ATS 23/2015, 15 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 768/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 1135/2014 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2014 , en la que se condenó "a Rodolfo y Jesús Carlos , como autores responsables de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como autores de un delito de detención ilegal, a la pena para cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de lesiones, a la pena de dos meses de multa con cuota día de 10 €.

Asimismo, condenamos a Jesús Carlos , como responsable civil a abonar a Demetrio , la suma de 590 € por daños materiales, y la de 1000 € por daños personales, y al citado, de forma solidaria con Rodolfo y Javier , a indemnizar a Demetrio , en la suma de 2000 € por daños morales.

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos , como autor de un delito contra la integridad moral.

Igualmente, debemos absolver y absolvemos a Javier y Rodolfo , como autores de un delito contra la integridad moral y una falta de lesiones.

Con condena en costas en las tres doceavas partes en el caso de Javier , y las dos doceavas partes, en el caso de Rodolfo y Javier , declarando de oficio el resto de las costas causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rodolfo y Jesús Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro.

El recurrente Jesús Carlos , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 242.1 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 77 del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 242.3 del CP ; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del principio de proporcionalidad delito-pena.

El recurrente Rodolfo , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 242.1 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 77 del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 242.4 del CP ; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 66.1.6 y 72 del CP , en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El motivo aduce en su desarrollo que la declaración de la víctima no cumple los requisitos para ser considerada como prueba de cargo suficiente. Se apunta el ánimo espurio del perjudicado (ocultar su encuentro sexual con el recurrente); la carencia de objetividad de los testigos de parte, así como que se trata de testigos de referencia; las notables contradicciones de la víctima, y la carencia de constatación objetiva de la existencia del hecho.

2. Esta Sala ha reconocido la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ).

3. El recurrente ha sido condenado por cuanto, en fecha no concretada pero alrededor del 22-01-14, el denunciante Demetrio contactó a través de una red social llamada Badoo, con el recurrente, y tras mantener en días sucesivos distintas conversaciones vía Wasap, concertaron y acudieron a dos citas (antes del 29-01- 14) en locales públicos, en las que a su término, cada uno regresa a su domicilio. Ese día, sobre las 18:00 h., ambos acudieron previa cita, al lugar convenido, exterior de un local Burger King, al que Demetrio llegó con su vehículo. A propuesta del recurrente, se dirigieron a un domicilio, al que éste tenía acceso, y distinto de su lugar de residencia. Una vez allí tras beber varias copas de vino caliente, el recurrente propone a Demetrio hacerle un masaje y que para ello, se desnude y se tumbe en un colchón en el suelo. Demetrio se tumbó boca abajo en el colchón siguiendo las indicaciones, completamente desnudo. El recurrente se desnudó solo de cintura hacia arriba, e inició el masaje, y de forma repentina cogió y retorció por la espalda uno de los brazos de Demetrio , tratando de ponerle unas esposas, con el otro brazo suelto Demetrio dio un manotazo expresando que ese juego no le gustaba. Se cortó en la mano con el cuchillo que en ese momento esgrimía el recurrente, de unos 10 cm, y éste le expresó que iba en serio, con el cuchillo ante el cuello de Demetrio . Tras ello le dio cuatro descargas eléctricas en la espalda, con un instrumento a tal fin, y le colocó las esposas en las muñecas, por delante, atando sus tobillos con cinta de embalar, así como le tapó la boca con la misma cinta y un trapo, quitando esta última mordaza poco después. Una vez atado, el recurrente le expresó que necesitaba 25.000 euros para su hija, ingresada en el hospital por precisar un trasplante de riñón y, se dirigió a la chaqueta de Demetrio , cogiendo su cartera, que tenía 90 euros y, dos tarjetas bancarias, así como su terminal móvil. El recurrente le preguntó por el número PIN de sus tarjetas. Ante la respuesta de no poder recordarlo por los nervios, el recurrente le expresó que iban a venir dos amigos suyos que sabían lo que hacer para que diese la información, y con el teléfono de Demetrio contactó con su hermano Rodolfo y con Javier , quienes llegaron al domicilio poco después.

Una vez los tres acusados en el domicilio junto a Demetrio , el recurrente volvió a preguntar por el PIN de las tarjetas, dando Demetrio números falsos; Javier y Rodolfo salieron del domicilio y sobre las 22:48 h. trataron de sacar dinero, con las tarjetas, en una sucursal sin conseguirlo. Tras regresar al domicilio e informar al recurrente, éste expresó a Demetrio que iban a cortarle las orejas y se las iban a enviar a su familia, exigiendo de nuevo 25.000 euros, mientras los otros dos varones permanecían en el lugar, sin hablar con Demetrio . A partir de las 01:30 h., los tres acusados se turnaron para vigilar a aquél y dormir.

Entre las 7:00 y las 08:00 h. de la mañana, el recurrente se dirigió de nuevo a Demetrio usando las mismas amenazas acompañadas de petición de dinero, marchándose del lugar los otros dos acusados. Demetrio finalmente expresó que tenía un amigo que podía entregar el dinero. Con el terminal del recurrente manda un mensaje telefónico SMS y posterior Wasap a Jesús ., residente en Paris, en el que expresa necesitar 25.000 euros, tener un problema urgente por solucionar y que era una persona en quien confiar. Su destinatario no abrió el mensaje hasta una media hora después, llamando a Demetrio y diciendo que solo puede conseguir unos 7.000 euros y preguntando por el motivo de la petición. Durante esta conversación Demetrio le dijo que se encontraba con Urbano , continuando la conversación sobre la suma que su amigo podía conseguir hasta que el recurrente cogió el terminal, colgó, y le dijo que lo había traicionado, que se iba a enterar. Tras ello llamó a su hermano Rodolfo y a Javier que regresaron al domicilio sobre las 09:30 h., abandonando el inmueble el recurrente con las tarjetas, y volviendo sobre las 10:30 h., marchándose los otros dos del domicilio.

El recurrente expresó a Demetrio que necesitaba 25.000 euros, volviendo a expresarle que era por su hija, proponiendo que ambos acudan a la entidad bancaria o al cajero para sacar el dinero. Finalmente, sobre las 11:00 h., el recurrente le dijo que lo iba a liberar, pidiendo que no denunciara los hechos hasta transcurridos cuarenta días, y le entregó las tarjetas, su DNI y la documentación de su vehículo, con el que había llegado a la cita el día anterior. Así mismo permitió que llamara a un familiar, con su terminal. La llamada, sobre las 12:00 h., la recibe su hija, quien utiliza la expresión "joder papa ya está bien". Demetrio dice a su hija que estará en casa en una media hora. En ese momento su familia había interpuesto ya denuncia por la desaparición de su padre, así como habían comprobado que se había intentado sacar dinero con sus tarjetas.

Como consecuencia de los hechos Demetrio sufrió lesiones consistentes en herida en cara palmar de primer dedo de la mano derecha con esfacelos y signos de infección, eritema y edema en ambas muñecas, eritema en región dorsal, edema y eritema en ambos tobillos, y dolor en región anterior del cuello, de las que tarda en curar veinte días, durante los cuales solo preciso una asistencia. Durante el proceso curativo pudo realizar su actividad ordinaria, sanando sin secuelas.

El motivo cuestiona el valor probatorio de la prueba principal de los hechos, la declaración de la víctima. Los hechos narrados, sin embargo, responden a la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, expuesta de forma rigurosa y detallada en la fundamentación de la sentencia. Comienza el Tribunal por la primera secuencia de los probados, sobre la cual la víctima y el recurrente coinciden, respecto de su toma de contacto y sus citas. Del mismo modo sucede con los hechos atinentes a la situación en que el recurrente inició el masaje al denunciante, desnudo. Sobre los hechos posteriores, explicó el recurrente que colocó las esposas y pudo realizar descargas eléctricas, pero todo ello como parte de un juego sexual asegurándose de que el denunciante estaba bien; sin esgrimir cuchillo, ni apoderarse del teléfono o la cartera, ni pedir dinero. Dijo que no habían acordado cifra como precio del servicio, y explicó la de 25.000 euros como dicha sin seriedad para rechazar la insistencia del denunciante en un contacto sexual. Explicó la presencia de los otros acusados, llamados para que aprendieran a dar el masaje. No se aporta en su versión ninguna explicación para hechos relevantes: que el denunciante estuviera desnudo todo el tiempo, que tuviese una herida infectada, restos de cinta en los tobillos, ausencia de precio convenido, pese al tiempo transcurrido.

Por el contrario, la víctima narró lo sucedido de forma coincidente en lo esencial -la sentencia rechaza la trascendencia de lo que el recurrente califica de contradicciones-, su explicación ofrece lógica, es compatible con las lesiones objetivadas y con las manifestaciones de los testigos.

Los otros dos acusados dijeron que llegaron cuando el masaje había casi finalizado, y bebieron alcohol y hablaron, saliendo a por bebida y tabaco con dinero dado por el denunciante, cuando se fueron se quedó el denunciante con el recurrente durmiendo; declarando los tres acusados que las tarjetas se las dio aquél para sacar dinero para comprar más bebida, pero introdujeron mal el PIN. Negando la existencia de amenazas y de apoderamiento.

La declaración de la víctima, sobre cuyos motivos espurios dice la sentencia que tiene una naturaleza ambivalente -el recurrente sabía que la víctima era casado y con hijos-, es consistente, reiterada, lógica y corroborada con las lesiones y datos objetivados, así como con la llamada al testigo -que dijo que su amigo tenía la voz débil-, en tanto que carecen de lógica la existencia de tales lesiones, la entrega voluntaria de las tarjetas sin dar números correctos de PIN, a unos desconocidos, que se prolongue la situación pese a saber el recurrente que no habría contraprestación y la continuada desnudez de la víctima -confirmada por el recurrente-.

En definitiva, la falta de prueba que el motivo viene a aducir no es sino la discrepancia del recurrente con la valoración probatoria. Frente a la cual se constata, a la vista de la exposición que la sentencia recurrida ofrece sobre las pruebas practicadas y su resultado, que el Tribunal ha ofrecido una fundada motivación sobre su convicción acerca de lo sucedido, sin incurrir en la vulneración denunciada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 242.1 del CP . Por el mismo cauce el tercer motivo denuncia indebida inaplicación del art. 77 del CP

1. Dice el recurrente que la violencia ejercida tiene como única finalidad conseguir la detención efectiva de la víctima, que no era posible ante la resistencia de la misma; el contexto violento fundamenta la condena por robo, al que se eleva el hurto cometido, pero ese fundamento se aplica también a la detención ilegal incurriendo en un bis in ídem. Por otro lado, subsidiariamente se alega que existe relación medial entre la comisión de la detención ilegal y el delito de robo con violencia. La inmovilización de la víctima era necesaria para ejecutar el robo, pues en caso contrario, hubiera avisado y bloqueado las tarjetas.

2. Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo. Serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad. Ni toda privación de libertad debe quedar absorbida dentro del robo con violencia o intimidación, ni la detención debe mantener siempre su substantividad y autonomía. Como ya se ha dicho, debe analizarse cada caso concreto para verificar si la inmovilización de la víctima con privación de la libertad ambulatoria, que por definición siempre existe en un robo violento o intimidatorio, por ser medio necesario e imprescindible para el acto depredatorio, dada su entidad debe quedar integrado en el robo al tratarse de una privación episódica, o por el contrario, por su exceso temporal debe mantener una cierta autonomía, vía concurso ideal, o una total autonomía y desproporción en cuyo caso estaríamos en el ataque a dos bienes jurídicos diferentes, --propiedad y libertad personal-- en cuyo caso estaríamos en un concurso real ( STS 28-10-10 ).

3. En el hecho probado se relata cómo el recurrente de forma repentina cogió y retorció por la espalda uno de los brazos de la víctima, tratando de ponerle unas esposas, dando ésta con el otro brazo suelto un manotazo cortándose en la mano con el cuchillo que en ese momento esgrimía el recurrente, de unos 10 cm, y éste le expresó que iba en serio, con el cuchillo ante su cuello, tras lo cual le dio cuatro descargas eléctricas en la espalda, con un instrumento a tal fin, y le colocó las esposas en las muñecas, por delante, atando sus tobillos con cinta de embalar, así como le tapó la boca con la misma cinta y un trapo, quitando esta última mordaza poco después, y una vez atado, el recurrente le expresó que necesitaba 25.000 euros para su hija, y, se dirigió a la chaqueta de Demetrio , cogiendo su cartera, que tenía 90 euros y, dos tarjetas bancarias, así como su terminal móvil. Además, se privó de libertad a la víctima, privación de libertad que se inicia la tarde del día veintinueve de enero, y que se prolonga hasta aproximadamente las 12:00 horas del día siguiente, con la víctima desnuda, con grilletes en sus muñecas y atados los tobillos, y por ello, constituye un hecho con autonomía propia.

De lo que se sigue la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 242.3 del CP .

1. Alega el recurrente que para la aplicación del subtipo agravado es preciso que el arma no se haya tomado in situ del lugar de comisión del delito, no constando este extremo en los hechos probados, procede la aplicación del tipo básico del art. 242.1 del CP ; no obstante, la sentencia entiende que procede la agravación por el hecho de haber exhibido el cuchillo en un momento puntual, cuando no consta que el recurrente llevase el arma al local donde se cometió el delito.

2. El uso de un cuchillo con gesto claramente intimidante (situándolo a la altura del cuello del conminado) es empleo de armas según un entendimiento tan consolidado e indiscutido que no exige mayores razonamientos ni cita de precedentes ( STS 14-11-14 ).

3. El respeto al hecho declarado probado determina la inadmisión del motivo; como se expuso más arriba, el recurrente inició el masaje, y de forma repentina cogió y retorció por la espalda uno de los brazos de Demetrio , tratando de ponerle unas esposas, con el otro brazo suelto Demetrio dio un manotazo expresando que ese juego no le gustaba, y se cortó en la mano con el cuchillo que en ese momento esgrimía el recurrente, de unos 10 cm. y éste le expresó que iba en serio, con el cuchillo ante el cuello de Demetrio . Tras ello le dio cuatro descargas eléctricas en la espalda, con un instrumento a tal fin, y le colocó las esposas en las muñecas, por delante, atando sus tobillos con cinta de embalar, así como le tapó la boca con la misma cinta y un trapo, quitando esta última mordaza poco después. Una vez atado, el recurrente le expresó que necesitaba 25.000 euros para su hija, ingresada en el hospital por precisar un trasplante de riñón y, se dirigió a la chaqueta de Demetrio , cogiendo su cartera, que tenía 90 euros y, dos tarjetas bancarias, así como su terminal móvil.

No es preciso añadir más para la aplicación del art. 242. 3 del CP que agrava la conducta de apoderamiento "cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida"; la pertinencia de la aplicación de la agravante por uso de armas, en este caso, el indicado cuchillo, dado que se exhibieron y se utilizaron para intimidar, llegando incluso a cortarse la víctima, está fuera de toda duda.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del principio de proporcionalidad delito-pena.

1. Alega el recurrente que existe una desproporción manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica en la imposición de una pena de siete años de prisión. Valora el motivo distintos aspectos de los hechos: el resultado lesivo, las circunstancias de la detención -se ayudó a la víctima a vestirse, se le acompañó al baño, se le ofrecieron bebidas-, el resultado del robo, un móvil y 90 euros.

2. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido.

3. El Tribunal ha razonado la pena impuesta en atención a la gravedad de los hechos, considerando, respecto del delito de robo, que no procede la mínima de tres años y seis meses, "atendida la especial violencia ejercida y el contexto en el que tiene lugar, con la víctima desnuda, amordazada, a la que se exhibió un cuchillo ante su cuello". En cualquier caso la pena es de cuatro años de prisión, dentro de un recorrido que comprende desde los tres años y seis meses a cinco años de prisión, por lo que no se aprecia la falta de proporcionalidad alegada. En cuanto al delito de detención ilegal, el Tribunal razona, asimismo, que la pena se impone en la extensión media, tres años de prisión, "no apreciándose elementos para aplicar una extensión más favorable atendido el tiempo que la víctima estuvo maniatado y con los tobillos atados, pese a la muy diferente edad y por ende fuerza existente entre la víctima y el acusado".

Estos razonamientos, acordes al contenido del hecho probado, justifican la decisión de la Sala sentenciadora excluyendo la arbitrariedad y no quedan en modo alguno desvirtuados por los argumentos del motivo, que no muestran la desproporción que se pretende, sino la legítima discrepancia del recurrente con la pena fijada. La misma no aparece desproporcionada en relación con la entidad de los hechos y las circunstancias de su comisión, que son los criterios valorados por el Tribunal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Rodolfo

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega, en resumen, que la declaración de la víctima no reúne requisitos para erigirse en prueba de cargo, que se han ignorado elementos tales como la finalidad del encuentro con el acusado Javier , determinante de una incredibilidad subjetiva en el testigo, no existiendo prueba alguna de que los recurrentes intentaran extraer dinero sin el consentimiento del perjudicado, y concurriendo contradicciones notables en el testimonio de la víctima.

2. La valoración del testimonio compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado.

   A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

3. El motivo viene a reiterar los mismos argumentos por los que el acusado Jesús Carlos formuló su similar denuncia sobre ausencia de prueba. A lo dicho más arriba nos remitimos, por tanto, para concluir que la víctima narró lo sucedido de forma coincidente en lo esencial -la sentencia rechaza la trascendencia de lo que el motivo califica de contradicciones-, su explicación ofrece lógica, es compatible con las lesiones objetivadas y con las manifestaciones de los testigos.

   Los acusados, Javier y el recurrente, dijeron que llegaron cuando el masaje había casi finalizado, y bebieron alcohol y hablaron, saliendo a por bebida y tabaco con dinero dado por el denunciante, cuando se fueron se quedó el denunciante con el coacusado durmiendo; declarando los tres acusados que las tarjetas se las dio aquél para sacar dinero para comprar más bebida, pero introdujeron mal el PIN. Negando la existencia de amenazas y de apoderamiento; pero la declaración de la víctima es consistente, reiterada, lógica y se ve corroborada con las lesiones y datos objetivados, así como con la llamada al testigo, en tanto que, como se ha visto, carece de lógica la existencia de las lesiones así como la entrega voluntaria de las tarjetas sin dar números correctos de pin, a unos desconocidos, junto al resto de circunstancias en que se prolongó la situación de autos respecto de la víctima.

   De nuevo, la falta de prueba que el motivo viene a aducir no es sino la discrepancia del recurrente con la valoración probatoria, siendo que se constata, como se ha dicho antes, que el Tribunal ha ofrecido una fundada motivación sobre su convicción acerca de lo sucedido, sin incurrir en la vulneración denunciada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 242.1 del CP .

1. El recurrente aduce que en el momento en que se produjo la situación de apoderamiento de las tarjetas bancarias, no se encontraban presentes ni él ni el acusado Javier , por lo que no cabe apreciar respecto de ellos una situación de violencia, sin que haya quedado probado que conocieran las actividades ilícitas que estaba realizando el acusado Jesús Carlos antes de su llegada. La propia víctima dijo que aquéllos no le amenazaron ni le hicieron daño, ni realizaron tampoco ninguna conducta tendente a la obtención del número PIN de las tarjetas; la situación violenta en que se encontraba el perjudicado no alcanza autonomía suficiente para desprenderse del delito de detención ilegal y aplicar la figura del robo al recurrente. La violencia que eleva el hurto a robo tiene el mismo fundamento que el delito de detención ilegal, el de privar de movimientos al sujeto pasivo para conseguir el fin último de apropiarse el dinero sustraído con las tarjetas.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. La sentencia recurrida razona que, a la vista de lo que consta acreditado, el recurrente y Javier responden de los actos que tienen lugar "con su llegada al domicilio, donde se encuentran a Demetrio con grilletes en las muñecas y los tobillos atados con cinta aislante, siendo quienes acuden a la sucursal bancaria con las tarjetas de la víctima e intentan realizar las operaciones de reintegro, sin conseguirlo, manteniéndose en el domicilio en labores de vigilancia", lo que constituye un robo con violencia en grado de tentativa. El recurrente y Jesús Carlos , junto con el otro acusado que fue quien materialmente efectuó el apoderamiento de las tarjetas, gozaban del dominio funcional en la ejecución de los hechos, y asumieron su posición de coautores en la totalidad de lo acaecido a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa ejecución conjunta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 77 del CP .

1. Alega el recurrente que existe una relación medial entre la comisión del delito de detención ilegal y el robo con violencia debiendo aplicarse la regla del art. 77 del CP , añadiendo que la intensidad con que se practicó la privación de libertad por su parte fue mínima, pues consistió en vigilar a la víctima, sin hablarle ni tocarle, y no se desconectó de la dinámica comisiva del delito contra la propiedad.

2. El motivo coincide sustancialmente con el formulado por el acusado Jesús Carlos , y ya ha sido respondido, en la forma que más arriba expusimos, siendo indiferente la alegación atinente a que el recurrente meramente vigilaba a la víctima, para calificar los hechos como concurso real de delitos, por las razones que vimos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 242.4 del CP .

1. El motivo aduce la procedencia de apreciar el subtipo privilegiado del art. 242.4 del CP ; el recurrente, junto a Javier , se limitó a vigilar a la víctima sin contacto físico o verbal alguno, los hechos no se produjeron en el domicilio de la víctima, la forma de actuar fue conjunta pero sin plan previo concertado, el robo quedó en tentativa. La imposición de la pena básica no es proporcionada a la gravedad del hecho.

2. La atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P ., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada. En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia. En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho ( STS 7-2-06 ).

3. En el supuesto de autos no se narran en el hecho probado circunstancias que permitan considerar la procedencia de una atenuación. No cabe pues, la aplicación del subtipo atenuado, porque no hay levedad en la conducta desarrollada, siendo indiferente a este respecto que se haya o no obtenido el móvil económico pretendido, o que no fuera el recurrente quien llevara a cabo las amenazas, pues en la acción criminal conjunta se verificaron unas circunstancias que revelan la entidad de la violencia ejercida; así, el hecho probado dice que el acusado Jesús Carlos , con el teléfono de la víctima contactó con el recurrente y Javier , quienes llegaron al domicilio poco después, y una vez los tres acusados en el domicilio, el primero volvió a preguntar por el PIN de las tarjetas, dando la víctima números falsos; el recurrente y Javier salieron del domicilio y sobre las 22:48 h. trataron de sacar dinero, con las tarjetas, en una sucursal sin conseguirlo, tras regresar al domicilio e informar a Javier , éste expresó a la víctima que iban a cortarle las orejas y se las iban a enviar a su familia, exigiendo de nuevo 25.000 euros, mientras los otros dos varones permanecían en el lugar, sin hablar con la víctima. A partir de las 01:30 h., los tres acusados se turnaron para vigilar a aquél y dormir; entre las 7:00 y las 08:00 h. de la mañana, Javier se dirigió de nuevo a Demetrio usando las mismas amenazas acompañadas de petición de dinero, marchándose del lugar los otros dos acusados.

La víctima estaba a merced de los tres acusados, en las circunstancias que describe el factum; en modo alguno, la violencia e intimidación puede ser considerada de menor entidad.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 66.1.6 y 72 del CP , en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE .

1. Dice el recurrente, subsidiariamente a lo alegado en el primer motivo del recurso, que la pena de tres años por delito de detención ilegal no ha sido racionalmente motivada y no se adecua al principio de proporcionalidad ni al de la individualización de las penas. Se ha ignorado deliberadamente que durante varias horas el recurrente no sabía lo que estaba ocurriendo en el domicilio -de hecho, no se le ha aplicado la agravación de uso de arma en el robo-, los hechos son distintos para el recurrente y Javier y para el acusado Jesús Carlos , y el reproche penal ha de ser diferente.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. El Tribunal ha razonado la pena impuesta al recurrente y al coacusado Javier por el delito de detención ilegal, al que se ciñe el motivo, en atención a las mismas razones que se toman en cuenta para imponer la pena al acusado Jesús Carlos . En consecuencia, se ha valorado el tiempo que la víctima estuvo inmovilizada y la diferencia de edad entre la víctima y los acusados. Dado que la pena comprende de dos a cuatro años de prisión, la impuesta, en la extensión media, de tres años de prisión, no resulta desproporcionada a la gravedad del hecho, con independencia de que se haya fijado la misma para los tres acusados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: