ATS 2123/2014, 6 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 15 de mayo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 7/2008 , dimanante del procedimiento abreviado 106/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Almería, por la que se condena a Celestino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y al pago de dos multas de 50.000.000 de euros, cada una de ellas, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Celestino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Leonardo Ruiz de Benito, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y por infracción del deber de motivación; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1º de la Constitución y 326 , 334 , 338 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y por infracción del deber de motivación.

1. Sostiene la invalidez de las intervenciones telefónicas, por no encontrarse incorporadas a la causa los autos habilitantes. Argumenta que las investigaciones tienen su origen en unas diligencias previas instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, cuyas actuaciones no obran unidas al presente procedimiento, lo que hace imposible su control.

   Además, denuncia falta de motivación de los autos habilitantes, que se fundamentan, exclusivamente, en sospechas e intuiciones y, en definitiva, simples suposiciones subjetivas.

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, "la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez "autorice" la escucha, sino que, en realidad, la "acuerda", de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho." ( STS de 27 de noviembre de 2012 ).

   Sigue expresando esta sentencia, como requisitos de una intervención telefónica, conforme a derecho, que " (e)n el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación".

3. Como lo puso de relieve la Sala de instancia, no se apreciaba la existencia de conexión alguna material entre las diligencias que se instruían en el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, con el presente caso, pese a que pudieran afectar, en algún caso, a alguna persona implicada también en los hechos enjuiciados, que han dado pie al recurso que ahora se resuelve.

   A mayor abundamiento, la Sala recordaba, acertadamente, el contenido del Acuerdo de esta Sala de 26 de mayo de 2009, que proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

   Del contenido de este Acuerdo, esta Sala concluía en resumen (véase, sobre este particular, STS de 24 de junio de 2010 ) que: la alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación y que las consecuencias de la doctrina del Acuerdo eran las siguientes: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   Al margen de lo anterior, el auto de 3 de marzo de 2006 que autorizó la intervención telefónica resulta suficientemente fundado. Se remite, en lo esencial, al oficio de solicitud policial, en el que se describen y detallan actuaciones que justifican la adopción de la medida. Las investigaciones realizadas, que no pueden estimarse que alimenten simples sospechas, débiles o deshilvanadas, por su progresivo desarrollo, explican la necesidad de acceder a las conversaciones de las personas implicadas, a través de las que se desvelan, con mayor claridad y como así pasó, sus intenciones delictivas, cuya consistencia era apreciable y no hipotética, y, así también, frustrar el éxito de la operación de desembarco. El auto, así, reflejaba la anterior conducta de las personas de las que se solicitaba la intervención telefónica con las actividades de tráfico de droga, sus relaciones con un grupo al que se investigaba por la misma razón, las cautelas adoptadas en sus movimientos, como la realización de llamadas desde teléfonos públicos, a pesar de poseer teléfonos móviles, o registrar a nombre de terceros, normalmente personas del círculo afectivo más cercano, posesiones de importancia, o la pertenencia de vehículos y propiedades que no se pueden justificar con los ingresos de la actividad que realizan. Además, el auto se remitía al oficio policial, en el que se describían, con detalle, los seguimientos realizados a los afectados, su desplazamiento hasta la Playa de El Gorgul, cerca de Cartagena, en un viaje en el que los ocupantes del vehículo hacen maniobras extrañas, cuyo propósito obvio no es otro que el de despistar a quien les pueda estar siguiendo (los observados hacen cambios bruscos de velocidad, se desvían por salidas de la autovía, para automáticamente, incorporarse por la entrada del mismo ramal, etc.). Finalmente, el oficio se hace eco de que, aunque por la distancia a que las personas observadas se encuentran en la Playa de El Gorgul, donde se bajan y permanecen durante unos minutos, los agentes encargados del seguimiento no lo pueden asegurar a ciencia cierta - por cuestión de seguridad y eficacia del servicio, no pueden aproximarse más - manifiestan que el comportamiento se corresponde con el de quienes están, mediante el instrumento adecuado, normalmente, un GPS, registrando las coordenadas de un punto en concreto.

   En definitiva, el auto reúne las exigencias formales y materiales, requeridas por la jurisprudencia de esta Sala para acordar legalmente una intervención telefónica. Se fundamenta en un pródigo despliegue de gestiones y diligencias policiales que apuntan a una necesidad real y justificada de intervenir en la esfera de las comunicaciones privadas de los afectados.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Aduce que el tiempo empleado en la tramitación de la causa es, a todas luces, excesivo, pues los hechos tuvieron lugar en el año 2006 y no han sido juzgados sino hasta el año 2014, ocho años después, sin que la complejidad de la causa lo justificase. Añade que han existido largos periodos de inactividad. Por todo ello, solicita que se reconozca la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. La defensa del recurrente no planteó esta cuestión en instancia, privando, así, al órgano judicial de la posibilidad de pronunciarse al respecto.

Al margen de lo anterior, y en todo caso, el recurrente se limita a una genérica invocación de un periodo dilatado en la tramitación y a la existencia de periodos de inactividad o paralización que no concreta. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones, que para la acreditación de la existencia de dilaciones indebidas, la duración total del procedimiento no es un criterio determinante, pues puede ser resultado de factores muy diversos sin relación con una tramitación indolente e injustificadamente lenta o inexistente. Por otra parte, también ha exigido que se señalen los periodos de paralización o de tortuosa instrucción.

En cualquier caso, es evidente que la causa presentaba una indudable complejidad. Los hechos se refieren a una operación de introducción en territorio español de un alijo de hachís, compuesto por tres grupos de fardos, el primero de 57 con peso de 1.752.056 gramos, el segundo de 60, con peso de 1.811.960 gramos y el tercero, de 11 fardos con peso de 334.981 gramos, que se desembarcarían en la noche. Ello implicaba la puesta en marcha de un operativo para el desembarco y transporte, con la participación de numerosas personas, y con una logística en su preparación, de la que dan cuenta las prolongadas pesquisas policiales y judiciales necesarias hasta conseguir identificar el lugar y momento (aproximado), en el que se iba a llevar a cabo la operación. El número de personas implicadas, y la incomparecencia y rebeldía de varios de ellos, dio lugar a un enjuiciamiento en distintas vistas, de suerte que, como lo pone de relieve la sentencia, cuando se celebró la correspondiente al recurrente, otros, ya habían sido juzgados.

Por último, y a mayor abundamiento, el recurrente se sustrajo voluntariamente a la acción de la justicia; primero, en instrucción, en la que se acordó por el Juez su detención y presentación el 23 de Mayo de 2007, y su posterior declaración de rebeldía, hasta el 18 de Julio de 2011, fecha en que el acusado se personó en el juzgado, y se ordenó la reapertura de las actuaciones, y, posteriormente, en fase de plenario, en la que se dictó prisión provisional por auto de 18 de Noviembre y posterior rebeldía por auto de 16 de Enero de 2013, hasta su detención el 25 de Marzo de 2014.

De esta manera, se concluye la falta de concurrencia del primer presupuesto legal para la apreciación de la atenuante solicitada, en concreto, que las dilaciones y retrasos no le sean imputables a la persona que invoca la circunstancia.

Por todo ello, no se ha acreditado la existencia de la base fáctica precisa para la apreciación de la atenuante solicitada: una duración excesivamente dilatada y extraordinaria, resultado de una tramitación injustificadamente paralizada, lenta o inútil.

Procede, por todo lo que antecede, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

1. Manifiesta que, de la lectura del Fundamento Jurídico Cuarto, en relación a la individualización de la pena, no queda claro si se aplican una o dos agravantes o tan sólo una de ellas. En todo caso, alega que, dado que no tuvo intervención directa en los hechos y que no fue detenido inmediatamente, debería imponerse la pena correspondiente al tipo básico con aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El Tribunal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia del subtipo agravado de extrema gravedad del artículo 370.3º del mismo texto legal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La calificación es acertada: los hechos describen un acto de favorecimiento al consumo de una sustancia estupefaciente, que no causa grave daño a la salud, por tratarse de hachís o derivados del cáñamo índico. Evidentemente, el transporte de la droga desde el lugar de producción hasta territorio nacional para su distribución constituye una conducta esencial para su consumo. Además, es patente que la cantidad intervenida es relevante y que supera con creces los límites jurisprudencialmente establecidos para la apreciación del subtipo de notoria importancia. En el caso, se intervinieron más de 3.800 kilogramos de droga (en concreto, 3.898,94 kilos) de hachis; que hubiese alcanzado en el mercado un valor tasado de unos 18.052.356 euros.

Se supera, así, la cantidad señalada por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 25 de Noviembre de 2011, que fijó en mil veces la cuantía fijada para el subtipo agravado de notoria importancia (2,5 kilogramos para el hachis o "chocolate", según el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de Octubre de 2001), el límite para la apreciación de la agravación específica de extrema gravedad, contemplada en el artículo 370 del Código Penal .

Así las cosas, de conformidad al artículo 370 del Código Penal , procedía imponer la pena en uno o dos grados por encima de la pena establecida para el delito básico (en el caso, uno a tres años de prisión). La Sala impuso la pena de cuatro años y un día (dentro, por lo tanto, del grado superior), en atención a la intervención del acusado en los hechos, la naturaleza de éstos y la importante cantidad de droga introducida.

Consecuentemente, la pena se encuentra perfectamente individualizada, dentro de la franja punitiva correspondiente y en atención a criterios que merecen pleno respaldo.

Por los propios términos de lo dicho anteriormente y en el Fundamento Jurídico previo, respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, la solicitud de atenuación formulada por el recurrente carece de todo sustento.

Procede, por todo lo anterior, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1º de la Constitución y 326 , 334 , 338 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Aduce que no se practicaron en el acto de la vista oral pruebas concluyentes en su contra e impugna los razonamientos tomados en cuenta por la Sala de instancia. Así, indica: que ha reconocido en todo momento su amistad con el coinculpado, ya juzgado, Eugenio , por lo que no es nada raro que se le encuentre en las cercanías del pub que éste regenta en San Isidro; que los agentes actuantes, que localizaban a Celestino en el interior de un Volkswagen rojo, el día de los hechos, incurrieron en sus declaraciones en numerosas ocasiones; que no había ninguna prueba de que los ocupantes de ese vehículo y los de un Opel Calibra, que, según los agentes, seguía al primero, fueran las mismas personas que fueron encontradas en la Playa del Perdigal; que tampoco había prueba clara de que Celestino fuese el conductor del Volkswagen y que dos agentes, uno, que realizaba la vigilancia en la playa no recordaba haber visto al recurrente en los alrededores y el otro no podía decir si en el vehículo que se dice que conducía Celestino , había gente en su interior o no.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004, de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes actuantes en los dispositivos de vigilancia estática, así como en distintos fragmentos de las conversaciones telefónicas intervenidas, algunas de las cuales fueron oídas en el acto de la vista oral y otras mediante sus transcripciones obrantes en actuaciones. La legalidad de las intervenciones telefónicas ya ha sido establecida anteriormente.

Los agentes 92.804 y 60.964 manifestaron que, a consecuencia de las conversaciones intervenidas a otros participantes en la operación, ya juzgados, entre ellos, Eugenio , se estableció un dispositivo de vigilancia en el pub, de nombre "Imagic", que éste regentaba en la localidad de San Isidro y que el día 20 de junio de 2006, el acusado salió junto a otra persona ya juzgada del Pub y se dirigieron, primero a El Ejido, y luego a Málaga.

Las conversaciones telefónicas desvelaban que se trataba de una operación de envergadura, para la que era preciso contar con un elevado número de personas para llevar a cabo el transporte y que, en las conversaciones, se identifican como "porteros". El día 22, unas horas antes del desembarco, los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 , que vigilaban el pub, relataron haber visto salir de él, dos vehículos: el primero, un Opel Calibra, con cinco individuos en su interior, y siguiéndole, un Volkswagen Golf, en el que viajan cuatro personas y que conduce el recurrente, al que uno de los agentes reconoce, sin lugar a dudas, porque afirma que es el único al que conoce. Los agentes relatan, con absoluta claridad, que ambos vehículos toman dirección a Almería, entran en la capital en dirección a Costa Cabana y llegan, por último, a la Playa del Perdigal.

Por último, la Sala contó con todo un acervo de conversaciones telefónicas entre los coacusados ya juzgados y Celestino , tanto la misma noche del desembarco como en días posteriores.

De cuanto antecede, resulta la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de la declaraciones de los agentes de los Cuerpos de Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral, y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad y publicidad (así, véase STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

Buena parte de la argumentación de la parte recurrente implica la censura de la credibilidad otorgada por la Sala de instancia a los testigos. A este respecto, esta Sala ha sentado la doctrina, ya consolidada, de que la valoración de la credibilidad de los testigos es una cuestión que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por ser ante el que se practica la prueba en su totalidad, ciñéndose el examen, en la vía casacional, cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, verificar la solidez lógica de los razonamientos valorativos, que, en el presente caso, no presentan tacha alguna ( STS 342/2011, de 4 de mayo ).

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: