ATS 4/2015, 15 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 4ª), en el Rollo de Sala 30/2012 , dimanante del Sumario 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014 en la que se condenó a los procesados Pedro , Benita , Jesus Miguel , Luisa y Balbino , como autores responsables de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A Balbino las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 3.000.000 euros.

A Jesus Miguel las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 3.000.000 euros.

A Pedro las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.400.000 euros.

A Luisa , las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.400.000 euros.

A Benita , las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.000.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

-La Procuradora Dña. Silvia Virto Bermejo, actuando en representación de Benita , con base en dos motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción, por indebida aplicación del artículo 14 del CP . 2) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

-La Procuradora Dña. Ana Tartiere Lorenzo, actuando en representación de Jesus Miguel , con base en cuatro motivos: 1) Por infracción del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 18.3 de la CE , en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ . 2) Por infracción del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la CE . 3) Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 21.2 del CP , en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal , al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción, o alternativamente, la analógica de drogadicción del artículo 21.7º, en relación con el art. 21.2 y el art. 20.2, todos del CP . 4) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 66 , 72 , 368 y 369 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 14 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que en la propia sentencia, en el Fundamento Tercero, se reconoce que Benita y los otros dos correos fueron engañados, y que creían que transportaban moneda falsa y no droga, por lo que ha de apreciarse que existe error invencible del artículo 14 del CP .

El motivo se fundamenta en los informes de la policía. Así en la página 39 se recoge que tanto a Benita como al resto de correos se les mantiene en la creencia de que la mercancía consiste en dinero falso y no en sustancias estupefacientes; se hace referencia a una persona que actuó como correo, Carina , y que recriminó después a los organizadores que la hubieran engañado (folios, 36, 38 y 50). En nuevo informe de la policía, al folio 150, se reitera que Benita y Norberto creían que traían billetes falsos; y dichos informes han sido ratificados por los policías en el juicio.

Por, último, no considera la recurrente que cuando habla con Jesus Miguel de billetes, folio 63, sea una conversación en clave, como dice la Sala.

También existiría error en la aplicación de la agravante de notoria importancia. Lógicamente, si se considera que la recurrente desconocía lo que transportaban los correos, menos aún conocería la cantidad de droga que los mismos llevaban.

2. El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ).

   En cualquier caso, la concurrencia de un error de tipo invencible como hemos dicho en nuestras sentencias 145/2011 y 359/2011 no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación. Su apreciación depende en cada caso de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable y que la afirmación de una finalidad, de un conocimiento o del cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción puede ser inferido de indicadores externos y por ello se debe basar en máximas de experiencia.

3. Se declara probado que el acusado Balbino , junto con otras personas no identificadas también de origen nigeriano, se viene dedicando desde fecha no precisada pero, en cualquier caso, desde abril de 2012 y hasta agosto de 2012, aprovechando su conexión con persona o personas desconocidas que operarían en Sudamérica y dispondrían de cocaína, a su transporte a España para su distribución ilícita a terceras personas.

   Dicha ilícita actividad la ejecuta mediante la utilización de diversos individuos (llamados en el argot "correos humanos" o "mulas"), quienes, a cambio de una determinada cantidad de dinero, viajan a esos países sudamericanos para traer luego, oculta en su equipaje, bajo sus ropas o en el interior de su cuerpo, la sustancia estupefaciente, encargándose el procesado de tramitar todo lo necesario: comprar los billetes para los viajes, reservar alojamiento durante su estancia en el extranjero y hasta su regreso a España, tramitación de pasaportes, fijación de rutas de entrada y recepción a su llegada.

   Por su parte, el acusado Jesus Miguel , colabora con los citados, y en particular con Balbino , proporcionándoles las personas dispuestas a realizar el transporte, previa su captación, actuando como intermediario entre unos y otros, y recibiendo una remuneración económica por cada persona que traía la droga y la entregaba sin contratiempos.

   A su vez, este último cuenta con la ayuda activa de su compañera sentimental y también acusada, Luisa , que, siguiendo sus instrucciones, se ocupa de acompañar a los "correos" en sus traslados desde Valladolid hasta el aeropuerto de salida, tramita los billetes de autobús y mantiene contactos con ellos durante su estancia en el extranjero e, incluso, en algún caso, espera su llegada.

   Asimismo colabora con Jesus Miguel en la captación de correos humanos, y otras tareas de apoyo para que estos puedan cumplir su misión, desde el inicio de las actividades, el acusado Pedro .

   Y a partir de julio de 2012 la también acusada Benita , a cambio de una comisión, proporciona a Jesus Miguel personas dispuestas a realizar el transporte de la droga.

   En concreto, gracias a las vigilancias y seguimientos y a la intervención de los terminales telefónicos utilizados por los acusados, se averiguó que:

   1. - En el mes de abril de 2012, Jesus Miguel , Luisa y Pedro , habían facilitado a Balbino dos mujeres vallisoletanas, llamadas Aida y Gregoria , que tras viajar a Perú para traer a este la droga, fueron interceptadas el día 17 de abril de 2012 al tratar de introducir 6.480 gramos netos de cocaína, con una pureza del 77,9%, ocultos dentro de los equipajes, y que estaban generando una honda preocupación en los citados procesados por la posibilidad de ser delatados por ellas. El valor de la droga intervenida habría alcanzado en el mercado un valor de 262.137,73 euros en el suministro por kilos o 704.425,22 euros en la venta por gramos.

   2. - En el mes de mayo de 2012, los mismos, tras captar a Yolanda -quien mantiene una relación sentimental con Pedro - y a Elisabeth , permiten que Balbino organice su viaje con idéntica finalidad, siendo sus billetes abonados por este último en efectivo en una agencia de viajes, y que finaliza el día 24 de mayo de 2012 en el aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando ambas son detenidas por llevar ocultos, la primera en el equipaje, 1.584 gramos netos de cocaína, con una pureza de 84,8%; y la segunda, entre sus prendas, 1.582 gramos netos de cocaína, con una pureza de 81,84%. El valor de la droga intervenida habría alcanzado en el mercado un valor de 125.647 euros en el suministro por kilos o 337.646 euros en al venta por gramos.

   3. - El día 17 de junio de 2012 es detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas otro de los "correos" reclutados por Jesus Miguel , llamado Fabio , cuando entraba en territorio nacional procedente de Lima (Perú) portando en su equipaje de mano 5.998 gramos netos de cocaína, con una pureza de entre el 66,1% y el 82,2%, según los distintos paquetes incautados. El valor de la droga intervenida habría alcanzado en el mercado un valor de 229.249,99 euros al por mayor o 616.169,18 euros en la venta al por menor.

   4. - Desde principios de junio de 2012 se encuentra en Brasil, tras su captación, Carina , con quienes todos los citados están en permanente contacto telefónico para tranquilizarla, proporcionarla dinero y darle instrucciones, la cual retorna a España el día 3 de julio de 2012 pero sin hacerse cargo del transporte de los cuatro kilos de droga que le son entregados y que deja en Manaos en poder de Rubén .

      Tal hecho motiva que Jesus Miguel , mediante presiones y veladas amenazas, consiga que Carina le facilite los datos personales del citado Rubén , una fotografía de su pasaporte, y el día de su regreso a España. El día 9 de julio de 2012, Luisa y Balbino acuden juntos al aeropuerto Madrid-Barajas para recoger a Rubén , preguntan por él y tratan de localizarlo con la fotografía obtenida, pero tienen que desistir porque este ha sido detenido cuando procedente de Sao Paulo (Brasil) portaba en un maletín 3.532 gramos netos de cocaína, con una pureza del 60%, y 100 gramos netos de la misma sustancia, con una pureza del 66,7%. El valor de la droga intervenida habría alcanzado en el mercado un valor de 113.513,46 euros al por mayor o 305.037,14 euros en la venta al por menor.

   5. - En el mes de junio de 2012, Benita comienza a realizar tareas de captación para Jesus Miguel , y a través de ella son captados Norberto y Aureliano , ambos de su círculo de amigos y en situación de penuria económica. Los dos son desplazados a Madrid, desde donde vuelan el primero a Venezuela, siendo detenido Norberto el día 20 de julio de 2012 en el aeropuerto Simón Bolívar con 6.170 gramos de cocaína que llevaba ocultos en su equipaje; y el segundo a Buenos Aires, con destino Perú, pero su viaje quedó frustrado al ser víctima de un robo de su documentación.

   6. - El día 19 de julio de 2012, Lucio , una vez captado por Benita , se encuentra en la estación de autobuses de Valladolid con Jesus Miguel , Luisa y la propia Benita , y después de que el primero le compre el billete, Lucio , se traslada a Madrid, emprendiendo viaje a Perú el día 25 de julio y regresando el día 19 de agosto, vía Amsterdam, donde es detenido en el aeropuerto de Schiphol portando 4.589 gramos de cocaína.

      En fecha 6 de agosto de 2012 tuvo lugar la detención de Jesus Miguel Pedro y Luisa , manteniendo con posterioridad Benita una conversación con Balbino , en la que aquélla, oculta este hecho y muestra la desconfianza que tenía de Jesus Miguel , quedando ambos para reunirse próximamente para que ella inicie directamente con Balbino la gestión de los correos humanos.

      La cantidad total de cocaína intervenida en territorio español fue de 18.976 kilogramos netos, con una pureza que oscila entre el 60% y el 84,8% con un precio en el mercado de 730.593,18 euros en la venta por kilogramos y de 1.963.277,54 euros en la venta por gramos; y la cantidad total de cocaína intervenida en otros países (Venezuela y Holanda) es de 10.759 kilogramos brutos, con un valor de mercado de 358.756 euros en venta por kilogramos y de 637.256 euros en la venta por gramos.

      La sentencia se pronuncia sobre la concurrencia de error de tipo respecto de Benita , que ya fue alegada por la defensa en la instancia, y concluye que la acusada era sabedora de que las personas captadas iban a traer cocaína.

      Así dice la Sala que de las conversaciones intervenidas se desprende que la recurrente captó a dos personas, Norberto y Aureliano , ambas próximas a su círculo de amistades y en precaria situación económica, y a un tercero, Lucio , y que sabía que iban a traer droga. Se cita la conversación que mantiene con Jesus Miguel el día 22 de junio de 2012, en la que aquél le dice que el dinero que va a percibir depende de lo que le traiga el correo, que éste cobraría unos 4000 euros, y ella entre 300 ó 400, según el objeto del transporte y la cantidad que se pase, dado que no se pasa igual una cantidad que otra; y otra declaración del día 11 de julio de 2012, en la que Benita habla de una mujer que debe acompañar al correo, y de los riesgos que ese hecho implica para ésta, que puede resultar también imputada.

      Admite la Sala que en alguna conversación Jesus Miguel y Benita hablan de dinero, pero también que parecen hacerlo en clave; así como que si bien algún correo ( Carina ) alegó que había sido engañada porque creía que traía dinero, sin embargo estos datos no son suficientes, a juicio del Tribunal, para sostener el desconocimiento de la recurrente, pues la cantidad que se pagaba a los correos y a ella misma y las medidas de seguridad y riesgos del viaje, son indicios suficientes para advertir el objeto del transporte.

      Además, añade la sentencia que otra de las personas captadas por la acusada, Lucio , en sus conversaciones con Jesus Miguel reconoce que va a transportar droga (folio 360 y 361); y cuando ya Norberto y Aureliano han sido detenidos, la recurrente mantiene una conversación con Balbino mostrando su interés por continuar con la actividad de captación, y para entonces ya tenía conciencia clara de que la gestión que realizaba era para traer droga (folio 379 y 380).

      Entendemos que la decisión de la Sala es correcta:

      -En primer lugar, la sentencia hace alguna alusión a que pudiera haber algún correo que no supiera lo que trasladaba, pero en el caso de la recurrente no estamos ante una persona que actúa puntualmente de correo, sino que su actividad consiste en captar correos para el acusado Jesus Miguel , por lo que su grado de implicación es mayor y en ningún caso se afirma en la resolución que desconozca que el objeto de transporte es droga.

      -En segundo lugar, aun existiendo una conversación relativa a dinero entre Jesus Miguel y Benita , la Sala considera que hablan en clave, y así lo explica.

      -En tercer lugar, como dice la sentencia, las cantidades que se pagan y las medidas de seguridad que se adoptan se corresponden con un traslado de droga.

      -Por último, es muy significativa la conversación que la recurrente mantiene con Balbino , cuando sabiendo ésta que Jesus Miguel ha sido detenido, pretende ser ella la que ocupe su lugar, y capte los correos para Balbino ; pues evidencia que conoce la actividad y su objeto.

      En este caso la acusada ha realizado su acción, ha buscado personas que actuaran como "correos", siéndole indiferente el resultado de la misma, y sin que proporcione una explicación convincente acerca de las conversaciones mantenidas, que pudiera justificar que obró bajo la influencia de un error de tipo y que desconocía que se estaba transportando droga. No siendo suficiente, como se apuntó, invocar que concurre este error, sino que es necesario acreditar que el mismo se ha producido, lo que no ocurre en este supuesto.

      En cuanto a la agravante de notoria importancia, se alega en el recurso que desconociendo Benita que lo que se transportaba era droga, menos aún podía saber la cantidad que estaba siendo trasladada.

      Este argumento no puede prosperar. En primer lugar, como acaba de indicarse, se considera acreditado que la acusada conocía que lo transportado por los correos eran sustancias estupefacientes. Partiendo de este dato, es decir, de la aceptación del transporte de droga, señala la STS 990/2004 de 15 de septiembre , que si el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues, «en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que la cantidad puede alcanzar especial consideración y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. Presta su colaboración y se beneficia, por lo que debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar (vd. STS. 22 de julio de 2007 )».

      Esta doctrina resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues habiéndose considerado acreditado que la acusada conocía que los correos captados traían droga, habida cuenta de los numerosos viajes realizados, de las cantidades pagadas, y de las medidas de seguridad adoptadas, necesariamente debía inferir que las cantidades transportadas eran de relevancia.

      Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega , al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , error en la apreciación de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados: los folios 36 y ss, informe de la Guardia Civil, en el mismo se dice que a los correos y a la recurrente se les mantenía en la creencia de que lo transportado era dinero falso; folio 150, se insiste por la policía en que en relación con Benita y Norberto creían que lo que se traía era dinero falso; declaración de la recurrente ante la policía, que no desvirtúa los anteriores informes.

Se añade que no queda acreditado que concurran las circunstancias que justifican la agravación de la pena, fundada en que las personas captadas se encontraban en una precaria situación económica.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En este caso, las pruebas invocadas no pueden ser consideradas como documentos a efectos casacionales, pues ni el atestado, ni las declaraciones de la recurrente o de los policías, tienen este carácter.

Además, como se puso de manifiesto en el anterior Fundamento, la Sala valoró los informes policiales, pero lo hizo de forma conjunta con el resto de pruebas practicadas, esto es, seguimientos policiales, contenido de las conversaciones telefónicas, y declaraciones de las partes, llegando a la conclusión racional y fundada de que la recurrente, habida cuenta de las comisiones recibidas, de las medidas de seguridad adoptadas, y de sus manifestaciones, conocía que lo que se transportaba era droga.

Dentro de este motivo se incluye otra cuestión cual es la relativa a la agravación de la pena por haberse servido la recurrente para utilizar, como correos, de personas que se encontraban en una precaria situación económica.

Esta circunstancia se considera acreditada a partir de las conversaciones telefónicas, y así se recoge en el relato de hechos probados. En cualquier caso, la pena impuesta, seis años y seis meses de prisión, se encuentra en la mitad inferior, y no está alejada de la mínima prevista en la ley.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jesus Miguel

A) Como primer motivo se alega infracción del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 18.3 de la CE , en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ .

Se solicita la nulidad de todas las intervenciones telefónicas, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el primer auto de intervención telefónica de fecha 7 de junio de 2012 no es ajustado a Derecho. No hay indicios sólidos, por lo que deben decretarse la nulidad de las intervenciones. Sólo se solicita la intervención telefónica en virtud de informaciones recibidas por la policía, son meras suposiciones, para cuya confirmación se acude directamente a las intervenciones telefónicas.

2. Como señala la STS de 5 de febrero de 2014 : «(...) deben tenerse en consideración las circunstancias siguientes fruto de declaraciones jurisprudenciales:

   1. Así, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, aunque sin duda han de superarse las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito.

   2. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la protección constitucional ( SSTC 253/2006 ó, 239/2006 , SSTS 297/2010, de 22.3 , 291/2012, de 26.4 y 446/2012, de 5.6 ).

   3. Igualmente como recuerda la STS 406/2010, 11-5, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 123/97, 1-7 ó 167/2002, 18-9), como el Tribunal Supremo ( STS 1263/2004, 2-11 ó 15-9-2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

   4. Es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito, como pretenden los recurrentes, un análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios, desconectados unos de otros».

3. En el presente caso la sentencia ya se pronunció sobre este extremo, que fue alegado por la defensa en la instancia, explicándose que las intervenciones se acordaron no solo en virtud de sospechas con fundamento en confidencias, sino de verdaderos indicios de delito.

   Las iniciales informaciones apuntaban a que el acusado Jesus Miguel , que había reservado hasta cinco veces su pasaporte en un año, siendo ésta una circunstancia habitual entre quienes pretenden que no se tenga conocimiento de que se ha viajado de forma asidua a un país, junto con el también acusado Pedro , estarían utilizando a personas, que a cambio de una compensación económica, iban a introducir droga en nuestro país procedente de Perú, interceptándose a dos mujeres, Yolanda y Elisabeth que portaban cocaína en el momento de su detención y que solicitaron que se comunicara la misma a Pedro . Se comprobó además por los agentes que con motivo de esa detención, tuvo lugar una reunión entre Pedro y Jesus Miguel , y que los billetes de avión de las dos mujeres habían sido adquiridos en una agencia de viajes por una persona cuyos datos físicos se corresponden con los de Pedro .

   Es en este momento, cuando ante la imposibilidad de adoptar otras formas de vigilancia, debido a las medidas de seguridad que adoptaban los investigados, se solicita la intervención telefónica, y a la vista de los datos objetivos que se iban obteniendo se solicitan prorrogas de esa medida inicial, pues aparecen más personas implicadas además de Jesus Miguel y Pedro , así Balbino o Luisa .

   A través de las escuchas se tiene conocimiento precisamente de que el recurrente Jesus Miguel , con ayuda de Pedro , realiza labores de reclutamiento de personas y da cuenta después a Balbino . También se conoce que ya han realizado anteriormente otro viaje, en el que utilizaron como correos a Aida y Gregoria , que fueron interceptadas, que hay en marcha varias operaciones de transporte y que se mantienen contactos con una persona llamada Carina que se encuentra en Brasil, esperando instrucciones para volver; a la vez que Jesus Miguel contacta con otro correo que está a punto de volver a España, Fabio . Precisamente por la información obtenida, Fabio es detenido en el aeropuerto. Con relación a Carina finalmente no trae la droga, haciéndolo un tercero, que también es detenido.

   En cualquier caso, concluye la sentencia que del contenido de las intervenciones se infiere sin ninguna duda la conducta de cada uno de los acusados, la relación entre ellos, la conciencia de lo que llevaban a cabo, la forma de hacerlo y los sucesivos contactos con los correos; en definitiva, el relato que se recoge en los hechos probados.

   Considera la Sala que el auto inicial precisa los hechos y las personas objeto de investigación, así como el resto de requisitos formales. Y la medida es necesaria y proporcionada puesto que no hay otros medios para comprobar la actividad delictiva, sus autores y averiguar las rutas de entrada y destino de la droga, que se estaría introduciendo en el país por medio de los correos humanos. En el mismo sentido los autos que acuerdan las prórrogas.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Como ha resultado acreditado, no se solicitan las intervenciones telefónicas solo a partir de sospechas o confidencias, sino que existen indicios objetivos, como son los cambios de pasaporte del recurrente, las manifestaciones de las dos detenidas, Yolanda y Elisabeth , y la reunión que sostienen Pedro y Jesus Miguel tras esa detención; y se trata de una medida necesaria y proporcionada, pues no es posible adoptar otra menos gravosa y que permita obtener el resultado buscado, esto es, conocer al resto de implicados en las actuaciones y las rutas y las fechas en que tenían programado traer droga a España, ya que los acusados adoptaban medidas de vigilancia, y además los contactos entre los intervinientes se hacían la mayoría de las veces de forma telefónica.

   En cuanto a las sucesivas prórrogas, también quedan ampliamente justificadas, ya que como se ha expuesto el contenido de las intervenciones permite conocer la existencia de otros partícipes en las actuaciones, así como las operaciones que los acusados tenían en marcha y que finalmente terminaron con la detención de los correos, gracias a la información de que disponía la policía.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia se basa fundamentalmente en las intervenciones telefónicas, que han de considerarse nulas de pleno derecho. En ausencia de las mismas, solo quedan algunas declaraciones de coacusados contradictorias, que son insuficientes para fundamentar una sentencia condenatoria.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Lo primero que ha de señalarse es que el motivo no puede prosperar pues parte de una premisa que no se ha cumplido, esto es, que las intervenciones telefónicas se declaren nulas.

A lo anterior se añade que, además de las conversaciones telefónicas y los SMS captados, que constituyen sin duda una prueba fundamental, consta el seguimiento policial que permitió acreditar que el recurrente compró los billetes para Lucio , uno de los correos captados por la coaucusada Benita .

En definitiva, no habiéndose declarado nulas las intervenciones telefónicas no puede estimarse el motivo del recurrente, que parte de la nulidad de las mismas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 21.2 del CP , en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal , al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción, o alternativamente, la analógica de drogadicción del artículo 21.7º, en relación con el art. 21.2 y el art. 20.2, todos del CP .

Dice el recurrente que la sentencia reconoce su adicción y que el fundamento jurídico quinto resultaría aplicable a su persona, y en cualquier caso, en el supuesto de considerar que la incidencia de la adicción sobre sus capacidades es escasa, siempre puede aplicarse la atenuante analógica.

El informe del SOAD dice que existe un consumo actual por parte de Jesus Miguel , en concreto de 2 a 3 gramos de cocaína al día y unos 5 litros de cerveza, y que el consumo empezó 10 años atrás.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).

3. En relación con esta cuestión, la sentencia en el fundamento quinto mantiene que a pesar de reconocerse la adicción del recurrente, no concurre la atenuante, sin que pueda obviarse, además, que no se trata una actuación puntual de venta de sustancias como medio para satisfacer su propia adicción, sino de cantidades de cocaína de notoria importancia, que se traían en varios viajes escalonados en el tiempo, captando a personas para que hicieran de "correos". Con esta actuación se pretendía obtener importantes beneficios económicos, no vinculados con la posible adicción a las sustancias estupefacientes, por lo que no cabe aplicar atenuante alguna.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, ya que de conformidad con la jurisprudencia ya expuesta, no basta con acreditar la adicción para justificar la aplicación de la atenuante, sino que es necesario probar una vinculación con la misma, ya venga dada por encontrarse el autor bajo la influencia de sustancias tóxicas cuando comete el delito, o por actuar a causa de su grave adicción a las mismas; y dadas las características de los hechos delictivos aquí cometidos, que se dilatan en el tiempo, y que constituyen una importante fuente de ingresos y no simplemente un medio para financiarse el consumo de droga, no se aprecian ninguna de las dos situaciones descritas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , indebida aplicación de los artículos 66 , 72 , 368 y 369 del CP .

Se señala por el recurrente que no debería aplicarse el artículo 66.1. 6º, sino el artículo 66.1.1º, ambos del CP , pues concurre una circunstancia atenuante e imponerse la pena en la mitad inferior.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El motivo no puede prosperar por cuanto el artículo invocado exige la apreciación de una circunstancia atenuante, no habiéndose admitido circunstancia alguna de esta naturaleza en relación con el recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: