STS 27/2015, 28 de Enero de 2015

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso10468/2014
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución27/2015
Fecha de Resolución28 de Enero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10468/2014, interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano y D. Sabino , contra la sentencia dictada el 25 de Marzo de 2014 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, en el Rollo de Sala Nº 16/2012 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 2.491/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Algeciras, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de asesinato y otro de delito de robo con violencia , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª Leticia Calderón Galán, y D. Sabino , representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, incoó Diligencia Previas con el nº 2491/2011 en cuya causa la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de Marzo de 2014 , que contenía el siguiente Fallo: "Que, debemos absolver y absolvemos al acusado Adolfo , del delito de asesinato que se le imputaba, declarando de oficio una tercera parte de un tercio de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Justiniano y Don Sabino , como autores responsables penalmente de un delito de asesinato, del artículo 139.1 del Código Penal , sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena PRISIÓN de DIECISÉIS AÑOS, con las accesorias de prohibición de residir en la ciudad de Algeciras o de entrar en su territorio municipal, por plazo de diez años, de prohibición de aproximarse o comunicar con las hijas de la víctima, por plazo de diez años, y también de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que igualmente debemos condenar y condenamos a los acusados Don Adolfo , Don Justiniano y Don Sabino , como autores responsables criminalmente de un delito de robo con violencia en casa habitada, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con las accesorias de prohibición de residir en Algeciras o de entrar en su término municipal, por tiempo de tres años, y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena

    Que, finalmente, debemos condenar y condenamos al acusado Don Adolfo , como autor responsable de un delito de receptación, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    En concepto de responsabilidad civil, Don Justiniano y Don Sabino deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a las hijas de la víctima, Don Eusebio , que son Doña Gema , Doña Purificacion y Doña Africa , en la suma de CINCUENTA MIL (50.000) Euros para cada una de ellas, debiendo tales cantidades devengar los intereses previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

    La motocicleta recuperada, matrícula ....-WMY , ya entregada a su propietario, deberá quedar en poder de éste.

    Se imponen a Don Adolfo una tercera parte de las costas causadas, correspondiendo a los tres procesados, por partes iguales, el abono de los otros dos tercios, salvo una tercera parte de un tercio, que correspondería al delito de asesinato, del que fue absuelto dicho acusado, que se declara de oficio, debiendo, en todo caso, incluirse las costas de la acusación particular.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " PRIMERO.- En la tarde-noche del 26 de agosto de 2011, los menores, Don Salvador y Don Juan Carlos , contra los que ya se siguió otro procedimiento ante la Jurisdicción de Menores, que acabó en el dictado de Sentencia condenatoria, de conformidad, se reunieron con los procesados en el presente procedimiento, Don Justiniano , Don Adolfo y Don Sabino , todos ellos mayores y sin antecedentes penales, proponiendo Don Adolfo a los demás la posibilidad de entrar en una vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Algeciras para apoderarse de cuantos objetos de valor se encontraran en la vivienda, especialmente de dos vehículos que se encontraban en el garaje.

    Los cinco resolvieron realizar dicha actividad, y cogieron de casa de Don Justiniano unas bridas para atar e inmovilizar al propietario de la vivienda, Don Eusebio , al pensar que bien pudiera el mismo encontrarse dentro del inmueble.

    SEGUNDO.- Siguiendo instrucciones de Don Adolfo , y con el propósito de llevar a cabo la acción ya descrita, sobre las 1:30 horas del día 27 de agosto de 2011, se colocó Don Juan Carlos al principio de la calle, para realizar funciones de vigilancia, mientras que Don Salvador entraba en la vivienda, por una ventana y ayudado por Don Justiniano , para a continuación abrir la puerta de entrada y penetrar en la casa Don Sabino y Don Justiniano .

    Tras inspeccionar la casa se dirigieron los tres ya citados, Don Salvador , Don Sabino y Don Justiniano , a la parte superior, donde dormía el dueño de la casa, Don Eusebio , sobre el que se abalanzaron, encontrándose en la cama, atándole de pies y manos, para lo que usaron las bridas antes aludidas y un cinturón, y golpeándole, hasta el punto de fracturarle la 2a, 3a, 4a y 5a costilla derecha y la 3a y 4a costilla izquierda.

    Además, le introdujeron en la boca unos calcetines que le obstruyeron las vías respiratorias, y le cubrieron la cabeza con una sabana, como consecuencia de todo lo cual se vio impedida la víctima de respirar, ni por la nariz ni por la boca, lo que provocó que muriera asfixiado por sofocación.

    TERCERO.- Además de las costillas fracturadas, por los golpes de los procesados ya aludidos, Don Eusebio presentaba las siguientes lesiones:

    1) Congestión cérvico-facial importante con hemorragias petequiales muy importantes en cara posterior del cuello.

    2) Salida de líquido de edema por nariz y cavidad bucal.

    3) Inyección y equimosis conjuntivales notorias bilateral.

    4) Erosiones en párpado inferior izquierdo.

    5) Erosión en región auricular izquierda.

    6) Erosión en región mentoniana izquierda.

    7) Erosión en región malar derecha.

    8) Infiltrados hemorrágicos profundos en el lado derecho de la cara interna de labio inferior y en el lado izquierdo del labio superior con pequeñas heridas superficiales por la impronta del borde libre de los dientes.

    9) Marcada cianosis ungueal

    10) Marcas de depresión alrededor de ambas muñecas dejadas por las bridas o abrazaderas.

    11) Erosión superficial en dorso de mano izquierda.

    12) Erosión superficial en cara interna de antebrazo izquierdo.

    13) Equimosis contusivas en región escapular izquierda con erosiones superficiales.

    14) Equimosis contusivas en hemitorax izquierdo cara superior.

    15) Erosión en región subcostal derecha cara anterior.

    16) Equimosis contusivas en cara anterior de rodilla derecha y cara interna de rodilla izquierda.

    17) Excoriaciones en cara anterior de pie izquierdo.

    18) Equimosis en talón izquierdo.

    CUARTO.- Estando ya atada y amordazada la víctima se personó en el inmueble Don Adolfo , apoderándose los procesados de diversos objetos que había en la casa y huyendo a continuación de la misma, Don Justiniano y Don Sabino , en uno de los coches que había en la vivienda del fallecido, Audi A3 con matrícula ....-DHY , propiedad de su hija, Doña Gema , y Don Adolfo en otro, un Mercedes con matrícula ....-PVF , propiedad de la víctima.

    El Audi sustraído ha sido parcialmente tasado en 4.200 euros.

    El Mercedes sustraído ha sido pericialmente tasado en 12.240 euros.

    Ambos vehículos fueron recuperados cuando fueron detenidos los acusados.

    Los objetos que la víctima tenía en la vivienda y de los que se apoderaron los acusados fueron:

    Un mando de garaje pericialmente tasado en 14 euros.

    Una caja de bisutería, pericialmente tasada en 30 euros.

    Las llaves del vehículo Audi, pericialmente tasadas en 25 euros.

    La documentación personal de la víctima, pericialmente tasada en 12 euros.

    Un reloj con cadena metálica, pericialmente tasado en 120 euros.

    Una cartera de piel, pericialmente tasada en 25 euros.

    Un teléfono Sony Ericson. pericialmente tasado en 110 euros.

    Las llaves del domicilio de la víctima, pericialmente tasadas en 8 euros.

    Además se apoderaron de diversas joyas, concretamente:

    Una cadena de oro pericialmente tasado en 14 euros.

    Un cristo de oro pericialmente tasado en 204,08 euros.

    Cuatro esclavas de oro pericialmente tasadas en 761,88 euros.

    Un juego de pendientes de oro pericialmente tasado en 81,63 euros.

    Un par de gemelos de oro pericialmente tasado en 249,43 euros.

    Un anillo de oro de bebé pericialmente tasado en 49,89 euros.

    Una cruz de oro con perlas pericialmente tasado en 68,03 euros.

    Una pulsera de oro con eslabones gruesos pericialmente tasada en 362,80 euros.

    Tres cadenas finas de oro pericialmente tasadas en 285,71 euros.

    Dos medallas de oro pericialmente tasadas en 207,70 euros.

    Dos alianzas de oro pericialmente tasada en 267,70 euros.

    QUINTO.- Tras abandonar la vivienda todos ellos se dirigieron al domicilio de Don Juan Carlos donde fueron posteriormente detenidos, excepto Don Adolfo que lo fue un día más tarde.

    SEXTO.- El procesado Don Adolfo utilizó, el día de autos, una motocicleta con matrícula ....-WMY , valorada en 650 euros y que había sido sustraída días antes a su legítimo propietario, Don Eleuterio , dato éste perfectamente conocido por Adolfo cuando la adquirió para incorporarla a su patrimonio de una manera definitiva.

    SÉPTIMO.- La víctima Don Eusebio tenía 66 años. Era viudo y tenía tres hijas, Doña Purificacion , Doña Gema y Doña Africa ."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Justiniano y D. Sabino , anunció su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 19 de mayo de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 18 de Junio de 2014, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y el 8 de Septiembre de 2014, la Procuradora Dª Leticia Calderón Galán, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Recurso de D. Sabino

Primero

Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE . al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr .

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 139.1 CP ., delito de asesinato. Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE . al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de la atenuante de confesión del art 21.4 CP .

Recurso de D. Justiniano

Primero

Por infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 849.1 LECr , art. 5.nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24. 2 CE , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva , al derecho de defensa, asistencia de letrado y a no declarar contra sí mismo.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24. 2 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.-Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida del art 138 CP .

Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida del art 21.4 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 12 de Noviembre de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 18 de Diciembre de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 21 de Enero de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE Sabino

PRIMERO

El primer motivo se ampara en infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE . al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr .

  1. Para el recurrente no se han practicado en el acto del juicio pruebas validas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia. El mismo mantuvo ante el Juez de Instrucción, en la reconstrucción de los hechos, en la indagatoria y en el acto del juicio, que participó en el robo, apoderándose del automóvil -lo que confesó a los policías que le detuvieron- y que no tuvo nada que ver con la muerte del Sr. Eusebio , no pasando de la puerta de su habitación y no habiendo visto mas que un bulto en ella. Y que no existe ningún dato objetivo que indique que estuvo en la habitación del fallecido, pues el análisis de huellas dactilares, de muestras biológicas en uñas y de ADN fue negativo para él; los restos de sangre en la camiseta nada significan; no se halló en su poder ningún objeto que indicara la penetración en el citado dormitorio; y no se objetivó en el recurrente lesión alguna resultante del pretendido bocado que le diera la víctima según declaración de un testigo. Igualmente que ningún testigo le ha reconocido como persona que viviera o frecuentara la barriada en que se ubica la vivienda del fallecido. Las declaraciones de los coimputados no han sido corroboradas por datos externos, ni en sí mismas aparecen con la credibilidad necesaria y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

  2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

    La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    - En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    - En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    - Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

    Ello, sin embargo, no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

    Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional , es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 ).

  3. Por otra parte, tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

    En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

    También ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (Cfr STS 22-2-2012, nº 90/2012 ,) que la prueba indiciaria o de indicios tiene la misma eficacia incriminatoria que la prueba de cargo directa a efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia, si bien, cuando de la prueba circunstancial se trata, el Tribunal debe explicitar en la sentencia el proceso intelectual de su convicción, razonando cómo a partir de los datos indiciarios se llega al hecho consecuencia o juicio de inferencia que, en todo caso, debe excluir toda duda racional de una conclusión diferente que favorezca al acusado . Y que la prueba de cargo indiciaria y la ausencia de otras alternativas racionales a la conclusión obtenida por el juzgador, enervan la presunción de inocencia

    También esta Sala ha dicho (Cfr STS 2-2-2012, nº 72/2012 ) que a partir de la confrontación dialéctica que toda controversia jurisdiccional conlleva, la actividad probatoria, en éste y en cualquier otro caso, se encamina precisamente a proporcionar al Tribunal un elemento de verificación y control acerca de cuál de las hipótesis ofrecidas puede ser asumida como versión verdadera del hecho.

    Y que la prueba, además de esa función de verificación, se presenta también como un elemento de elección. El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE .

    Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

    De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria . La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante (Cfr. SSTS 28/2011, 26 de enero ; 151/2010, 22 de febrero ; 314/2010, 7 de abril y 548/2009, 1 de junio ).

    Si bien se mira, el proceso penal -nos sigue diciendo la STS 2-2-2012, nº 72/2012 - no es sino una estructura en la que se inserta una actividad dinámica cuyo principal objeto es generar, atendiendo siempre a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, conocimientos útiles para la solución del conflicto social que constituye su objeto. Y esos conocimientos los ofrece el resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. A través de ella se llega a proclamar una verdad que, por definición, no es una verdad científica, sino una verdad histórica de la que, por su propia naturaleza, siempre será posible ofrecer una verdad alternativa, hasta el punto de que se ha llegado a decir que el concepto de verdad procesal no es otra cosa que una suerte de acotación cuantitativa de las probabilidades contrarias. Dicho con otras palabras, la verdad que ofrece el proceso penal se alcanza cuando las probabilidades de que lo contrario sea también cierto han quedado reducidas a un límite tan reducidamente estrecho como para que convencionalmente se acepte como verdad.

    Proclamado este concepto de verdad procesal, es evidente que la incontrovertida concurrencia de los principios constitucionales que definen el derecho a un proceso justo, actúa como la garantía más segura para constatar que esa verdad ha aflorado de modo fiable y, por tanto, en las condiciones precisas para ser proclamada como cierta. Así lo exige un sistema acusatorio como el nuestro, en el que el desenlace probatorio no es sino el resultado de una actividad dialéctica en la que las distintas hipótesis enfrentadas tienen todas las posibilidades de alegación y prueba necesarias para su confirmación.

    Hemos dicho en otros precedentes (Cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo ) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios . La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

  4. Frente a la posición del recurrente, la sentencia (FJ 11º y ss, fº 19 y ss) funda la condena en una serie de pruebas que van desde las periciales médicas sobre la causa de la muerte y forma de producirse ésta, a las testificales y las declaraciones de los dos acusados en este procedimiento.

    Comenzando por la prueba pericial, las Médicos Forenses ratificaron en el juicio oral que la muerte de la víctima se produjo por asfixia mecánica por sofocación mediante un triple mecanismo que se describe en el fundamento undécimo. Asimismo, precisaron que no pudo una sola persona sujetar a la víctima para atarle con las bridas y el cinturón las manos y los pies, sino que necesariamente tuvo que intervenir más de una persona, puesto que no hay heridas de ataque y de defensa. Esta misma conclusión sobre el número de personas que atacaron a la víctima cuando se encontraba en su cama, fue reiterada por la Médico Forense que asistió al levantamiento del cadáver, que incluso expuso como hipótesis el que una persona se hubiera echado encima de la víctima, mientras otra u otras le ataban. La idea de que había intervenido más de una persona también la confirmaron los funcionarios de policía que realizaron la inspección ocular, agentes nº NUM001 y NUM002 . También resalta la sentencia la importante mancha de sangre en la almohada y en la sábana bajera, como consecuencia de la compresión torácica que se le produjo estando la víctima boca abajo, que asimismo le ocasionó algunas fracturas costales.

    Por otra parte, las personas que encontraron a la víctima, los agentes de la Policía Local nº NUM003 y NUM004 , así como Victoriano , yerno del fallecido, testificaron en el juicio que el cuerpo no se veía desde la puerta de la habitación, sino que era preciso entrar y una vez dentro vieron el cuerpo tapado con una sábana, que estaba atada a la cama, y comprobaron que tenía una madeja de calcetines en la boca.

  5. Partiendo de estos datos objetivos ofrecidos por los peritos y testigos citados la sentencia valoró el resto de las pruebas que venían constituidas por las declaraciones de los menores Salvador y Juan Carlos , condenados ambos en el Juzgado de Menores por su participación en estos hechos, que comparecieron en este juicio como testigos , así como las declaraciones prestadas por los dos acusados en este procedimiento.

    La sentencia examina la declaración del menor Salvador , que en sus tres primeras manifestaciones ante la Guardia Civil, ante el Fiscal y en la diligencia de reconstrucción de hechos, declaró, en lo que se refiere a la agresión, que él entró en la casa después de los acusados Sabino y Justiniano ; cuando subió a la habitación éstos estaban encima de la víctima, al que le sujetaban los pies y la cabeza y vio mucha sangre; no vio que ataran a la víctima porque cuando entró en la habitación estaba tapado con una sábana hasta las rodillas. También señaló que Sabino y Justiniano tenían las camisetas rotas y vio cuando estaban detenidos que se las habían cambiado, pero no estuvo presente en el intercambio.

    Sin embargo, en la sentencia del Juzgado de Menores, con la conformidad del menor Salvador , se declaró probado que los cuatro jóvenes no se contentaron con inmovilizar a la víctima, sino que valoraron acabar con su vida, para lo cual llevaban las bridas con las que le ataron de pies y manos, y luego le golpearon de forma brutal por todo el cuerpo, especialmente en la zona torácica para privarle de la posibilidad de respirar; introduciéndole en la boca unos calcetines que le obstruyeron las vías respitatorias y le cubrieron la cabeza con una sábana.

    En el juicio oral hizo una manifestación , de la que cabe destacar que Justiniano sacó unas bridas que se repartieron; que él tenía que entrar por la ventana ayudado por Justiniano y que Juan Carlos se quedaba fuera vigilando; él no entró en la habitación, pero sí lo hicieron Sabino y Justiniano ; entró después con Adolfo y vio a un hombre tapado con una sábana y unas manchas de sangre, tenía las bridas negras; cuando vio a Justiniano y a Sabino detenidos tenían las camisetas cambiadas y ambas estaban forzadas.

    Y la entrada en la casa, en primer lugar de Salvador -dice la sala de instancia-, viene corroborada por la huella hallada en el marco de la ventana por la que se habría producido el acceso, según figura en el informe de los folios 289 y ss.

    Por lo que se refiere al menor Juan Carlos , (FJ. 13º- folios 119-120),quien durante el robo permaneció fuera vigilando, de entre sus manifestaciones cabe resaltar que había seis bridas que se reparten entre Salvador , Sabino y Justiniano . El que primero entró fue Salvador y luego Sabino y Justiniano y a los 20 minutos lo hace Adolfo . Posteriormente Salvador les contó a él y al testigo Pablo que subieron los tres y Sabino le dio un puñetazo al hombre, le sujetaron con las bridas que llevaban, registraron la habitación y cuando encontraron oro llamaron a Adolfo que se lo llevo.

  6. Esta Sala ha precisado reiteradamente -como recoge el FJ.14º de la sentencia de instancia- que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas, pero esa mínima corroboración no ha de estar relacionada con cualquier punto de su declaración, sino con relación a la participación del acusado en los hechos punibles. Sin embargo, cuando el coimputado ya condenado comparece como testigo en el juicio posterior contra los otros acusados, la jurisprudencia ha considerado que su posición procesal es la de testigo, con las obligaciones propias de este estatus, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar, y en cuanto a la valoración de su declaración, esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 16-12-2008, acordó en relación a la validez de declaración de coimputado juzgado con anterioridad que acude al juicio de otro acusado que "La persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

    Y esto es lo que ocurrió en este caso en el que la Sala de instancia valoró en tal condición de testigos las declaraciones de Salvador y de Juan Carlos para establecer que tanto Sabino como Justiniano intervinieron en la agresión y causaron la muerte de la víctima, viéndose, además, reforzadas las declaraciones del primero, porque describió detalles del cadáver que tan sólo podía percibir una persona que hubiera estado en la habitación y coincidentes con lo apreciado en la inspección ocular y con lo expuesto por los testigos que encontraron el cadáver: como que estaba tapado con una sábana, las manchas de sangre y que estaba atado con las bridas que repartió Justiniano . Además, -como ya vimos- que él fue el primero que entró en la vivienda, aparecía verificado por la existencia de una huella de éste en el marco de la ventana por la que se había producido el acceso y coincidía con las manifestaciones del resto de los coacusados. Y, por último, respecto del intercambio de las camisetas, este dato quedó corroborado, porque en la camiseta que llevaba Sabino cuando fue detenido se encontró una mezcla de ADN perteneciente a los dos, Sabino y Justiniano . Igualmente la manifestación de Juan Carlos en cuanto a que Salvador le había relatado que Sabino le dio un puñetazo a la víctima, se vio confirmado por la Médico Forense, que asistió al levantamiento del cadáver, que apreció una herida interna en el labio; y por el informe de autopsia que constata, como una de las lesiones, la presencia de infiltrados hemorrágicos profundos en el lado derecho de la cara interna de labio inferior y en el lado izquierdo del labio superior con pequeñas heridas superficiales por la impronta del borde libre de los dientes.

  7. Esta conclusión se ve igualmente reforzada, como indica la sentencia (FJ 16º) dado que al juicio oral compareció en calidad de testigo "de referencia" Pablo , inicialmente imputado por estos hechos, quien hizo varias manifestaciones sobre lo que Salvador le cuenta a él. Conforme a su primera manifestación fueron Salvador , Sabino y Adolfo los que atacaron a la víctima y en la segunda solamente intervinieron Salvador y Sabino . En la declaración en el Juzgado de Instrucción señaló que Salvador le dijo a Juan Carlos que de repente escuchó un ruido, miró y "se le abalanzaron", sin precisar quiénes. En la declaración indagatoria, que lo que Salvador le dijo a él es que participan Justiniano , Sabino y Salvador . En el juicio oral manifestó que se ratificaba en sus anteriores manifestaciones, no recordando que Salvador le hubiera dicho que Sabino pegó al hombre, pero si está en su declaración así será; y ratificó su segunda y tercera declaración.

    Pues bien, a la vista se ello el tribunal de instancia -concluyendo- se inclina por dar más credibilidad a la versión dada en la declaración indagatoria que a la otra versión en la que apunta a Adolfo , porque el testigo reconoció que no había oído bien, porque a quien cuenta lo sucedido Salvador es a Juan Carlos , quien apuntó como agresores a Justiniano , Sabino y Salvador , y porque Salvador en todas sus versiones siempre implicó a Sabino y a Justiniano en la agresión de la víctima.

  8. En cuanto a las declaraciones del acusado ahora recurrente Sabino y del coimputado Sr. Justiniano , ante todo debemos puntualizar: Que las declaraciones policiales, en principio y de conformidad con el art. 297 LECr , solo pueden ser tenidas por material incorporado al atestado para encauzar la investigación policial, careciendo por ello, de eficacia probatoria por si mismas (Cfr STS 608, de 17 de julio de 2013 ).

    En este sentido se han pronunciado también las SSTS. núm. 234/2012, de 16 de marzo 429/2013 de 21.5 , en cita en las SS. 1228/2009 , 611 , 483/2011 de 30.5 , por referencia a las SSTC. 134/2010 de 2.12 , 68/2010 de 18.10 , a cuyo tenor: la declaración autoinculpatoria en sede policial no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial" . Por su parte la STC núm. 68/2010, de 18 de octubre ya recordaba que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm. 182/1989, de 3 de noviembre, F. 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ; 1/2006, de 16 de enero, F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3, 4 y 5).

    En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Sobre este aspecto ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC núm. 31/1981 , señalando que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim » (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en «objeto» de prueba y no en «medio» de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo , F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , F. 2). Ello no conduce a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que obran en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables , como croquis, planos, fotografías u otros detalles que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental, garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC núm. 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , F. 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , F. 2 b); 33/2000, F. 5 ; 188/2002 , F. 2).

    Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así lo ratifica la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, mencionada más arriba, de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: " 3 . Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre .- A) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).- B) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que "hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral" ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).- C) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la Policía . Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual "dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim .", por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, "el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios"....- D) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto " a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.- 4 . Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la Policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .- En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la Policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.- 5 . Según la consolidada doctrina de este Tribunal, la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.- Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado".

    Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC. 207/2007 de 24.9 , 144/2012 de 2.7 , o la reiterada STC. 68/2012 , dictada en una problemática próxima a la que resolvemos, como ha quedado expuesto), sin embargo y de existir otras pruebas de cargo validas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo STC. 81/98 de 2.4 , FJ. 3 ó 167/2002 de 18.9 , FJ. 6 ambas del Pleno Tribunal Constitucional). Nos corresponde entonces analizar si existen otras pruebas de cargo válidamente practicadas. Y de constatarse su existencia, decidir sí a partir del análisis de las resoluciones judiciales, se puede concluir o no que la condena se funde en ellas.

    Asimismo esta Sala Segunda, en STS. 256/2013 de 6.3 , ha precisado, tras recoger la doctrina constitucional a que se ha hecho referencia que, admitido que la autoinculpación o heteroinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir, un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es valorable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc... En tal caso la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y acreditada por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa, pues, en la aptitud significativa que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.

  9. El recurrente Sabino , como el tribunal de instancia recoge en su FJ 18º , en sus declaraciones ante la Policía , no realiza propiamente una admisión de hechos , viniendo a atribuir a Salvador haber entrado en la casa, ayudado por el coacusado Justiniano , que aportó las bridas, con la misión de usar incluso la fuerza para evitar que alguien grite; y que él y Juan Carlos sólo vigilarían y luego se llevaría el Audi. Que a los veinte minutos lo llaman a él; cuando llega estaban los otros tres en la habitación, encontrándose a Justiniano agarrado a una persona que no vio que se moviera, tapada con una sábana ; saca el Audi del garaje; lleva puesta la camiseta de Justiniano , no sabe por qué está rota.

    Sobre esta manifestación, comenta la sala de instancia que no cree tal versión, y que de ella, en relación con la de anteriores declarantes viene a resultar que, entre otros Sabino conoce cómo estaba al final la víctima, tapado con una sábana. Y que no se da explicación ninguna sobre la camiseta rota, y que al decir que se la cambió con Justiniano antes del robo, contradice las manifestaciones tanto de Justiniano como de Salvador , que señalaron que el cambio se produjo después de salir de la casa.

    Y los jueces a quibus siguen señalando que: "Ante el Juez Instructor -folios 230 y siguientes-, señala que no ratifica lo que dijo a la Policía, porque estaba asustado, queriendo en ese momento colaborar; Don Salvador entra por la ventana; Don Adolfo les propone el trabajo, y les explica que hacer, dado que conocía la casa; entra Don Salvador , que abre y entran los otros tres; Don Salvador es el único que pudo hacerle algo al hombre; había "un bulto con una sábana en el suelo, que no vio si era una persona"; Don Adolfo se quedó en la puerta; desde que Don Salvador entra hasta que lo hace él pasan unos 20 minutos.

    Se trata, en definitiva, de venir manteniendo, esencialmente, la misma versión, por lo que podemos dar aquí por reproducido lo ya dicho sobre lo no creíble, ni justificado de tal relato de hechos.

    En el acta de reconstrucción dice que lo prepararon todos; él tenía que entrar a coger un coche, Audi; se queda vigilando y a los veinte minutos le avisa Don Salvador , por lo que entra, y después entra Don Justiniano ; va al garaje, y luego al salón de la primera planta, donde estaba Don Justiniano , que le dice que suban, que Don Salvador está arriba; cuando llega a habitación ve al hombre, sabía que era un hombre, tapado con sábanas blancas; no le oyó ningún ruido; no vio sangre; cree que el único responsable es Don Salvador ; cuando salía entraba Don Adolfo ; Don Salvador se quedó allí; no sabe por qué Don Salvador tardó veinte minutos en abrir la puerta a Don Justiniano .

    Se puede hacer notar que en este caso al menos admitió Don Sabino que vio que había una persona en el suelo, ya que en la anterior lo que habría visto sería un bulto, que no reconoció como una persona, mientras que en la primera, prestada por la Policía identificó a una persona, que estaba siendo agarrada por Don Justiniano .

    Nuevamente podemos aquí indicar que parece francamente imposible que viera el "bulto", tirado en el suelo, pero no la importante mancha de sangre que había en la cama, que se aprecia en la foto antes mencionada.

    Ya en el plenario se negó a declarar, por lo que se leyeron sus declaraciones, de los folios 81 y 230, diciendo a su Letrado que le hicieron firmar una declaración tras acogerse a su derecho a no declarar, presentándole una declaración ya hecha, y que le coaccionaron para que firmara; ratifica lo que dijo al Juez, que es lo mismo que dijo en la diligencia de reconstrucción de hechos -lo que no es estrictamente cierto, según hemos visto-; no sabía que pudiera haber alguien dentro de la casa; no vio nada en el dormitorio; se enteró de la muerte por la Policía Nacional."

    Por tanto, como se ve, las conclusiones alcanzadas por el tribunal a quo, no parten de unas manifestaciones autoinculpatorios efectuadas ante la Policía, carentes de valor -conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional precitada- en cuanto que luego no fueron ratificadas en sede judicial, en fases de Instrucción y de Plenario, sino que, tomando de aquéllas sólo determinadas descripciones y datos objetivos corroborados, mediante elementos probatorios fuera de toda duda, llega a las conclusiones incriminatorias que efectúa. Así, señala el tribunal que; "En todo caso, el dato que de Don Sabino sí que participó, de forma muy activa en las acciones ya descritas que se hicieron sobre la víctima, es mantenido por Don Salvador , tal y como ya hemos visto, y por Don Juan Carlos , y Don Pablo , relatando lo que éste le habría contado."

  10. En lo que atañe al coacusado Justiniano , por lo que se refiere a sus manifestaciones ante la Policía , la sala de instancia, en su FJ 17º precisa que: "Por su parte el coimputado en las presentes Don Justiniano dijo a la Policía -folios 70 y siguientes-: que llegó a casa de su cuñado, Don Adolfo , estando éste, Don Sabino y Don Juan Carlos ; Don Adolfo les comentó de robar una casa, que conocía; deciden que trepe Don Salvador , que les abriría a Don Sabino y a él; les explica Don Adolfo lo que se va a encontrar Don Salvador cuando entre; les dice que puede haber un hombre, por lo que tendrían que tomar medidas para evitar que grite, y reducirlo, si es necesario; Don Justiniano dice que tiene unas bridas en su casa y acuerdan ir a buscarlas; Don Adolfo les dice que hay dos coches, y quizás joyas y dinero; fue a su casa, cogió las bridas y las repartió, dos a Don Sabino , dos a Don Salvador y dos para él; salen para el domicilio a robar sobre las 1:15; entran los tres, todos con calcetines en las manos; cuando llegan arriba entra Don Sabino y ve que el señor está dormido, entran los dos, Don Sabino se va para el hombre, le mete el puño en la boca y forcejean, el hombre le tira de la camiseta y se la rompe; es la camiseta que tiene puesta Don Justiniano en ese momento; Don Salvador le tapa la cara con una almohada, y el hombre va resbalando; usa las bridas para atarle, y un cinturón que había en un pantalón para los pies; además usa una sábana; le da un rodillazo en el costado; o Don Sabino o Don Salvador , cuando ya está en el suelo le echa una sábana, que le cubre medio cuerpo, por encima de las rodillas; Don Sabino lo mantiene en el suelo, con la mano sobre la boca, sobre la sábana; Don Salvador llama a Don Adolfo , que llega y registra la habitación; Don Sabino le dice que tape la boca del hombre mientras que buscan el móvil de Don Salvador , y lo hace; cuando le quita la mano ve que el hombre no responde a estímulos, por lo que pensó que estaba muerto, lo que dijo a los demás, pero Don Sabino le palpó cuello y dijo que estaba vivo; antes de irse Don Sabino le tapa la boca y él le tapa con una sábana, dejando libre nariz, y hace un nudo en la parte trasera de la cabeza, quedando anclado al cabecero; pensó que había muerto, incluso antes de meterle Don Sabino el calcetín en la boca; en Los Lagos, a donde van a ver a un hombre, Don Sabino le cambia la camiseta; se llevó el declarante el móvil de la víctima, para que no pudiera llamar a nadie; tiró tarjeta y luego móvil; se quedó broche con perla de oro, que encontró en la guantera del Audi; cuando entran en la habitación es Don Sabino el que se va para la víctima."

    Pues bien, aun prescindiendo de tales declaraciones , en cuanto que fueron prestadas ante la Policía y no ratificadas en sede judicial, y que presentan un contenido claramente autoinculpatorio respecto de su participación directa en los hechos, junto con Sabino , y que fueron leídas en el Plenario, de ellas resultan datos sobre la mecánica de los mismos:" rodillazos ", " bridas ", " sábana ", " camisetas ", " broche " etc., corroborados por elementos probatorios como la autopsia, análisis de ADN etc. de modo tal que no se pueden desconocer. Así la sentencia de instancia en su FJ 17º (pag 28) señala que "reconoce D. Justiniano que le dio un rodillazo a la víctima -extremo éste totalmente compatible con las lesiones que presentaba el cadáver, en varias costillas -, que usaron las bridas para atarle -lo que es coherente con las declaraciones de quienes encontraron el cadáver, lo relatado por la Sra. Médico Forense que lo levantó y las propias fotos, resultando inconcebible que supiera lo de las bridas si no estuvo en la habitación-, y que le estuvo tapando la boca, añadiendo que lo taparon con una sábana , que Don Sabino ató al cabecero -y es cierto que así fue hallado el difunto-.

    Además, está el detalle del cambio de camiseta , respecto del que Don Justiniano no da más explicación que la de mantener que se lo propuso Don Sabino , sin explicar el motivo de ello, resultando que la mezcla de ADN encontrada en la camiseta que portaba Don Sabino corroboraría que pudieran haberla tenido puesta ambos, Don Justiniano y el propio Don Sabino , y el del broche , que fue hallado a Don Justiniano , habiendo manifestado Doña Purificacion que el mismo no estaba en el Audi, como dijo Don Justiniano , sino en la casa de su padre.

    Finalmente, destacar la mezcla de ADN , de la víctima y del propio Don Justiniano , que aparece en el análisis de las bridas , que sólo se explica si Don Justiniano ha tenido algún contacto con éstas, que podría ser, en el mejor de los casos para él, que las aportó, antes de ir a la casa -lo que, si bien fue declarado por otros, no admitió Don Justiniano en declaraciones posteriores a la policial-, y en el peor, que esa mezcla se debiera a que el imputado colaboró a poner las bridas a la víctima, en su caso aparte de haberlas cogido de su casa, que es lo que resulta, desde luego, más plausible, y vendría, además, avalado por otros testimonios a que hemos hecho ya mención."

    Y, mas adelante, los jueces a quibus señalan que en la declaración que prestó ante el Juez Instructor, Justiniano , mantuvo que no quería ratificar lo dicho a la Policía Nacional; que Don Salvador tardó un poco en abrir; cuando suben Don Sabino y él encuentra un bulto en el suelo, con una sábana encima; el único que pudo hacer daño al dueño fue Don Salvador , él ni lo vió; Don Adolfo ni estaba en el grupo ni entra en la casa, va cuando le llama Don Salvador ; la decisión de entrar la toman al pasar por allí y ver la ventana abierta; se inventó su declaración ante Policía porque quería proteger a Don Salvador , que es su amigo, y estaba nervioso; cierto que llevaban calcetines en las manos, los mismos que llevaban puestos y no habían planificado nada."

    Ante ello, la sala de instancia no considera creíble esta declaración, por las razones lógicas que apunta, añadiendo que: " En la reconstrucción de los hechos relató que esperó en la puerta, hasta que abriera Don Salvador , que tardó veinte minutos o media hora en hacerlo; fue a primera planta y Don Sabino al garaje; sube Don Sabino y le dice de irse, pero subieron a avisar a Don Salvador antes; cuando suben ven a Don Salvador de pie, y todo revoloteado, pero él no vio a ninguna otra persona; sí que vio un bulto, pero no sabía quién era; no vio sangre; el bulto no se movía; se fue con Don Sabino y Don Salvador se quedó; al salir con el coche Don Adolfo no había llegado; ayudó a Don Salvador a subir, para que les abriera la puerta a él y a Don Sabino .

    Es una versión que no coincide totalmente con la anterior, en cuanto que Don Adolfo habría llegado después que él, ahora resulta que tardó Don Salvador nada más y nada menos que entre veinte y treinta minutos en abrir la puerta, y se precisa que cuando entró en la habitación no vio sangre, lo que no es explicable si examinamos las fotos, sobre todo porque la sangre se ve claramente en la cama, mientras que el "bulto" -que en realidad era la víctima- no se vería desde la puerta de la habitación.

    No declaró Don Justiniano en el plenario, ante lo que, como ya se anticipó, se leyeron sus declaraciones ante la Policía y ante el Juez Instructor, si bien si que respondió a su Letrado, para afirmar que la declaración que presta en Comisaría la hace bajo coacción o amenaza, que no sabía que había nadie dentro de la casa, que no vio a ninguna persona, y que estuvo dentro de la casa 2 minutos -tiempo ésta demasiado escaso para todo lo que en otras declaraciones admitió haber hecho-."

    Por último, la sentencia recurrida, en su FJ 24º, resume las pruebas existentes contra Sabino , indicando que : "A este le implica Don Salvador , en prácticamente todas sus manifestaciones, y concuerda ello con lo que Don Juan Carlos dijo le había contado el propio Don Salvador , precisando que Don Sabino habría dado un puñetazo a la víctima -que tenía, según la Sra. Médico Forense que levantó el cadáver, una herida en el labio interno-, y también con lo dicho por el otro testigo de referencia, Don Pablo , en todas sus manifestaciones.

    Según la declaración de Don Justiniano , ante la Policía, Don Sabino llevaba dos bridas, como también llevaban otras dos el propio Don Sabino y Don Salvador .

    Don Adolfo relató que Don Sabino se quejaba del antebrazo, lo que corrobora la testigo referencial Doña Ana , que dijo que Don Adolfo le contó que a Don Sabino le mordió el hombre.

    El ADN de Don Sabino aparece mezclado con el Don Justiniano en una camiseta que llevaba Don Sabino , que reconoce haberla cambiado con Don Justiniano , si bien da a este hecho una explicación nada convincente.

    Finalmente, matizar, y esto sería un argumento común a Don Sabino y Don Justiniano , que, partiendo de que entró que Don Salvador y después ellos dos, y asumido que cada uno llevaba dos bridas, enlazadas, no es lógico pensar que se fuera Don Salvador -en esa época menor de edad-, sólo hacia la víctima, y lo redujera, para después abrirles a los otros, que llevarían otras bridas, sino que resulta mucho más verosímil mantener, y es ello plenamente compatible con las opiniones de las Sras. Médicos Forenses, que Don Salvador entra, abre a Don Justiniano y Don Sabino y los tres juntos van a reducir al dueño de la casa."

    En definitiva, hay que concluir que concurrió prueba de cargo bastante, constituida por la declaraciones testificales dichas, junto con los datos objetivos que se desprenden de las efectuadas por el coimputado, con sus correspondientes corroboraciones, y que examinadas junto con las pruebas periciales, confirmatorias de que en la muerte de la víctima intervino más de una persona, permiten concluir de forma razonable y razonada, como ha efectuado el tribunal, que el acusado Sabino participó, del modo descrito en el factum , en la muerte de la víctima.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar se esgrime infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 139.1 CP ., delito de asesinato.

  1. Se sostiene que a la vista del relato de hechos probados no se puede concluir que la muerte se produjera de manera alevosa. La sentencia reconoce que el propósito de los acusados fue el de robar y reducir a la víctima, pero no causar a esta la muerte. Lo que se corrobora con la autopsia, determinando la muerte por sofocación y no por golpes. No existiendo, ni eliminación total de las posibilidades de defensa, ni voluntad consciente de causar la muerte, ni de asegurar la ejecución, ni actuación súbita, inesperada o sorpresiva, que pillara totalmente desprevenida a la víctima.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  3. La sentencia de instancia, descartando, en beneficio de los reos, el dolo directo, argumenta en su FJ 21º, que concurre en este caso un ánimo de matar por dolo eventual, ya que los autores, con conocimiento del peligro concreto que creaban con su conducta para el bien jurídico protegido, continuaron con su ejecución y sometieron a la víctima a unos riesgos, que no tenían la seguridad de poder controlar.

En el "factum" si bien se dice que cogieron de casa de Justiniano unas bridas para atar e inmovilizar a la víctima, se declara probado que cuando subieron al piso superior de la vivienda, donde se encontraba acostado en la cama Eusebio , se abalanzaron sobre él Salvador , Sabino y Justiniano , y le golpearon de tal modo que le causaron la fractura de las costillas derechas 2ª, 3ª, 4ª y 5ª y de las costillas izquierdas 3ª y 4ª, atándole de pies y manos con las bridas y un cinturón. Si a este brutal ataque se une que le introdujeron en la boca un ovillo de calcetines que le obstruyó las vías respiratorias y le cubrieron la cabeza con una sábana que le impidió respirar por la nariz, lo que provocó su asfixia por sofocación , es patente que los autores sometieron a la víctima a una situación peligrosa que no tenían la seguridad de poder controlar, aunque no persiguieran el resultado típico.

Tras invocar la sentencia diversa jurisprudencia sobre la compatibilidad entre el dolo eventual y la agravante de alevosía, razona que "en este caso concurrió una alevosía sorpresiva y, además, de desvalimiento , puesto que los tres se abalanzan sobre una persona de 66 años, que estaba acostada, como lo demuestran las manchas de sangre en la almohada y sábana bajera, aprovechándose de forma consciente de la situación de la víctima así como la facilidad que ello supone y la eliminación de la posibilidad de defensa, como se puso de relieve por la inexistencia de heridas de ataque y defensa."

Por lo tanto, aunque no concurriera en los acusados un dolo directo de matar, de los hechos probados se desprende que los acusados conocían suficientemente el peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de una persona, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa de la agresión a la evitación de sus posibles consecuencias, pues podían haberse limitado a sujetarle con las bridas, pero lejos de ello llevaron su conducta más allá, golpeándole de forma brutal con el resultado descrito de la fractura de varias costillas y obstrucción de sus vías respiratorias.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de la atenuante de confesión del art 2 1. 4 CP .

  1. Para el recurrente concurre la atenuante de confesión , dado que cuando fue parado por la Guardia Civil el automóvil que conducía, por sospechar sus agentes que los ciclomotores de los coacusados pudieran ser robados, en vez de huir, les manifestó que el vehículo era sustraído, lo que determinó su detención y la de su acompañante.

  2. En los hechos probados no se recoge ningún dato que permita la apreciación de la atenuante de confesión, habiéndose desestimado su aplicación, porque el reconocimiento de que los vehículos habían sido sustraídos se produjo cuando el menor Salvador ya había sido detenido y cuando la Guardia Civil estaba comprobando las matrículas de los vehículos.

En efecto, no procede estimar la atenuante, al tratarse de un reconocimiento que se limitó exclusivamente a admitir, sin más detalles, que los vehículos eran sustraídos y producido en el momento en que los agentes de la Guardia Civil iban a conocer la procedencia de los mismos, no contribuyendo con esa sola manifestación a la investigación del hecho delictivo, que requirió una compleja instrucción. Como señala el tribunal de instancia en su FJ 34º "se viene a reconocer matizadamente el robo, pero se insiste en exculparse del homicidio".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(2) Justiniano

CUARTO

Tras la adhesión a los motivos del anterior recurrente, el primer motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 849.1 LECr , art. 5.nº 4 LOPJ , y 852 LECr . 17.3 y 24. 2 CE , en relación con el art 767 y 520.6 c. LECr , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva , al derecho de defensa, asistencia de letrado y a no declarar contra sí mismo.

  1. El recurrente lo que denuncia es que detenido policialmente, al objeto de preparar su defensa, había manifestado su deseo de declarar ante la autoridad judicial y había mantenido una primera entrevista con el letrado legalmente designado. La declaración policial prestada horas después, en condiciones de estrés emocional y con la presencia de nuevo letrado -que no era el que ya había sido designado por el Colegio de Abogados y que se había entrevistado con él- perjudica hasta la indefensión al entonces detenido y ahora condenado, por lo que concluye que es nula la declaración policial de 28-11-2011 que, aunque no deba ser considerada mas que como un instrumento de investigación carente de valor probatorio, inicia y fundamenta los razonamientos condenatorios de la sala.

  2. Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001 , el derecho a latutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba.

    Por otra parte, como recuerdan las SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

    Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones , esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas).

    El contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE . la indefensión debida a la pasividad, de interés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas SSTC. 109/2002 de 6 de mayo , 141/2005 de 6 de junio 160/2009 de 29 de junio ).

    Asimismo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio ).

  3. Se vuelve a plantear en este motivo las cuestiones previas, que fueron resueltas en sentido desestimatorio en la sentencia referidas a ciertas incidencias de su declaración policial, pues, señala el recurrente que consta en la causa que éste, en presencia de la Letrada de oficio designada, se acogió por dos veces a su derecho a no declarar en dependencias policiales, prefiriendo hacerlo ante el Juez de Instrucción. Esta Letrada designada era la que debía asistir al recurrente en cualquier diligencia posterior; sin embargo, la Policía obviando esto, solicitó nuevo Letrado del turno de oficio con el fin de volver a insistir en la lectura de derechos y obtener así una declaración de los detenidos, lo cual supone una irregularidad en la actuación policial, pues no consta que fueran los detenidos los que solicitaron declarar voluntariamente, sino que son los funcionarios de la policía quienes, obviando que los detenidos querían declarar ante el Juez, prepararon a través de la nueva lectura de derechos, tras horas de incomunicación, un nuevo escenario propicio para la declaración inculpatoria. Y denuncia sobre todo la estrategia sutil de la policía al obviar a la Letrada ya designada, la cual había mantenido la entrevista reservada posterior, volviendo a solicitar del Colegio un nuevo Letrado que evidentemente no estaba al corriente de las actuaciones policiales que ya habían tenido lugar, perjudicando de este modo las perspectivas y posibilidades de defensa del acusado, por lo que esta declaración policial debe reputarse nula.

  4. Los mismos argumentos desarrollados por el tribunal "a quo" en el fundamento décimo -fº 17- para desestimar estas cuestiones pueden ser reproducidos aquí, pues sitúa las incidencias surgidas en la declaración policial en sus justos términos y atendiendo al momento en que tienen lugar. Aunque habían sido instruidos de sus derechos ante la Guardia Civil, no cabe objetar que, habiendo manifestado en la Comisaría de Policía los acusados Justiniano y Sabino su voluntad de prestar nueva declaración, lo fueran de nuevo respecto de derechos, entre el que se encuentra su derecho a guardar silencio, por ser esta la mejor forma de plasmar el carácter voluntario de esa nueva declaración que se iba prestar en la Comisaría.

    De otro lado, no parece que ninguna maniobra torticera pusiera en marcha la Policía al recabar del Colegio de Abogados la asistencia de un nuevo Letrado de oficio, pues una vez que habían manifestado los detenidos su deseo de prestar la nueva declaración, lo fundamental es que estuvieron asistidos de Letrado como garantía de su derecho a la defensa, sin que las cuestiones de trámite en la gestión colegial del turno de oficio tengan a estos efectos relevancia. El artículo 520 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal garantiza el derecho del acusado a designar abogado para que le asista en las diligencias policiales y judiciales de declaración y, si no lo designa, se debe proceder a la designación de oficio, que fue lo que ocurrió en este caso, en el que ante la falta de designación, pudiendo los detenidos haber designado a la anterior Letrada, se comunicó esta circunstancia al Colegio de Abogados para que se les asistiera el abogado del turno, que estaba de guardia ese día , que era otro distinto de la Letrada que les asistió el día anterior en las dependencias de la Guardia Civil.

    En consecuencia, a los detenidos no se les privó de una forma real y efectiva de su derecho de defensa, por lo que no procede la declaración de nulidad de su declaración policial. Todo ello sin perjuicio del valor probatorio que haya que atribuir a lo manifestado en sede judicial, conforme a la doctrina más arriba expuesta.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24. 2 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Para el recurrente, eliminando la declaración de 28 de agosto y las confusas y contradictorias declaraciones de los coimputados o testigos como Pablo , no existen pruebas definitivas y certeras sobre la participación concreta de Justiniano . Así las periciales sobre perfil genético o ADN -fº 793 y ss- no aportan conclusiones claras y contundentes sobre el causante de la muerte. Por lo que a él se refiere, sólo se encontró su perfil genético en las bridas y en la camiseta de Sabino , no habiendo ocultado que él portara las bridas negras y que estuviera en contacto con Sabino con quien compartió automóvil BMW en la huida. En cuanto a huellas dactilares , suyas sólo son las encontradas en el vehículo, a diferencia de Salvador del que aparecen incluso en la ventana utilizada para entrar en la vivienda. La Audiencia solo dispone de un hecho objetivo probado consistente en que eran necesarias dos personas para maniatar al fallecido. Pero cuáles. Se eligen dos de los cinco por mero descarte. Existe una duda razonable moderada sobre la participación del recurrente, que por aplicación del principio in dubiopro reo , debe llevar a su absolución.

  2. Reiterando lo que ya sabemos, indicaremos ahora que la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; o a negar el juicio efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles.

    Ello, sin embargo, no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

    Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala, por ejemplo en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional , es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 ).

  3. El recurrente trata de prescindir de los elementos probatorios existentes, y que ha valorado en uso de sus facultades constitucionales y legales el tribunal de instancia, realizando su particular valoración de los mismos, incluidos los de tipo personal. Ante ello, sin perjuicio de la remisión que hemos de efectuar necesariamente a lo dicho con relación al primer motivo del recurrente anterior, recordaremos que: 1º) por un lado el tribunal a quo , en su FJ 11º precisa al respecto: "Que en primer lugar hay que partir de la tesis de que los acusados aceptaron haber participado en un robo , como coautores, por más que sobre la forma exacta en que se produjo éste no quepa aquí hacer afirmaciones definitivas.

    En segundo lugar, destacar igualmente que se produjo la muerte de la víctima, Don Eusebio , por asfixia mecánica por sofocación , según precisaron las forenses que realizaron la autopsia, ratificando el informe de la misma, y aclarando que, a su juicio, no pudo una sola persona agarrar a la víctima, para amarrarlo como lo estaba, sino que necesariamente tuvo que intervenir más de un autor, puesto que no hay heridas de ataque y de defensa, estimando en concreto que al menos una persona debía agarrar, mientras que otra la ataba.

    Las lesiones apreciadas, dijeron ambas peritos, eran de escasa entidad, pareciendo hechas más que para producir daño, para tratar de reducir a la víctima.

    La muerte se habría producido en concreto, conforme consta en el informe de autopsia, que fue ratificado en el juicio -folios 315 y 316-, por un triple mecanismo de sofocación: compresión torácica estando la víctima decúbito prono en la cama -lo que justificaría la presencia de sangre, procedente de la boca, en la almohada y en la sábana bajera, produciéndose de este modo asimismo algunas de las fracturas costales que se recogían, y que se han transcrito en los hechos probados-; un mecanismo de asfixia por oclusión de los orificios respiratorios, impidiendo la entrada de aire al colocarse una sábana gruesa, tipo franela, tapando la boca y las fosas nasales; oclusión de las vías respiratorias por introducción de un cuerpo extraño en la cavidad bocal, que fue metido muy profundo, dando lugar a erosiones en la epiglotis, lo que impediría la apertura necesaria para el paso de aire a vías respiratorias inferiores.

    La forma en que fue atada la víctima, descrita por los Agentes que lo encontraron y también por la Sra. Médico Forense que levantó el cadáver -folio 8-, se puede apreciar gráficamente en las fotos que aparecen a los folios 319, 320, y 211, y la posición del fallecido en la que está al folio 210, debiendo asimismo destacarse la importante mancha de sangre que había en la almohada, que aparece en la foto del folio 213, parte de arriba, viéndose en la de la parte de abajo la sábana, gruesa, de franela, con la que se cubrió a la víctima.

    Esta tesis de que debió intervenir más de una persona fue corroborado por la Sra. Médico Forense que realizo el levantamiento del cadáver, Sra. Luisa , que añadió que pudiera ser que una persona se hubiera echado encima de la víctima, para sujetarla, mientras otra, u otras, le ataban, y también por los dos Agentes que hicieron la inspección ocular, números NUM001 y NUM002 , que también depusieron en el plenario, expresando esa misma idea de que una sola persona no creían que pudiera haberlo dejado así. "

    1. )Y, en segundo lugar , hemos de indicar que en el FJ 13º , la sentencia recurrida señala que "en cuanto al Sr Justiniano , Don Salvador señala al mismo como coautor del delito, prácticamente en todas sus manifestaciones, añadiendo el dato de que fue quien proporcionó las bridas.

      También Don Juan Carlos , en sus respectivas declaraciones, dice que fue Don Justiniano quien ayudó a Don Salvador a subir a la ventana, y que participaron tanto Don Salvador como Don Justiniano y Don Sabino . Finalmente, señalar los datos objetivos ya dichos también, sobre la mezcla de ADN de la víctima y de Don Justiniano , en las bridas, la mezcla también en la camiseta de Don Sabino de ADN de éste y del propio Don Justiniano , y el dato de que se le intervino a Don Justiniano un broche que una de las hijas del fallecido dijo estaba en la casa de éste, no en el coche que el procesado se llevó del domicilio."

    2. )Y, además en el FJ 24º , la sentencia razona, con un argumento común a Sabino y a Justiniano , que: "partiendo de que entró Don Salvador y después ellos dos, y asumido que cada uno llevaba dos bridas, enlazadas, no es lógico pensar que se fuera Don Salvador -en esa época menor de edad-, sólo hacia la víctima, y lo redujera, para después abrirles a los otros, que llevarían otras bridas, sino que resulta mucho más verosímil mantener, y es ello plenamente compatible con las opiniones de las Sras. Médicos Forenses, que Don Salvador entra, abre a Don Justiniano y Don Sabino y los tres juntos van a reducir al dueño de la casa."

  4. La invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El tercero de los motivos se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 139.1 e inaplicación indebida de los arts 138, 22.1 º y 2 º, y 66 CP .

  1. Se sostiene que el relato de hechos deja margen para calificar los hechos como homicidio y no como asesinato, pues no contiene expresiones que contengan valoraciones sobre el ánimo de los atacantes o sobre la intención, no deduciéndose la intención directa de matar, ni que los autores conocieran suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de una persona. Así la muerte no fue alevosa , no fue el ataque sorpresivo, no se realizó con arma alguna, no se impidió la defensa, el resultado no fue planeado, ni imaginado. Solo querían inmovilizar a la víctima, no matarla. La propia sentencia (fº 37) dice que "se les fue de las manos".

  2. Ya vimos con relación al motivo similar del anterior recurrente, al que hemos de remitirnos, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, debe determinar la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación. En nuestro caso, como apunta el Ministerio Fiscal, la parte recurrente para demostrar la aplicación de la agravante de alevosía se sitúa en un momento anterior y sin tener en cuenta que en el hecho probado se establece que la víctima se encontraba tumbado en su cama, posiblemente dormido dada la hora de la madrugada, y se abalanzaron los tres sobre su cuerpo, impidiendo de este modo cualquier defensa que pudiera provenir del mismo, al que no sólo inmovilizaron sino que introdujeron en su boca un ovillo de calcetines y cubrieron su cabeza con una sábana, obstruyendo así las vías respiratorias.

Por tanto, como se ha razonado antes, concurren las características propias de la alevosía sorpresiva y de desvalimiento.

3 . Por otra parte, si bien es cierto que la sentencia reconoce, que no es lógico presuponer el animo inicial de matar en quienes iban "solamente armados con unas bridas", también señala que sabían que había dentro de la casa una persona, y estaban así preparados para usar la fuerza para reducirla; lo que efectúan del modo fácticamente descrito "abalanzándose sobre la víctima que se encontraba en la cama, atándole de pies y manos golpeándole -hasta el punto de romperle seis costillas-,obstruyéndole las vías respiratorias con unos calcetines que le introdujeron por la boca, lo que provocó que muriera asfixiado por sofocación". Por ello concluye la de instancia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que concurre " dolo eventual " en los acusados que, conociendo que generan un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúan y continúan realizando la conducta, que somete a la víctima a riesgos que los agentes no tienen seguridad de poder controlar, y aunque no persigan directamente la causación de un resultado, del que comprenden que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El cuarto motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida del art 2 1. 4 CP .

  1. De forma alternativa y subsidiaria a los precedentes motivos, se postula la aplicación de la atenuante de confesión , incluso respecto de los dos delitos de que se le acusa, ya que el Sr. Justiniano confesó el delito antes de que el procedimiento judicial se dirigiera contra él.

  2. No cabe apreciar esta atenuante, puesto que el reconocimiento efectuado ante la Policía por el acusado, no se mantuvo a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, sino que fue introduciendo variaciones hasta llegar al juicio oral, donde se negó a contestar a las preguntas de la acusación, y atribuyó su inicial confesión a presuntas presiones policiales.

Por ello, la sentencia de instancia rechazó -acertadamente-la atenuante en su FJ 34º, tanto respecto del delito de asesinato, como de robo, precisando que: "No estamos ante un reconocimiento de hechos que facilitara de una forma sensible la actuación policial y después judicial, que es lo que, en definitiva, constituye el fundamento de la atenuante, una vez abandonado el matiz subjetivo que se predicaba de la anterior atenuante de arrepentimiento, todo ello aparte de que sólo dijeron los mismos que los coches eran robados, pero no de dónde habían sido los mismos sustraídos, ni en qué exactas circunstancias, resultando, además, que la defensa del acusado Don Justiniano pidió su absolución, y sólo en el trámite de conclusiones definitivas admitió ser autor de un delito de robo.

En todo caso, no consideramos sean merecedores ambos procesados de la aplicación de la atenuante cuando, como es el caso, ante un hecho tan grave como la muerte de una persona, con ocasión de un robo, se viene a reconocer, matizadamente, el robo, pero se insiste en exculparse del homicidio."

Por todo ello, ante la claridad del razonamiento, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados, imponiendo a los recurrentes las costas de su recurso respectivo, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NOHABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Justiniano y D. Sabino , contra la Sentencia dictada con fecha 25 de Marzo de 2014 por la Sección 7ª, con sede en Algeciras, de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa seguida por delitos de asesinato y robo con violencia .

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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