ATS 2130/2014, 18 de Diciembre de 2014

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 17 de julio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, en Sumario Ordinario 1/2013, en la que se condenaba a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de ocho años de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse a D. Baldomero , a su domicilio, o cualquier otro lugar por él frecuentado a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de trece años.

Asimismo, Ángel Jesús deberá abonar la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio la mitad restante.

Por vía de responsabilidad civil, Ángel Jesús deberá indemnizar a D. Baldomero en la cantidad de 19.171,21 euros con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Ricard Simó Pascual, actuando en representación de Ángel Jesús , con base en siete motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 5) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 148 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.1 del Código Penal ; y 7) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona en el primer motivo la valoración de la prueba efectuada, afirma que los vestigios que utiliza el Tribunal de instancia no son suficientes para considerar destruida su presunción de inocencia; cuestiona la credibilidad subjetiva de la víctima, además del motivo económico afirma que su novia, Casilda , tenía una enemistad con él por una relación sentimental previa que habían mantenido durante el tiempo en que Baldomero estuvo en prisión. Considera que los elementos corraboradores de su declaración no son tales, los testigos que depusieron en el acto del juicio no vieron nada. Asimismo, cuestiona la persistencia en la incriminación por parte de Baldomero , señalando al efecto una serie de divergencias entre su declaración ante los agentes o en sede de instrucción y la efectuada en el acto del juicio, tales como: si hubo una discusión previa con uno de los implicados, si recibió una llamada, y si bajó a la calle nada más recibir la llamada o diez minutos después, si vio cuándo su novia intentaba salir del portal, o si en los hechos intervino o no Rosaura .

   Asimismo, el recurrente alega vulneración al derecho a la presunción de inocencia por no haberse practicado la totalidad de las pruebas exigidas para la determinación de los hechos objeto de investigación, como serían, entre otras, el visionado de las cámaras de videovigilancia del hotel cercano al lugar donde ocurrieron los hechos, análisis de restos de sangre que había en el lugar de los hechos, cotejo de llamadas y/o volcaldo del número de teléfono desde el cual se hizo una llamada a Baldomero ; ruedas de reconocimiento, antecedentes penales de Baldomero y Casilda , inspección ocular, etc.

2. Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones del perjudicado deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Relatan los hechos declarados probados que el día 19 de diciembre de 2012, el recurrente, en compañía de otras dos personas respecto de las que no se dirige el presente procedimiento, se apostaron frente a la finca en cuyo interior se encontraban de visita Baldomero y Casilda , en el domicilio de su amiga Clemencia , circunstancia que era conocida por el recurrente y sus acompañantes, quienes habían acudido a dicho lugar, puestos previamente de común acuerdo y con la intención de dar muerte a Baldomero , valiéndose de su superioridad en número.

   Tras advertir su presencia en la calle, Baldomero bajó a la vía pública con intención de hablar con ellos, pues esa misma mañana había tenido una discusión con una de esas personas, frente a las que no se dirige el presente procedimiento, debido a una deuda económica. Acto seguido, el recurrente se abalanzó sobre él y, portando un cuchillo, se lo clavó en el abdomen causándole una herida en el flanco izquierdo, con evisceración de 80 cm. de intestino delgado con compromiso vascular, que requirió de laparatomía exploradora, resección de 5 cm. de intestino delgado y anastomosis de zonas de perforación intestinal, herida que afectó a estructuras vitales y que, de no haber recibido asistencia médica urgente, hubiera causado la muerte de Baldomero .

   Al tiempo que Baldomero era acuchillado por Ángel Jesús , una de las personas respecto de las que no se dirige este procedimiento le golpeó en la cabeza con un casco de moto que portaba, ocasionándole una herida por la que no consta que recibiera asistencia médica.

   Durante la agresión, la otra persona respecto a la que no se dirige esta causa, le clavó una navaja en la parte izquierda del tórax, ocasionándole un neumotórax, que precisó para sanar de drenaje torácico izquierdo.

   Asimismo, hubo un forcejeo entre los intervinientes, en el curso del cual el recurrente, empleando el cuchillo que llevaba, produjo un corte en la mano izquierda a Baldomero , quien la interpuso para defenderse, causándole una herida incisa que precisó para sanar de sutura del tendón extensor del tercer dedo de la mano izquierda, colocación de férula en el tercer dedo y rehabilitación en los dedos de la mano izquierda. Baldomero pudo huir de los agresores y refugiarse en un bar próximo, donde le prestaron las primeras atenciones médicas.

   En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador de que el recurrente clavó un cuchillo en la región abdominal de Baldomero , habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

   El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima, indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Así en sus distintas declaraciones ha afirmado que conocía al recurrente, que el día 19 de diciembre de 2012, sobre las cuatro de la tarde, yendo en compañía de Casilda , vio a Luis Antonio y a Pilar -hermana del recurrente- en la calle, les pidió 700 euros que le debía Luis Antonio , y éste le dio largas. Ello le molestó y discutieron. Después se marchó con Casilda a casa de una amiga. Estando dentro del domicilio, recibió una llamada en su móvil desde el móvil de la hermana del recurrente; se puso al teléfono una persona cuya voz identificó como la de Ángel Jesús , preguntándole dónde estaba. Él se lo dijo. Poco después, bajó a la calle, y vio a Ángel Jesús , a su hermana Pilar , a Luis Antonio , y a otra chica a la que no conocía, llevando las caras al descubierto y portando el primero un cuchillo de unos 20 cm. Ángel Jesús se le acercó y le asestó una cuchillada en la zona del estómago. Intentó zafarse, pero éste le produjo otro corte en los dedos. Por la espalda, una mujer, a la que no conocía, le golpeaba con el casco de moto. Todos gritaban: "¡Mátalo!". Pudo escapar y refugiarse en un bar cercano. Luis Antonio también le agredió con un cuchillo.

   Descripción de los hechos llena de matices, detalles (precisó todas las circunstancias espacio temporales, incidentes previos, golpes, expresiones, etc.), y claridad, en la que no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales por los que ha sido condenado el recurrente. Si bien existe alguna discrepancia entre lo declarado en el acto del juicio y ante el Juzgado de Instrucción, justifica la sentencia que la versión de la víctima en el acto del juicio se presenta nuclearmente coincidente con lo manifestado en el plenario, dando explicaciones donde pudiera haber alguna diferencia. Así, en relación a la rectificación respecto a la intervención de la coacusada Frida (absuelta en la causa), justifica la Sala que la víctima y Casilda siempre han mantenido la presencia de una mujer que golpeaba con un casco de moto en la cabeza de Baldomero , de la que solo sabían que era compañera sentimental de Ángel Jesús y que podía llamarse " Rosaura "; esto es, la intervención de dicha persona no se ha puesto en duda, solo había un problema con su identificación; concluye la Sala que el hecho de que ambos no estén seguros de que la acusada Frida fuera la misma persona que " Rosaura ", a la que se habían referido en sus declaraciones, no constituye un dato que por sí suscite dudas sobre la fiabilidad de los testimonios; circunstancia que puede ser valorada como demostrativa de la buena fe de los testigos, quienes reconocieron ante la Sala que habían errado. Respecto al dato de que en un principio tanto la víctima como Casilda manifestaron que habían ido al domicilio de su amiga Ruth , y en el juicio ambos afirmaron que estuvieron en casa de su amiga Clemencia (residente en el mismo edificio si bien en piso distinto), ambos justificaron en el juicio que lo hicieron porque no querían involucrarla para que no tuviera problemas porque vivía de "okupa" y tiene dos hijos pequeños. Explicación que fue confirmada por Clemencia , en el acto del juicio. En definitiva, sí se analizan las versiones de la víctima tanto en el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio, respecto a la agresión, se constata que ha sido persistente, y si bien pudiera existir algún dato accesorio no coincidente, como si en la discusión previa hubo o no forcejeo, si bajó a la calle inmediatamente o a los diez minutos de recibir la llamada, o si vio cómo su novia abría el portal, dichas circunstancias no solo no desvirtúan la misma, sino que refuerzan la convicción de que se trata de un testimonio real, descartando un cálculo en el mismo.

   Asimismo, indica la Sala que no hay razones para sospechar de falta de credibilidad de la víctima. Tal y como reconoce el propio recurrente solo eran conocidos; y sin que la reclamación por las lesiones que le corresponden pueden considerarse un móvil económico. Y por lo que respeta a Casilda , de ser cierto lo que alega el recurrente -tuvieron una relación en el pasado que acabó mal, pues habían roto cuando se enteró de que Baldomero , que estaba en prisión, era la pareja de Casilda - se trata, afirma la Sala, de un incidente previo que difícilmente lleva a dos personas a acusar falsamente a una tercera.

   Además, continúa la Sala, existen elementos corroboradores de los hechos: la existencia de un incidente previo en el que Luis Antonio y Baldomero se propinaron empujones, y la relevancia de dicho incidente reflejada en el contenido de los whatsapp que Casilda e Pilar se cruzaron horas antes de los hechos (folios 187 y ss). Así, escribe Pilar : "mira dile a tu novio que no se confunda"; "a ver si al final le harán daño"; "tus zapatos los dejaré en casa Clemencia "; "x cierto me cago en tu puto novio", "dile de mi parte ke kien se cree k ed".

   De dichos mensajes se deriva, concluye la Sala, otro dato relevante: las personas que habían participado en el incidente previo sabían que Baldomero y Casilda estaban en el domicilio de Clemencia .

   Consta la declaración de Casilda , quien en el acto del juicio dijo que con Luis Antonio tenía relación de amistad, que el recurrente era el hermano de su amiga Pilar . Dijo, en síntesis, que horas antes hubo una discusión previa entre Luis Antonio y Baldomero por una deuda económica; que después, ella y Baldomero se marcharon a casa de una amiga. Mientras estaban en el domicilio de ésta, Baldomero recibió una llamada en su móvil proveniente del teléfono de Pilar , si bien con quien habló fue con el recurrente. A continuación, Baldomero bajó a la calle. Ella vio desde el balcón cómo Ángel Jesús , con una porra extensible, le golpeaba. También vio cómo una mujer le agredía con un casco. Ella decidió bajar a la calle para ayudar a Baldomero . Cuando abría la puerta del portal, se encontró con el recurrente quien le dijo: "Estoy muy loco", y rompió el cristal de la puerta con la porra extensible, por lo que ella regresó al domicilio de Clemencia . No llegó a ver el apuñalamiento, pero sí observó que el recurrente llevaba un cuchillo en la mano. Bajó más tarde a la calle y vio a Baldomero malherido, dentro de un bar.

   Por su parte, la agente policial que depuso en el plenario confirmó la rotura del cristal, y elaboró, junto con su compañero, el acta obrante al folio 39, que describe desperfectos, por otra parte, coincidentes con los consignados en la fotografía que aportó Casilda al plenario (folio 164).

   La testigo Ruth , vecina del tercer piso, dijo que estaba sola en casa cuando escuchó gritos, salió al balcón y observó a un chico que golpeaba a otro con el casco, también refirió que escuchó que alguien gritaba en la calle: "Estoy loco". La testigo Clemencia , manifestó en el acto del juicio que Baldomero y Casilda estaban en su casa, que Baldomero bajó a la calle y pudo ver desde el balcón a éste pelearse con otra persona, que llevaba la cara tapada con una braga hasta los ojos, afirmó que era posible que hubiera otras personas, pero que solo se fijo en los dos que se peleaban. Luego bajó Casilda a la calle, y regresó después diciendo que habían apuñalado a su novio.

   La declaración de la víctima se encuentra asimismo corroborada por la declaración del testigo Eulogio , quien en el acto del juicio oral afirmó que mientras atendía a la víctima oyó que alguien decía que había sido " Ángel Jesús "; y por la declaración sumarial de Estrella , debidamente introducida en el plenario. Dicha testigo manifestó en instrucción que era la dueña del bar en que se refugió Baldomero , y que vio en la lejanía a varias personas pegándose, una de ellas golpeaba a otra con un casco; en total, eran unas cuatro o cinco personas, en un momento dado la víctima se zafó y salió hacia el bar.

   Finalmente, los hechos referidos encuentran confirmación periférica en la documentación médica, el reportaje fotográfico que consta en los folios 41 y ss, e informes forenses que constan en los folios 305 y 306, 343 y 344 y 530 y ss, ratificados en el acto del plenario. De dichas pruebas, y de las aclaraciones proporcionadas en el acto de la vista, se desprende la realidad de menoscabos corporales compatibles con la descripción de los hechos efectuada por Baldomero .

   Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones del perjudicado, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad.

   Sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso.

   En definitiva, hubo prueba suficiente, válidamente obtenida, y suficiente y racionalmente valorada por el Tribunal de instancia. Si el recurrente considera que debieron practicarse otras diligencias instructoras, nada obstaba a que lo hubiera solicitado en sede de instrucción; no haciéndolo, salvo la petición de antecedentes penales de Baldomero y Casilda , que fue estimada solo en parte, sin que la denegación parcial de dicha diligencia -tal y como analizaremos posteriormente- haya supuesto vulneración alguna del recurrente a un procedimiento con todas las garantías.

   Por todo ello, el motivo ha de inadmitirse de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente con cita de los informes de alta, diversos informes médicos y los informes médicos forenses y los anexos a ellos incorporados, considera que las lesiones causadas no tenían el carácter de letales.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas. En primer lugar, el recurrente, pese a enumerar una gran cantidad de documentos, obvia señalar cuáles son los particulares de los mismos, pretendiendo una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto. En todo caso, dichos documentos no son demostrativos del error pretendido. En los mismos se describe cómo la herida provocó una evisceración de 80 cm. de intestino delgado con compromiso vascular, que requirió de laparotomía, resección de 5 cm. de intestino delgado y anastomosis de zonas de perforación intestinal. Refiriendo el informe médico forense de fecha 23 de enero de 2013 que la herida abdominal era una herida mortal de necesidad.

   En segundo lugar, las conclusiones que el recurrente pretende extraer de los documentos se encuentran en contradicción no solo con el tenor literal de alguno de los documentos -tal y como acabamos de ver el informe médico forense afirma que la herida era mortal de necesidad-, sino con las declaraciones efectuadas por los médicos forenses en el acto del juicio, quienes manifestaron que de no haberse producido la intervención quirúrgica de urgencia el desenlace hubiera resultado faltal.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere el recurrente que la predeterminación del fallo en los hechos probados es clara cuando se recoge que él, en compañía de otras dos personas, "puestos previamente de común acuerdo y con intención de dar muerte a Baldomero , valiéndose de su superioridad en número" y "herida que afectó a estructuras vitales y que, de no haber recibido asistencia médica urgente, hubiera causado la muerte de Baldomero ".

2. La predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y, d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna ( SSTS 2126/2010 y 3305/2010 ).

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, pues los términos empleados, en particular el hecho de ponerse de acuerdo, la existencia de superioridad en número, el ánimo de acabar con la vida de la víctima, o que las heridas afectaran a estructuras vitales, que de no recibir asistencia, hubieran causado la muerte, constituyen locuciones de uso habitual, sin que sea necesario estar versado en el mundo jurídico para alcanzar su significación.

Por todo ello, ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado diligencias de prueba.

1. Denuncia el recurrente que, en fase de instrucción, solicitó que se recabaran los antecedentes policiales y penales de la víctima y de su pareja; petición que fue denegada, reiterándose en el escrito de defensa; habiendo denegado la Audiencia la misma mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2013, habiendo protestado por la inadmisión. Reiterada la solicitud al inicio del juicio oral, se dio satisfacción parcial a la pretensión planteada, al incorporarse certificación por la Sra. Secretaria Judicial expresiva de que ninguno de los testigos había sido condenado por falso testimonio, si bien no se incorporaron a la causa los antecedentes penales y policiales solicitados. Considera que dicho medio de prueba era pertinente y útil a efectos de determinar la autoría de los hechos, así como para valorar la credibilidad de los testigos referenciados.

2. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 2/2011, 14 de febrero -con cita de las SSTC 136/2007, de 4 de junio, FJ 2 , y 156/2008, de 24 de noviembre , FJ 2- precisa que "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que éste en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos. Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional (por todas, STC 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3). En cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STS 28-10-11 ).

3. En el presente caso la denegación por parte de la Audiencia no fue en modo alguna arbitraria. Tal y como justifica la Sala en el fundamento de derecho previo, los antecedentes policiales carecen de eficacia probatoria, y el dato de que los testigos pudieran haber sido condenados por otros hechos delictivos en el pasado, de ser cierto, carecería de relevancia para testar la fiabilidad de sus declaraciones, existiendo otros mecanismos a tal fin; entre ellos, la propia existencia de debate contradictorio. En todo caso, nada obstaba para que su defensa durante el interrogatorio preguntara a los testigos sobre dichos extremos; de hecho, la víctima reconoció haber estado en prisión. En realidad, basta partir de las alegaciones del motivo para concluir que lo que se denuncia realmente es la valoración que de la prueba de cargo practicada, en concreto de la testifical de la víctima y de su pareja, se ha realizado; cuestión ajena al cauce casacional elegido, y que está relacionada con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que hemos analizado en el primer fundamento jurídico.

Ha de inadmitirse el motivo, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal , e indebida aplicación del artículo 148 del Código Penal .

1. Discrepa el recurrente respecto a la subsunción del hecho enjuiciado en el tipo penal, por entender que no está acreditado el animo de matar, pues la acción enjuiciada no puede descartar otra intencionalidad, como la de lesionar.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente prescinde del relato de los hechos declarados probados, en donde se recogen todos los elementos del delito de homicidio en grado de tentativa; en realidad, cuestiona la valoración que el tribunal ha efectuado del animus necandi respecto de las lesiones ocasionadas a Baldomero .

   El Tribunal de instancia estimó concurrente el dolo de matar tomando en consideración: i) la naturaleza del arma empleada, en concreto un cuchillo; ii) el lugar de cuerpo al que se dirigió el ataque, zona abdominal; y iii) la lesión que se le causó hubiera sido mortal de no ser por la rápida intervención médica. Los médicos forenses refirieron en el acto del juicio que de no haberse producido la intervención quirúrgica el desenlace hubiera sido mortal.

   Justifica la Sala que de dichos datos se infiere que el agresor actuó con un dolo de ímpetu, que integraba el "animus necandi". El recurrente debió de tener en su mente, cuando atacaba a Baldomero con un cuchillo dirigiéndolo hacia el abdomen, que existía la probabilidad de que dicha agresión pudiera ocasionar la muerte; aceptando ese resultado para el supuesto de que llegara a producirse.

   En consecuencia, el comportamiento del recurrente evidencia un dolo distinto al de lesionar, el de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el acusado, fuera a título de dolo eventual. La zona atacada -abdomen- así como el arma empleada -cuchillo afilado-, conllevan la inferencia sobre el dolo homicida del recurrente, que creó un peligro relevante y una probabilidad elevada de acabar con la vida de la víctima. A lo que cabe añadir, como justifica la Sala, su comportamiento: acudió al lugar de los hechos en compañía de otras dos personas, una de ellas portando también un arma blanca; fue él quien se dirigió a la víctima, se abalanzó sobre ella -lo que conlleva un golpe de mayor intensidad-, clavándole el cuchillo; y la persistencia en su comportamiento, la víctima a continuación recibió un corte en la mano izquierda al interponerla para defenderse, encontrándose además el recurrente presente cuando otro de los agresores le propinó un navajazo en el tórax; finalmente, el recurrente no prestó ayuda a la víctima.

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que no procede la aplicación de la agravante, por cuanto el único vestigio existente para apreciar la misma es la declaración de la víctima, que considera que no goza de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia para enervar su derecho de presunción de inocencia.

2. La agravante de abuso de superioridad basa su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena que de tal hecho se derive, de una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción ( STS nº 1224/2005 de 10-10 , entre otras).

3. El Tribunal de instancia considera que procede la aplicación de la agravante de abuso de superioridad porque el recurrente ejecutó los hechos "aprovechando no solo la superioridad numérica" -eran tres agresores frente a una víctima-; sino el hecho de que dos de ellos -siendo uno de ellos el recurrente- portaban armas blancas e hicieron uso de las mismas, y el tercero golpeó con un casco. Asimismo, los tres agresores actuaron de modo prácticamente simultáneo, lo que disminuyó sensiblemente las posibilidades de defensa de Baldomero .

Es decir, existe en los hechos probados un plus de disvalor en la ejecución de la acción criminal por parte del recurrente, al realizarlos acompañado de otras personas y dada la utilización de armas blancas por él y otro de los agresores. Estos dos datos hacen que exista un verdadero desequilibrio de fuerzas, colocando a los agresores en una situación de clara superioridad. No existe pues, infracción de ley por la aplicación de esta agravación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia el recurrente que la sentencia solo haya rebajado la pena en un grado y no en dos, además solicita que en atención a las circunstancias del hecho y las personales, las cuales no se han ponderado por la Sala, se le imponga la pena de dos años y seis meses de prisión.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el Fundamento Quinto de la sentencia, la Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer, tras exponer el grado de ejecución del delito; a tenor del art. 62 del CP justifica la rebaja de la pena en un grado atendiendo al grado de ejecución alcanzado, el recurrente asestó una cuchillada a la víctima en una zona vital, que hubiera provocado la muerte de no recibir asistencia médico- quirúrgica urgente; esto es, llevó a cabo todos los actos que de él dependían para la consumación, sin que finalmente se produjera por causas ajenas a su voluntad. Dentro de dicho marco legal -de cinco a diez años de prisión-, corresponde la imposición de la pena en su mitad superior por la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, de conformidad con el artículo 66.1.1º del Código Penal . Y dentro de dicho marco impone la pena de ocho años, superando en seis meses el mínimo legal, por la pluralidad de cuchilladas asestadas a la víctima; cuchilladas, afirma la Sala, imputables recíprocamente a quienes intervinieron en los hechos, al haber participado de un mismo plan.

La pena impuesta está dentro de los límites legales (pena inferior en un grado que prevé el artículo 62 CP para la tentativa, y aplicada conforme al art. 66.1.1ª CP ), y la sentencia expone claramente los criterios utilizados para la individualización de la pena, sin que, por otra parte, existan circunstancias personales que determinen la conveniencia de la imposición de la pena en su grado mínimo. El hecho de tener arraigo laboral, social y familiar, así como su edad (26 años) carecen de la relevancia pretendida por el recurrente.

Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: