STS 10/2015, 29 de Enero de 2015

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Coloma de Gramanet, instruyó sumario con el número 1 de 2009, contra Cosme , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha 14 de febrero de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado Cosme , nacido el NUM000 de 1969, sobre las 17,30 horas del día 11 de enero de 2009, se presentó en el domicilio familiar de Debora , sito en la CALLE000 , NUM001 ' NUM002 ' de Santa Colonia de Gramanet, con la finalidad de encontrar al padre de Debora con el quería discutir sobre el conflicto personal y conyugal existente entre ambos y sus respectivas parejas, al conocer que mantenía relaciones sexuales con su esposa.

En dicho domicilio se este momento se encontraba Debora de 20 años de edad, su pareja sentimental Imanol y la madre de Debora , Marina .

El acusado, en estado de alteración nerviosa, agresividad y bebido después de solicitar el teléfono del esposo de Marina , que le fue falicitado y al que llamó por teléfono, pidió que lo acompañase a su domicilio Imanol a lo que éste se negó accediendo a instancias de Marina su hija Debora .

El acusado y Debora bajaron a la calle con el pretexto del acusado de ser acompañado a su domicilio sito en la CALLE001 NUM003 NUM004 NUM002 de Santa Coloma, pues explicaba estaba lleno de policía pues le había denunciado su esposa por haberle pegado.

Durante el trayecto a la altura del parking en el que guarda su vehículo un Citroen Xsara Picasso Mítla .... YJX el acusado cambió de calle con finalidad de satisfacer sus deseos sexuales y vengarse de las relaciones sexuales que el padre de Debora tenia con su esposa.

Este cambio de calle alertó a Debora que manifestó al acusado que quería regresar con su madre. Entonces el acusado alzó la mano para pegar a Debora , ante lo cual ésta sintió temor y quedo paralizada.

Situación de temor que aprovecho el acusado para introducir a Debora en el parking por la puerta peatonal.

Seguidamente la agarró fuertemente por el brazo hasta el vehículo y la empujo hacia el asiento trasero del Citroen Xsara.

Le bajo los pantalones y las bragas y la penetró vaginalmente, sin utilizar preservativo.

A continuación le obligó a realizarle una relación.

Eyaculo en su interior.

El acusado manifestó a Debora que la había violado para vengarse de su padre. Salieron del parking y en el trayecto de regreso le dijo que no explicara a nadie lo sucedido pues si no la rajaría o la atropellaría con el coche.

Debora llego a su casa y después de insistir su madre y su pareja sentimental les contó lo que le había sucedido.

Fue al Hospital donde fue atendida el mismo día de los hechos apreciándole las siguientes lesiones, pequeña equimosis en codo derecho y pequeña erosión en rodilla izquierda que se originaron en las relaciones sexuales violentas y no queridas por Debora .

Consecuencia de estos hechos Debora sufrió un trastorno postraurnático caracterizado por la dificultad para mantener relaciones sexuales, irritabilidad, hipervigilancia, esfuerzos para evitar actividades, lugares o personas que motivasen el recuerdo de los hechos enjuiciados que en la actualidad ha mejorado pero persistiendo algunos de estos síntomas aunque en mucha menor intensidad.

El acusado al momento de los hechos actuó con sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas a consecuencia del alcohol que habla ingerido previamente.

Debora tiene un coeficiente intelectual limite con una puntuación de 67.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos al acusado DON Cosme como autor responsable de un delito de agresión sexual tipificado y penado en el articulo 170 y 179 del CP ( en la redacción de la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre), con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez del articulo 21.6 del CP en relación a los artículos 21.1 y 20.2 del CP a la pena de 6 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de 1000 metros o de comunicarse con ella por un periodo superior en tiempo al de la condena de 5 años y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

El acusado deberá indemnizar a Debora en la suma de 20.000 euros por los daños y perjuicios causados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Cosme que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- AL AMPARO DEL ARTICULO 852 LECR , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .

SEGUNDO .- AL AMPARO DEL ARTICULO 852 LECR , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 CE .

TERCERO .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2 LECR POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los motivos excepto el primero y segundo que los apoya por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de enero de dos mil quince.

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo, ni directa ni de indicios, por cuanto la practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia recurrida, motivo encaminado a demostrar la ausencia de prueba de cargo suficiente valorada desde parámetros de racionalidad que permita afirmar que el recurrente realizara las actividades consignadas e incorporadas en el factum de la sentencia que se utilizan indebidamente para construir la existencia de los elementos del tipo de agresión sexual no realizado, toda vez que las relaciones sexuales con Debora la tarde el 11.1.2009 fueron plenamente consentidas por ésta, no mediando en ellas violencia y/o intimidación, y el motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración de precepto constitucional: presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE . en su vertiente de no haber valorado suficientemente las pruebas de descargo y todo ello en relación con los arts. 9.3 y 120.3 del mismo Cuerpo legal que prohíben la arbitrariedad y ausencia de motivación suficiente de la sentencia, motivo encaminado a demostrar la ausencia de motivación suficiente en relación a las pruebas de descargo presentadas, desde parámetros de racionalidad, de tal manera que este vacío probatorio no permite afirmar que el recurrente Cosme realizara las actividades consignadas e incorporadas en el factum de la sentencia y que se utilizan indebidamente para construir la existencia de los elementos del tipo de agresión sexual no realizado, deben ser analizados -tal como postula el Ministerio Fiscal que apoya los mismos- de forma conjunta, si bien diferenciando entre los contenidos de las garantías de presunción de inocencia y tutela judicial.

Así hemos señalado en SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , que la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial , además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para al condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar . El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo . Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi . Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia . ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio , FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre , FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

No obstante, en la Sentencia antes citada de esta Sala, recordábamos que el TC en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una "ostensible falta de motivación" estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia. ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos. ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 Ene. 2006 , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

Solución que se excluye, sin embargo, cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, y por estimar que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria, excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STC 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ).

Por otra parte este Tribunal Supremo ha examinado en diversas ocasiones la cuestión de la prescindencia de toda valoración de medios de prueba de descargo, vinculando esa hipótesis al derecho a la tutela judicial efectiva .

Nuevamente recordamos lo que dijimos en la reiteradamente citada Sentencia de este Tribunal Supremo nº 241/2012 : Se parte de que esa falta de toma en consideración, es decir de ausencia de valoración, es bien diversa de la de suficiencia de una valoración que efectivamente se hace.

Y se establece que el deber de motivación no está cumplido cuando solo se valora la prueba de cargo, decidiéndose por la retroacción del procedimiento para ordenar el dictado de una nueva sentencia en la instancia ( STS 273/2010 de 3.3 ).

En efecto con respecto a la cuestión suscitada de la falta de motivación de la prueba tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo STS. 698/2013 de 25.9 , que la sentencia debe contener la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5-4 ; 540/2010, de 8-6 ; 1016/2011, de 30-9 ; y 249/2013, de 19-3 ).

Y en la sentencia 1016/2011, de 30 de septiembre , al examinar la exigencia de motivación de la prueba de descargo, se recuerda que debe existir la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y tiene dicho esta Sala que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa ( SSTS 485-2003, de 5-4; y 540/2010 , de 8-6).

En la sentencia 486/2.006, de 3 de mayo , se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

En el mismo sentido, la sentencia 2027/2001, de 19 de noviembre , ya subrayó que la condena dictada en la instancia había sido con base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En ella se remarca que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebidamente y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo... lo que en modo alguno resulta admisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un prejuicio del tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada....".

Y en similares términos se pronuncia la sentencia 258/2010, de 12 de marzo , al incidir en que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional.

Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente afirmado que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre ; 187/2006, de 19 de junio ; 148/2009, de 15 de junio ; y 172/2011, de 19 de julio ).

Pues bien en la sentencia de instancia no existe alusión ni referencia alguna a las pruebas de descargo ofrecidas por el acusado: su propia declaración insistiendo en que las relaciones sexuales fueron consentidas, y la prueba pericial de los médicos forenses Liebena y Murall (folio 541 Rollo Audiencia) de 7.3.2013, ratificada en el plenario (acta folio 588) en el sentido de que en la fecha de los hechos -enero 2009- cansancio y dificultades respiratorias (disnea) en situaciones de esfuerzo y/o tensión. Ambos peritos, tras examinar la documentación médica aportada por el Sr. Cosme y a él mismo, concluyeron que tres meses después del acaecimiento de los hechos -abril 2009- ya existía esa disnea y se aconsejaba intervención quirúrgica y que la patología valvular que presentaba no le permitía realizar ciertos esfuerzos, concretándose la sintomatología que padecía su debilidad muscular y disnea de esfuerzo que hacia incompatible que cometiera los hechos por los que ha sido condenado.

Pruebas a las que podía añadirse la falta de pronunciamiento sobre la posible incidencia de los hechos de la ausencia de lesiones a nivel perianal y en paredes vaginales, que se hace constar en el informe de urgencias del Hospital Trias i Puyol en el mismo día de los hechos, y en el informe forense de sanidad de 13.1.2009, ratificado en el plenario, y porqué atribuye las otras lesiones: pequeña equimosis en codo derecho y pequeña erosión en rodilla izquierda, a la acción del acusado, cuando éste mantuvo la ausencia de la lesión en el codo en base a la propia declaración de la víctima (folio 47), y el origen casual de la lesión de la rodilla.

Siendo así se considera infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a la motivación de las resoluciones ( arts. 24.1 y 120.3 CE ). Por lo cual se estima el motivo segundo en relación con el primero, y aunque el pedimento de los motivos se circunscribe a pedir la anulación de la sentencia y que sea este Tribunal Supremo quien con segunda sentencia absuelva a dicho acusado, en virtud de la doctrina expuesta, hemos de limitar los efectos de la decisión del recurso a declarar la nulidad pedida de la sentencia de instancia, pero denegando el pedimento de absolución que se limitará a reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarla, a fin de que se dicte por el tribunal de instancia otra nueva en que se suplan y enmienden las omisiones de motivación que hemos expuesto como determinantes de la vulneración de esa garantía (en el mismo sentido SSTS. 273/2010 de 3.3 ; 631/2012 de 9.7 ; 698/2013 de 25.9 ).

Visto lo argumentado en los motivos anteriores no es preciso examinar el motivo tercero del recurso por error en la apreciación de la prueba, arts. 849.2 LECrim , declarándose de oficio las costas del recurso.

Estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim .