ATS 53/2015, 15 de Enero de 2015

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso10773/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución53/2015
Fecha de Resolución15 de Enero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 10 de julio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 19/2013 , dimanante del sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Rubí, por la que se condena a Carlos , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de cuatro millones de euros; como autor, criminalmente responsable, de un delito de falsedad en documento oficial, previsto en los artículos 392 y 390.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las tres quintas partes de las costas procesales. Y a Luis María , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión con la accesoria legal correspondiente, y multa de cuatro millones de euros, así como el pago de las tres quintas partes de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Luis María y Carlos formulan recurso de casación. Luis María , que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Josefina Rodríguez Pérez, alega, como único motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por su parte, Carlos , que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Martín Cantón, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Luis María

PRIMERO

El recurrente alega, como único motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Aduce que, en ningún momento, se ha probado que se concertara con el coacusado Carlos para la introducción de la droga en territorio español y que coadyuvara con él, de forma eficaz y directa, a la consecución de este fin; que no hay un solo motivo para estimar que participara en la introducción de la sustancia estupefaciente; que todas las gestiones se realizaron por Carlos ; que la única conversación relevante es la mantenida con el coacusado, en la que éste le comenta que el cargamento va a llegar, lo que cobra sentido si se atiende a que el recurrente había sido contratado para su descarga; que tampoco tuvo participación activa en la recepción del contenedor en la nave que había alquilado y que quedó probado que quien hacía señas al camión que transportaba la mercancía no fue él, pues no estaba presente, sino el coacusado absuelto Pedro Enrique . quien, en su descargo, manifestó que actuaba de intérprete y traductor, lo que no era cierto, pues quedó acreditado que Carlos hablaba perfectamente castellano.

    Finalmente, señala que la Sala de instancia incurrió en error al valorar las declaraciones del agente NUM000 , que lo que dijo fue que quien parecía hacer labores de vigilancia era el procesado Eulalio .

    Subsidiariamente a la argumentación anteriormente citada, considera que su participación en los hechos merecería la calificación de complicidad, pues aduce que su conducta era de escasa relevancia, podría haberse realizado por cualquier persona e, incluso, no haberse realizado.

  2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

  3. El Tribunal de instancia estimó probado que ambos recurrentes - Luis María y Carlos - actuaban en concierto mutuo para la introducción dentro de territorio español de un cargamento importante de droga y que culminó con la intervención dentro de un contenedor remitido desde Afganistán, de noventa placas, ocultas dentro de 18 vigas transversales, que contenían 57.720 gramos de heroína.

    El Tribunal se basó para llegar a esa conclusión en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, así como en el testimonio del agente de la Guardia Civil NUM000 .

    En las primeras, se pusieron de evidencia los numerosos contactos entre ambos recurrentes, en los que como indicó el Jefe del Grupo III de la Sección de Estupefacientes de la Policía Nacional, de número profesional NUM001 , se referían a "arroz", si bien no existía ni volumen de negocio que lo respaldase, ni parecía que ambos tuviesen gran interés en el contenido del cargamento ni en la obtención de compradores. En concreto, y con especial relevancia, se intervino una conversación entre los recurrentes Carlos y Luis María , en la que el primero advierte al segundo de la llegada inminente del cargamento, que fue lo que determinó la solicitud de entrega controlada y el establecimiento de un dispositivo de vigilancia. Por otra parte, el volcado del contenido del teléfono que se le ocupó, el día mismo de la incautación de la sustancia, puso de manifiesto los numerosos contactos de Luis María con Carlos y con otras personas residentes en Pakistán y que tenía como precedente el envío de un porte a Luis María , que fue detenido en virtud de entrega controlada. Las conversaciones ponían de evidencia que Luis María sabía que el paquete tenía en su interior libros y dentro de éstos, el "material", llegando a mencionar, en una ocasión, la palabra "caballo".

    Por su parte, el agente, de número NUM000 , que se encontraba apostado a escasos cinco metros del recurrente, cuando el contenedor llegó a su destino, afirmó que, claramente, Luis María adoptaba medidas de contravigilancia.

    De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante, no de una simple colaboración accesoria para vigilar la descarga del contenedor, sino una participación en concierto y acuerdo con el recurrente Carlos para asegurar que el cargamento llegue en adecuadas condiciones.

    Estas mismas consideraciones conducen a concluir la carencia de fundamento de la segunda pretensión del recurrente. En primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado de manera persistente que los amplios términos del artículo 368 del Código Penal aunque no excluyen la posibilidad de estimar modos accesorios de participación, dejan escaso margen para ello.

    Así, la sentencia de esta Sala (STS 24.09.2013 ) que se cita a modo de ejemplo, recuerda la dificultad en apreciar una forma accesoria de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud en la que se describe el tipo en el que, prácticamente, se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendidas en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 del Código Penal y, generalmente, incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento al favorecedor".

    En segundo lugar, y al margen de lo anterior, los hechos probados indican una conducta delictiva en régimen de concierto entre ambos acusados, sin que la contribución del recurrente se limite a un aspecto incidental y secundario. Su participación desborda el marco de una simple complicidad.

    Habida cuenta del plano de igualdad que la Audiencia, motivadamente, atribuye a ambos recurrentes, la imposición de una pena idéntica resulta plenamente justificada.

    Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    RECURSO DE Carlos

SEGUNDO

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal .

  1. Aduce que, aunque admite que la defensa eléctrica encontrada en su casa era una de las que se declaran prohibidas en el Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los hechos no son constitutivos de delito. Así, indica que, según el Tribunal Constitucional, el tipo penal del artículo 563 del Código Penal exige que se trate, realmente, de armas, que están prohibidas por una ley o Reglamento, al que la Ley se remita y que tengan una potencialidad lesiva; argumenta, también que, siguiendo esa doctrina, esta Sala (cita la sentencia de 12 de diciembre de 2013 ) ha considerado como tal aquellos casos en los que se porta el arma a lugares o eventos en los que hay un gran número de personas, como conciertos, manifestaciones, discotecas, etc, en los que pueda estimarse, en función de las circunstancias del caso, que ese arma puede resultar especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Aplicando esta doctrina, el recurrente señala que la defensa fue localizada en el interior de su vivienda, en el curso de una diligencia de entrada y registro, sin que hubiese constancia de que hubiese sido empleada en momento alguno y ni siquera sacada de su domicilio.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

  3. Ciertamente, esta Sala ha considerado (véase, sentencia nº 24/2004, de 24 de febrero de 2004 ) que no se puede estimar que el artículo 563 del Código Penal , en su primer inciso, consagre una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas y que la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección. Por ello, en virtud del carácter de ultima ratio que, constitucionalmente, ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador. De lo contrario, el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

En tal sentido, esta Sala ha estimado que para la apreciación del artículo 563 del Código Penal , deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa, lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 del Código Penal todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas , mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la Disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ) ( STS de 6 de octubre de 2010 ).

Como acertadamente ha estimado el Tribunal de instancia, la intervención de la defensa eléctrica no puede desvincularse del contexto en el que se producen los hechos y que su hallazgo se produce en el marco de una operación de introducción de droga a gran escala (en concreto, se intervinieron hasta 57.720 gramos de heroína, con un valor en el mercado de 1.911.970 euros), para cuya cobertura se emplean documentos falsificados.

Estas circunstancias conducen a estimar que los hechos revisten la gravedad suficiente como para calificarlos como un delito de tenencia ilícita de armas. Esto es, la peligrosidad exigida por la jurisprudencia de esta Sala no puede desconectarse del marco fáctico en el que se produce el hallazgo de la defensa, que no es sino el de un grupo de personas, con conexiones internacionales, dedicada, a gran escala, al tráfico de drogas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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