ATS, 13 de Enero de 2015
| Ponente | JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO |
| Número de Recurso | 4184/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de enero de dos mil quince.
PRIMERO .- Esta Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia dictada el 27 de octubre de 2014 , declaró que no había lugar al recurso de casación 4184/12, instado por BERNAT FAMILY OFFICE, S.L. («BERNAT», en lo sucesivo), contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2012 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Esta decisión judicial había acogido en parte el recurso 417/09 interpuesto por la mencionada compañía frente a la resolución aprobada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 8 de octubre de 2009, que confirmó en alzada la pronunciada por el Tribunal Regional de Cataluña el 10 de julio de 2008, en la que se declaró que no había lugar a las reclamaciones acumuladas promovidas para obtener la anulación de la liquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 1998, por un importe de 11.456.583,77 euros, y de la correspondiente sanción, con un montante de 4.767.535,51 euros.
SEGUNDO .- Una vez notificada la referida sentencia, BERNAT, en escrito presentado el 2 de diciembre de 2014, promovió, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), incidente de nulidad de actuaciones de la indicada sentencia por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , y del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 del mismo texto fundamental.
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) Expone que en el cuarto fundamento de la sentencia se desestima la vulneración del artículo 14 de la Constitución , sustentada en que la Sala de instancia se apartó sin motivación alguna del criterio sentado por la propia Sala en sentencias anteriores a la impugnada, con el argumento de que la Audiencia Nacional nada había dicho sobre el particular, por lo que la queja en casación no debió articularse por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio), sino como incongruencia por omisión, al amparo de la letra c) del mismo precepto.
Sostiene BERNAT que ante la Audiencia Nacional no denunció una violación del artículo 14 de la Constitución , sino que tan sólo citó unos precedentes, ante lo que la los jueces a quo podían (i) haber seguido esos precedentes, (ii) haberse apartado de ellos motivadamente o (iii) ignorarlos, por considerar que se trataba de situaciones no equiparables. Sin embargo, lo que hizo fue apartarse de esos precedentes sin motivación alguna y, precisamente por ello, infringió el artículo 14 de la Constitución . La infracción del mencionado precepto constitucional se produjo, por tanto, al tiempo de dictar sentencia, no antes, no habiendo un vicio in procedendo porque la infracción del artículo 14 de la Constitución no se alegó en la demanda. Entiende que tampoco puede considerarse que la sentencia de instancia haya descartado los precedentes por entender implícitamente que no se referían a supuestos iguales. De ser así -añade-, se habría vulnerado igualmente el artículo 14 de la Constitución , ya que los precedentes se refieren a supuestos iguales y la vulneración constitucional sería también imputable a la sentencia de instancia. En consecuencia, también en esta hipótesis el Tribunal Supremo debería haberse pronunciado sobre la alegada infracción del artículo 14.
Al no hacerlo así, concluye que la sentencia cuya nulidad pretende infringe el artículo 24 de la Constitución en cuanto se ha negado a conocer de un motivo de casación correctamente planteado por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de esta jurisdicción , y ello tanto si se considera que la sentencia de instancia se apartó de sus propios precedentes sin motivación alguna como si se considera que descartó dichos precedente porque no se referían a situaciones iguales.
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) Expone que en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, este Tribunal Supremo, razona que, «[...] como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de noviembre de 2011, Foggia (asunto C- 126/10 , apartado 50), «el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 [Directiva 90/434/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (Diario Oficial de la Unión Europea serie L, nº 225, p. 1)], refleja el principio general del Derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso de derecho». Según el Tribunal de Justicia, la aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en dicho precepto [...]».
Razona BERNAT que, si fuera así, lo coherente sería eliminar los elementos de abuso y no desconocer totalmente el régimen especial de diferimiento. Recuerda que, en este contexto, el artículo 11.1.a) de la mencionada Directiva, que es el contexto en el que necesariamente se ha de interpretar el artículo 110.2 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de diciembre), dice que un Estado miembro podrá negarse a aplicar "total o parcialmente"el régimen especial de diferimiento cuando la operación «tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal». De modo que si el elemento abusivo es la venta a una filial holandesa de una parte (un 39,6%) de los registros de marcas adquiridos como consecuencia de la absorción, la inaplicación del régimen de diferimiento debió limitarse a ese 39,6% de los registros de marcas.
Concluye que, al no hacerlo así, la sentencia incurre en incongruencia y en una manifiesta desproporción, con infracción del artículo 24.1 de la Constitución , que fue denunciada tanto en la instancia como en casación. Además, es incongruente denegar el diferimiento del gravamen de la plusvalía con ocasión de una posterior enajenación que es sólo parcial y que precisamente obliga a tributar en la proporción correspondiente, por la ganancia cuyo gravamen está diferido.
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) Entiende producida una vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , imputable a la sentencia de la Audiencia Nacional, que se aparta sin motivación alguna del criterio aplicado por la misma Sala y Sección ante situaciones iguales. Dicha vulneración fue oportunamente alegada a través del motivo cuarto de casación, que se inadmite por el Tribunal Supremo, por lo que dicha infracción del artículo 14 de la Constitución no se ha corregido.
Termina solicitando la nulidad de la sentencia dictada el 27 de octubre de 2014 en el recurso de casación 4184/12 , dictándose otra en su lugar que estime el recurso, case la de instancia y anule la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, así como la liquidación de la que trae causa.
TERCERO .- En diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2014 se acordó dar traslado del anterior escrito al abogado del Estado, que lo evacuó el siguiente día 16, oponiéndose a lo interesado de contrario porque en realidad lo que se pretende es una revisión de los pronunciamientos de la sentencia, que no es el objeto propio del incidente de nulidad que se plantea. Añade que no se han producido vicios in procedendo y que el pronunciamiento de la sentencia, al afirmar que la queja en casación debió articularse por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 como incongruencia omisiva, resulta impecable.
Considera temerario el incidente promovido, por lo que interesa la imposición de una multa a la parte que lo ha promovido.
CUARTO .- Mediante diligencia de ordenación, notificada el 19 de diciembre, se acordó dar cuenta al magistrado ponente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- En el cuarto motivo de casación BERNAT denunció la infracción del artículo 14 de la Constitución porque la sentencia impugnada se apartó sin motivar del criterio sentado por la propia Sala de instancia en las sentencias de 27 de noviembre de 2008 (recurso 547/06 ), 5 de febrero de 2009 (recurso 510/05 ) y 13 de abril de 2009 (recurso 519/06 ), infringiendo el principio de igualdad en aplicación de la ley.
Debemos reiterar ahora que, en efecto, la compañía recurrente, en el folio 35 de su demanda, se refirió a numerosas sentencias de la Sala de instancia, "en relación con un mismo grupo empresarial", en las que se consideró aplicable el régimen especial del impuesto sobre sociedades del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995. La sentencia de instancia guarda, sin embargo, el más absoluto silencio sobre el particular. No es que cambie de criterio sin motivación alguna, sino que, frente a una pretensión de anulación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central y de la liquidación de la que trae causa por no seguir los criterios de la Sala juzgadora sentados en pronunciamientos anteriores, la Audiencia Nacional guarda el más absoluto silencio; no dio respuesta a ese motivo de impugnación y zanjó la contienda afirmando lisa y llanamente que no procedía aplicar el régimen especial por perseguirse con la operación como objetivo exclusivo (o, al menos, de manera principal) una ventaja fiscal, desconociendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La Audiencia Nacional guardó, pues, silencio sobre un motivo central de la impugnación de los actos administrativos, enderezado a obtener su anulación, y ello no puede ser interpretado sino como una denegación técnica de justicia, esto es, como una incongruencia ex silentio , que debió hacerse valer en casación por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 . Nunca por el de la letra d) denunciando la infracción por la Sala de instancia del artículo 14 de la Constitución , porque sencillamente no cambió de criterio sin motivación, sino que, lisa y llanamente, no atendió la queja, ni siquiera se detuvo en analizar si había adoptado con anterioridad pronunciamientos distintos para situaciones iguales a la que ahora enjuiciaba en la sentencia impugnada.
Reiteramos, por tanto, que la cuestión que suscita el cuarto motivo de casación debió hacerse valer al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción , por lo que el pronunciamiento de nuestra sentencia del pasado 27 de octubre de 2014 no vulnera el artículo 24.1 de la Constitución , ni tampoco el 14 en la medida en que no haya reparado una sediciente infracción del mismo por la Audiencia Nacional.
SEGUNDO .- La supuesta infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva por no haber limitado la exclusión del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 a la parte de la operación considerada abusiva (un 39,6%), no revela sino una mera discrepancia con la motivación plasmada en la sentencia. Recuérdese que la mencionada garantía fundamental pide una respuesta judicial razonada y fundada en derecho, pero no una decisión acorde con la pretensión sustentada.
Se ha de tener en cuenta, además, que en el recurso de casación no existe ningún motivo específicamente enderezado a que la exclusión del repetido régimen privilegiado de tributación quede limitada a la parte de la operación reputada abusiva, por lo que en este punto, al no haber sido suscitada la cuestión, no cabe achacar a la sentencia de 27 de octubre de 2014 una supuesta incongruencia omisiva. Es verdad que en el segundo motivo se hablaba de ese porcentaje como contenido de las preguntas a suscitar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial que se interesaba, pero esta pretensión, la de dirigirse a título prejudicial al Tribunal de Luxemburgo, recibió oportuna respuesta en el tercer fundamento jurídico de la sentencia cuya nulidad se pretende.
En cualquier caso, se ha de tener presente que, en efecto, el artículo 11 de la Directiva 90/434 autoriza a los Estados miembros a negarse a aplicar "total o parcialmente" el régimen especial de diferimiento cuando la operación tenga como principal o uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal, habiendo optado el legislador español por excluirlo sin más cuando se pruebe que las operaciones «se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal».
TERCERO .- Procede desestimar, por tanto, este incidente e imponer las costas de su tramitación a BERNAT, conforme dispone el artículo 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin que se aprecie en su actitud la temeridad que habilitaría a infligirle, además, la multa que interesa la Administración recurrida.
desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por BERNAT FAMILY OFFICE, S.L. contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2014 en el recurso de casación 4184/12 , imponiéndole las costas causadas en su tramitación.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
