca en los términos que estime procedentes en función del interés general » (artículo 40.5 del TRLA) lo que le otorga un margen de apreciación.

TRIGÉSIMO SEXTO

En quinto lugar respecto de los caudales máximos, generadores y tasas de cambio se impugnan el artículo 21.1 y 2 en relación con el Anexo 6.2 y 3. También en este punto se desestima la demanda por las siguientes razones:

  1. Tales preceptos se refieren a los caudales máximos y tasas de cambio, cuya finalidad es evitar los efectos negativos de una variación brusca de los caudales y contribuir a mantener unas condiciones favorables a la regeneración de especies vegetales acuáticas y ribereñas. También en este punto se desestima la demanda pues se basa en que tales caudales y tasas se calculan « para completar la definición del régimen de caudales ecológicos », luego si estos se han impugnado a propósito del artículo 20.6 por las razones ya enjuiciadas y rechazadas, hay que concluir que la confirmación del presupuesto de hecho del artículo 21.1 y Anexo 6.2 y 3 conlleva a confirmar en este punto del Plan.

  2. En cuanto a los caudales generadores o de crecida y tasas de cambio (artículo 21.2 en relación con el Anexo 6.2 y Anexo 6.3), la impugnación se basa en que al quedar « su implantación y cumplimiento supeditada en cada caso particular a lo que la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil establezca » entiende la demandante que se apodera a la Confederación para que actúe discrecionalmente. Pues bien, aparte de que tal apoderamiento en sí no es ilícito y forma parte de la libre determinación del autor de la norma, si la ilegalidad se basa una vez más en la ilegalidad de su presupuesto -los caudales fijados en el Plan por ausencia de estudios- la confirmación en ese punto del Plan conlleva que se confirme en este.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

Respecto de los caudales de desembalse definidos en el artículo 20, son aplicables a las masas de agua muy modificadas por los embalses. Se impugna el artículo 23.3 que prevé que el régimen de tales caudales deberá ser respetado en todo momento (con la excepcionalidad prevista en el artículo 22) y el artículo 23.4 según el cual que su régimen será exigible desde que entre en vigor Plan (salvo 23.5). La actora entiende que tal precepto -como ya se vio con el artículo 20.6- infringe el artículo 25.2 del propio Plan, referido a los caudales ecológicos mínimos, que fija un límite a los mismos en cuanto que no serán superiores al régimen natural existente en cada momento.

TRIGÉSIMO OCTAVO

Al margen de la dificultad de apreciar la infracción de un precepto por otro de la misma norma -lo que exige agotar las posibilidades interpretativas que permita apreciar regulaciones complementarias para salvar, al menos, una posible contradicción más que una infracción ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 -, al margen de tal aspecto, decimos, la impugnación trae su causa de lo que es la base de la demanda como se ha expuesto. En efecto, la demanda se basa, ante todo, en que lo que en el proyecto de Plan eran unos caudales previstos para las nuevas concesiones, de ahí que los representantes del sector advirtiesen de la inviabilidad del artículo 23.4 pues no cabía exigir unos caudales de desembalse desde la entrada en vigor del Plan si su determinación quedaba para un momento posterior concluida la concertación. Tal obstáculo queda superado -otra cosa es la disconformidad con los caudales ecológicos- desde el momento en que el Plan se aprueba con unos caudales exigidos también para las concesiones preexistentes.

TRIGÉSIMO NOVENO

El último motivo de impugnación se centra en las consecuencias económicas de los nuevos caudales, lo que la demandante plantea en caso de que sean legales. Al respecto y una vez rechazados sus alegatos en cuanto al cambio de redacción de lo que era en el proyecto el artículo 19.5 inciso final y finalmente el artículo 20.5 y en lo procedimental por infracción del artículo 42.1.f) del TRLA y artículo 24 Ley del Gobierno , en lo sustantivo se impugna el artículo 20.5 porque infringe el artículo 65.1.c) de la TRLA en relación con el artículo 33.3 de la Constitución . Tal motivo se desestima por las siguientes razones:

  1. El cambio de redacción del artículo 20.5 respecto del artículo 19.5 del Proyecto de Plan -que preveía el inciso " sin perjuicio de la posible indemnización " del artículo 65-, no implica que tal derecho se excluya pues es exigible ex lege siendo el artículo 65 una excepción a lo previsto en el artículo 40.4 del TRLA tal y como este mismo precepto prevé.

  2. Lo que prevé el TRLA es la revisión de concesiones en caso de que sea preciso su adecuación al Plan, por lo que ya sea la revisión o, en su caso, resarcimiento, dependerá de ese proceso de adecuación.

  3. En este sentido esta Sala y Sección tiene dicho que será en el seguimiento, y tras el Plan, cuando podrán interesarse esas revisiones cuya exigencia opera, como se ha dicho, ex lege ( Sentencia 17 de junio de 2014, Recurso 343/2013 ), luego si bien no hay un deber jurídico de incorporar tal previsión al Plan, esto no implica su exclusión.

  4. Además en la Sentencia de 11 de julio de 2014 (recurso 329/2013), este Tribunal dijo a la parte recurrente que era prematuro al impugnar el Plan, pretender que la Sala determinase, con carácter general y abstracto - desvinculado de la impugnación de los supuestos de revisión de las concesiones - los casos en los que ha de indemnizarse por la modificación de los caudales ecológicos en función de la fecha de la concesión: tal cuestión debe suscitarse y resolverse cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa [artículos 65.3 y 65.1.c) TRLA].

  5. En cuanto a las inversiones preexistentes, la citada Sentencia de 11 de julio de 2014 (Recurso 345/2013 ) señalaba que si el concesionario debe hacer inversiones, bien para construir bien para adecuar las infraestructuras que permitan la eficacia de los caudales ecológicos, constituye una pretensión de futuro, no ligada al impacto directo, real y ya constatable sobre su concesión o concesiones, juzgar la procedencia ya sea del resarcimiento o de la modificación del título concesional para mantener el equilibrio económico del mismo.

CUADRAGÉSIMO

Finalmente se desestima la pretensión subsidiaria consistente en que los artículos 20.3 y 20 .5 queden redactados conforme al texto literal con los que se sometieron a consulta pública por Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, de 15 de diciembre de 2010, pretensión incompatible con lo previsto en el artículo 71.2 de la LJCA .

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA , las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.

FALLAMOS

PRIMERO

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ENDESA GENERACIÓN, S.A. contra el Real Decreto 285/2013, de 19 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil y debemos declarar que el expresado Plan, atendidos los términos de la impugnación, es conforme con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO

Se hace imposición de las costas procesales en los términos señalados en el último Fundamento de Derecho

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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