ATS, 15 de Enero de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| Número de Recurso | 94/2014 |
| Procedimiento | Recurso de Queja |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil quince.
ÚNICO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de Dª. Montserrat , se ha interpuesto recurso de queja contra el Auto de 29 de septiembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , por el que se acordó tener por no preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 9 de septiembre de 2014, dictada en el recurso numero 759/2013, sobre personal estatutario.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Presidente de la Sala
PRIMERO .- La Sentencia que se pretende recurrir en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente en queja contra la Resolución de 20 de mayo de 2013, de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 21 de febrero anterior, de la Dirección General del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), por la que se declara a la recurrente decaída en su derecho a ser nombrada personal estatutario fijo del SESPA, en la categoría de médico de familia.
La controversia, en cuanto al fondo del asunto se refiere, versó exclusivamente sobre el requisito de las bases de la convocatoria consistente en que los aspirantes no ostentaran la condición de personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad y que tal requisito era conforme a Derecho.
SEGUNDO .- La Sala de instancia acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 86 de la LRJCA .
Frente a esto, la representación procesal de la recurrente alega, en síntesis, la falta de motivación del Auto impugnado, añadiendo que todo indica que la Sala de Instancia ha denegado la preparación del recurso de casación en virtud de lo dispuesto por el artículo 86.2.a) de la LRJCA , al tratarse de una cuestión de personal que no afecta al nacimiento o extinción de funcionarios públicos de carrera, aunque "la sentencia sí es recurrible en casación porque afecta al nacimiento de la relación de servicio de funcionarios de carrera, en la medida en que la cuestión que en ella se debate es precisamente si mi representada tiene derecho, o no, a ser nombrada funcionaria de carrera después de haber obtenido plaza en un concurso-oposición de selección de nuevo personal". Reconoce que "en el momento en que concluyeron las pruebas mi representada ya era funcionaria porque había superado otro procedimiento selectivo diferente ante otra Administración autonómica, procedimiento que no había superado todavía en la fecha en que finalizó el plazo de presentación de solicitudes en el procedimiento selectivo al que se refiere la sentencia. Sin embargo, esa circunstancia no obsta a la posibilidad de recurrir en casación porque mi representada se presentó a ese procedimiento selectivo (del que deriva la sentencia), sin consideración alguna a la condición de funcionaria que pudiera obtener en otro procedimiento, compitiendo con los demás aspirantes que no eran funcionarios y con la pretensión de crear una nueva relación de servicio ex novo", considerando que su condición de funcionaria que pudiera obtener en otro procedimiento es irrelevante en el procedimiento objeto del presente recurso y no puede erigirse en obstáculo que le impida recurrir en casación la Sentencia de instancia, invocando a estos efectos el Auto de esta Sala de 16 de noviembre de 2006, dictado en el recurso de casación número 7527/2004 .
TERCERO .- A la vista del tenor de lo que la Sala de Instancia razona para denegar la preparación del recurso de casación, que no es más que lo reflejado en el anterior Razonamiento Jurídico, dado el objeto o cuestión sobre la que versaba el proceso resuelto por su Sentencia, debemos entender, al igual que lo hace la parte recurrente en queja, que la causa de denegación de la preparación del referido recurso de casación es que la materia controvertida es catalogable como cuestión de personal, debiendo recordar que el artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera.
CUARTO .- En este sentido, procede subrayar que esta Sala ha venido pronunciándose en reiteradas ocasiones sobre la exclusión de las convocatorias de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud para una determinada categoría y especialidad de aquellos aspirantes que ya ostentaran tal condición.
Tal doctrina jurisprudencial queda perfectamente sintetizada en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación número 3482/2012 ) en la que señalamos que:
"(...) Este Tribunal ha proclamado en reiteradas Sentencias (SSTS de 16 de enero de 2012 -Rec. Casación 6071/2010 - F.J. 3º; de 13 de febrero de 2012 -Rec. Casación 3702/2011- F.J. 3º; de 24 de septiembre de 2012 -Rec. Casación 4560/2011- F.J. 3º, 6 de marzo de 2013, rec. Casación 1811/2012, 17 de mayo de 2012, recurso de casación 1733/2012) en asuntos análogos al presente que lo que justifica la exclusión de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una determinada categoría y especialidad, es el hecho de ostentar ya la condición.
Todo ello en razón de que, tratándose de cuerpos únicos de los del personal estatutario del Sistema Nacional de la Salud, aunque el acceso a los mismos se haga desde el ámbito de cada servicio de Salud de las distintas comunidades, la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública, con su vertiente negativa de las condiciones legales excluyentes de ese acceso, se rompe, cuando se introduce un elemento de diferenciación como el que ha introducido la sentencia. Tal elemento diferencial nada tiene que ver con la previa adquisición de la condición de personal estatutario fijo (que es la condición excluyente para la posible ulterior participación en una convocatoria para la adquisición de la condición de personal estatutario fijo).
Si, como se ha razonado, el hecho de ostentar la condición de personal estatutario fijo es la condición excluyente de la posible participación en un concurso para adquirir esa condición, la exigencia de tratamiento igual, que el art. 23.2 CE impone, se vulnera, si entre quienes teniendo la misma condición excluyente, se introduce una diferenciación en razón del servicio autonómico donde se presten los servicios.
La diferencia de ámbitos autonómicos de prestación de servicios deberá ser presupuesto para el posible ejercicio del derecho de movilidad que establece el art. 37 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatuario del Sistema Nacional de la Salud , pero no para la posible participación en una convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo de quien ya ha accedido antes a tal condición.
Lo manifestado por la sentencia de instancia significa convertir prácticamente el procedimiento de acceso en un procedimiento de movilidad en condiciones diferentes a las establecidas en el art. 37 de la Ley 55/2003 , de modo que la Sentencia, no solo vulnera el art. 23.2 CE , sino también el precitado art. 37 de la Ley 55/2003 .
(...) La estimación del recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 95.2 de la LJCA obliga a resolver en los términos en que está planteado el debate.
Los razonamientos expuestos en el fundamento anterior en consonancia con lo vertido en nuestras Sentencias de 16 de enero , 13 de febrero y 24 de septiembre de 2012 , recursos de casación 607/2010 , 3702/2011 , y 4560/2011 , reiterado en la de 21 de marzo de 2013, recurso de casación 1809/2012 , ponen de manifiesto que, al discutirse el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud, la normativa prevalente a fin de resolver la cuestión, es el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ( Ley 55/2003) y el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 2.4 ).
Sentando que debe resolverse el recurso conforme a la precitada normativa estatal debemos manifestar que una cosa es el acceso al empleo público ( art. 55 Ley 7/2007 ) y otra la provisión de puestos de trabajo ( art. 78 y ss Ley 7/2007 ). Y en la antedicha Ley único es el acceso y único la condición de funcionario (art. 62.1). Eventualmente si resulta múltiple la posibilidad de que una vez se hubiere accedido al empleo pudiera accederse a la provisión de puestos distintos.
Tras lo argumentado constatamos que el acceso al empleo público (Art. 55 Ley 7/200) tiene como base implícita su referencia a quienes no tienen ya la condición respecto a la que se convoca para el acceso.
De no ser así, la aplicación del principio constitucional de igualdad, exigido en el art. 55 de la Ley 7/2007 , no se respetaría.
Es obvio, que son distintas las posiciones de partida de quien pretende acceder a la función pública en un determinado cuerpo, categoría y especialidad y quien ya se encuentra en el cuerpo, categoría y especialidad.
De permitirse que en los concursos de acceso a la función pública concurrieran quienes ya han accedido antes en el mismo cuerpo, en categoría y especialidad, el resultado hipotético sería el de la adquisición múltiple de la misma condición de funcionario de carrera, lo que no resulta acorde con la caracterización legal de esa condición ( art. 62 Ley 7/2007 ) episodio único y singular («1. La condición de funcionario de carrera se adquiere...», dice el art. 62 antes citado).
Por ello, aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 EBEP , es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema.
La consecuencia obligada del razonamiento que precede es la de que la exclusión del demandante es perfectamente adecuada a Derecho, imponiéndose así la desestimación del recurso".
QUINTO .- Con base en lo anterior, en el presente caso, la materia controvertida resulta catalogable como cuestión de personal, pues por tal debe entenderse toda pretensión relacionada con el nacimiento, el desarrollo o la extinción de la relación de servicio con las Administraciones Públicas (por todos, ATS de 14 de noviembre de 2.013, casación número 299/2011 ).
Estamos en el caso general de inadmisión del recurso de casación que establece el apartado a) del número 2 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , pues la controversia suscitada no incide o afecta al nacimiento de la relación de servicio de los funcionarios de carrera, en este caso, de personal estatutario fijo toda vez que la ahora recurrente, al tiempo de publicarse la Resolución de 17 de diciembre de 2008, de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos, por la que se convoca concurso oposición para el acceso a 29 plazas de la categoría de Médico de Familia dependientes del SESPA y pretender su participación en dicho proceso selectivo ya ostentaba dicha condición en la misma categoría y especialidad que las plazas que dicha Resolución convocaba, dado que, como se recoge en la Sentencia de instancia, la recurrente ostentaba la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Médico de Familia en el Servicio Madrileño de la Salud desde el 3 de noviembre de 2011, fecha en la que tomó posesión de la plaza que había obtenido a través de las pruebas convocadas mediante Resolución de 25 de enero de 2008 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. Esta circunstancia, además de justificar la imposibilidad de que se la permitiera participar en las pruebas selectivas conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala anteriormente transcrita, supone que el vinculo, en este caso, estatutario permanente de la recurrente con la Administración era preexistente al tiempo de convocarse las pruebas selectivas y que, por tanto, en la presente controversia no se dirime la constitución o el nacimiento "ex novo" de dicha relación estatutaria.
En el mismo sentido, ATS de 13 de marzo de 2014, dictado en el recurso de casación número 2683/2013 .
SEXTO .- A la anterior conclusión no obstan las alegaciones de la parte recurrente al encontrarnos ante una controversia de fondo que ya ha sido pacífica y reiteradamente resuelta por esta Sala en numerosas sentencias superando el criterio recogido en el Auto de 16 de noviembre de 2006 rec. 7527/2004 , que cita la parte recurrente (por todas, SSTS de 5 de diciembre de 2013 -recurso de casación número 3482/2012 - y de 13 de diciembre de 2013 -recurso de casación número 3112/2012 -), habiendo llegado la Sala, en todos ellos, a idéntica conclusión: con independencia del servicio autonómico donde prestaran sus servicios, la exclusión de determinados aspirantes de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una concreta categoría y especialidad está justificada por el hecho de que tales aspirantes ya ostentaran tal condición, conclusión a la que llega la sentencia aquí recurrida.
SEPTIMO .- Procede, por tanto, desestimar el recurso de queja y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , su desestimación debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien no se ha devengado ninguna en el presente recurso.
En su virtud,
desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de Dª. Montserrat contra el Auto de 29 de septiembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictado en el recurso numero 759/2013 y, en consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso de casación, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal para su constancia en los autos; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, con la salvedad reseñada en el último Razonamiento Jurídico de la presente resolución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
