STS 906/2014, 23 de Diciembre de 2014

El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Diligencias Previas con el número 152/2009 (desglosadas de las D.P. 250/2008) y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1 ª que, con fecha 13 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " I.- A finales del año 2008 Luis Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, Julio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, Basilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Evaristo , mayor de edad, sin antecedentes penales, planificaron la traída de cocaína desde Argentina a España. La mercancía debía transportarse por barco en contenedores, simulando que se trataba de una mercancía legal.

Julio para poder intervenir en esta operación se servía de una persona de su confianza, que era Roque , mayor de edad, sin antecedentes penales, al que tenía encomendado ocuparse de estar en contacto con los demás y comunicar con él cuando lo necesitasen. Roque así lo hacía conociendo la operación que se proyectaba, incluso en alguna ocasión cuando Julio viajaba al extranjero se hacía cargo de uno de sus teléfonos.

Luis Enrique de nacionalidad francesa, residente en París, viajaba constantemente a España y a otros países especialmente de Sudamérica, por su profesión de agente FIFA, y era la persona que financiaba la operación. Aprovechaba sus desplazamientos a España para reunirse con las demás personas tanto en Madrid, como en la zona de Alicante, ya que Basilio y Evaristo vivían en Alicante, y Julio en Valencia.

En el mes de octubre Julio viajó a Argentina, para ponerse en contacto con los suministradores, coincidiendo en ese país con Luis Enrique . El día 25 de noviembre de 2008 regresó Julio de Argentina, y Basilio fue a recogerle al aeropuerto, para informarse de las gestiones realizadas, llevándole después hasta Valencia.

El contenedor iba a ser transportado en el BARCO000 , que iba a zarpar desde Argentina el día 19 de enero de 2009, figurando como remitente NATALIO BAUDO E HIJOS y como destinatario la empresa española COMERCIAL BEL 4 SL, la mercancía iba a ser molinos de viento, y en su interior se ocultarían unos 600 kg. de cocaína.

La sociedad COMERCIAL BEL 4 SL era propiedad de una persona que no ha sido localizada Octavio , si bien seguía registrada a nombre de su anterior titular Eutimio . El contenedor iba a llegar al puerto de Algeciras el día 21 de febrero de 2009

Un segundo contenedor con cocaína saldría en el BUQUE000 , que iba a zarpar el 20 de febrero de 2009, para llegar el

11 de marzo al puerto de Valencia, figurando el mismo remitente NATALIO BAUDO E HIJOS y la misma mercancía, molinos de viento, con otra empresa destinataria WILLIAMS ENTERPRISES SL de Barcelona.

II.-

Luis Enrique para disponer de fondos en España para preparar la infraestructura que necesitaba la operación, contaba con la colaboración de Leonardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien era conocedor de la actividad de importación de cocaína que proyectaban.

En el mes de diciembre Leonardo , siguiendo las instrucciones de Luis Enrique , viajó a Cancún, Méjico, donde se encontró con Basilio , éste le hizo entrega de 70.000 euros, para que se los trajese a España, cosa que éste hizo desplazándose después a Alicante a entregarles el dinero.

El día 15 de enero de 2009 Leonardo fue al aeropuerto de Barajas a esperar a Luis Enrique , que volvía de Argentina. Al día siguiente 16 de enero Leonardo , siguiendo las instrucciones que le había dado Luis Enrique , se citó

con por teléfono, en la zona de Embajadores, en las proximidades de su trabajo con Evaristo , y le hizo entrega de un sobre conteniendo 11.000 euros. Evaristo , que se había desplazado desde Alicante, a recoger ese dinero, le dio a Leonardo 1.000 euros, todo ellos según le había encargado Luis Enrique por teléfono.

Con motivo de otro desplazamiento a Madrid y para preparar unos lugares donde ocultar temporalmente la cocaína y poder trasladarla, Luis Enrique y Basilio el día 11 de febrero 2009 cenaron en el asador El Molino en Algete con Leonardo . A esa cena Leonardo convocó a Guillermo porque éste podía disponer de pisos para alquilar de personas de su entorno y hasta de una furgoneta. En el transcurso de la cena Luis Enrique encargó a Leonardo y a Guillermo que le buscasen dos viviendas y una furgoneta, para el día 22 de febrero de 2009, fecha en la que debía llegar a Madrid el contenedor con la cocaína.

No consta que Guillermo llegase a enterarse de la operación que proyectaban.

II.-

Para preparar el paso del contenedor por la aduana española Julio recurrió a una persona que había sido guardia civil, y que había cumplido una pena de prisión, creyendo que sus contactos le podían facilitar la entrada de la mercancía. Esta persona, testigo protegido Valeriano , sin embargo comunicó la operación que proyectaban a la policía. Valeriano , fingiendo estar conforme con la operación, puso en contacto a Julio con el agente

encubierto que aparece con el nombre de Benigno (autorizado en auto de 13.02.2009) que sería la persona que se ocuparía de hacer las gestiones para que el contenedor pasase sin problemas la aduana de Algeciras.

Para preparar el transito del contenedor Benigno fue a una reunión el día 16 de febrero de 2009 en el Hotel Meliá de Alicante con Julio , Luis Enrique , Basilio y Evaristo . En esa reunión éstos le pusieron al corriente de la operación que planificaban y le encargaron que se ocupase de hacer que el contenedor pasase sin problemas la aduana y después de transportarlo hasta Madrid, donde ellos ya se harían cargo de la cocaína. También le dijeron como tenían proyectada la llegada a los pocos días de un segundo contenedor, que llegaría al puerto de Valencia, utilizando la misma forma de envío.

Para llevar a cabo el transporte se autorizó la entrega vigilada del contenedor referencia TTNU-3088, en auto de 18.02.2009 y en auto de la misma fecha se autorizó como agentes encubierto a los funcionarios policiales identificados como Donato y Juan . A estos agentes se les facilitó un camión con cabeza tractora y el alquiler de una nave en Humanes, polígono industrial El Lomo, para depositar el camión con el contenedor a su llegada a Madrid.

El día 21 de febrero de 2009 el contenedor nº TTNU-3088 llegó al puerto de Algeciras. El día 23 de febrero Carlos María estuvo en la aduana de Algeciras, simulando hacer las gestiones para la salida del contenedor, dejándose ver por Julio , que había ido a comprobar la operación.

A continuación el agente encubierto Juan retiró el contenedor y salió de Algeciras conduciendo el camión que lo transportaba en dirección a Madrid, sobre las 17 h. del día 23 de febrero. El agente encubierto Donato fue circulando a la altura de camión en otro vehículo. Por su parte también Julio , conduciendo el vehículo Audi matrícula ....-TCW , también fue circulando junto al camión durante parte de su trayecto, abandonándolo antes de llegar a su destino. Al llegar a Madrid el agente encubierto Juan dejó el camión con el tractor en la nave de Humanes, manteniéndolo bajo vigilancia.

Entre tanto se habían reunido en Madrid el día 23 de marzo Luis Enrique y Basilio , y se hicieron cargo de las viviendas que les había conseguido Leonardo y Guillermo , y que eran:

Una casa de CALLE000 nº NUM000 de Valdemoro, que era propiedad de Belarmino .

Un PISO000 , nº NUM001 NUM002 de Fuenlabrada propiedad de Inocencio .

También de la furgoneta Nissan Vanette matrícula JO-....- JO , que a Guillermo le había prestado un amigo.

Ese día también se reunió con Luis Enrique y Basilio en Madrid Carlos Manuel , enviado por Evaristo desde Alicante, para encargarse de transportar la cocaína desde la nave donde estaba el contenedor hasta las viviendas, donde la tenían que ocultar hasta su distribución. Luis Enrique y Basilio

pernoctaron en la casa de la CALLE000 , mientras que a Carlos Manuel lo mandaron al PISO000 .

Al día siguiente 24 de febrero de 2009 el agente encubierto Donato les tenía que llevar hasta la nave donde estaba el contenedor, Así que se reunieron con él sobre las 11h. en la cafetería el Rincón del Café, en el centro comercial del Corte Inglés de Arroyosur, Luis Enrique , Basilio y Julio . También estuvo con ellos Carlos Manuel , que había ido conduciendo la furgoneta Nissan, si bien un poco apartado en otra mesa como medida de seguridad.

Al cabo de un rato se separaron. Luis Enrique se dirigió al centro de Madrid, donde había quedado citado para comer con Clemente . En esos momentos Luis Enrique recibió una llamada de una persona no identificada, que le preguntó si había llegado la persona, y, cuando éste le dijo que sí, le contestó que había que llevarla a pasear y que se divierta la muchacha

Basilio y Julio se volvieron a encontrar sobre las 15 h. en una cafetería en la Avenida de Industria de Humanes con el agente encubierto, y allí fueron detenidos. Basilio tenía en su poder en el momento de la detención una factura del hotel Emperador de Madrid, a nombre de Raimundo de nacionalidad argentina, de los días 19 a 21 de febrero de 2009. Raimundo era una de las personas que se había encargado del envío del contendor en Argentina, y había viajado a España para ultimar la operación durante esas fechas, recogiéndole Basilio en el aeropuerto. A Julio en el momento se le ocupa una nota con un nº de DNI y el nombre Octavio , y otro con el nombre de la empresa COMERCIAL BEL4.

Luis Enrique y Clemente fueron detenidos cuando estaban comiendo en una pizzería de la calle Fuencarral de Madrid, y Carlos Manuel cuando se disponía a entrar en el PISO000 de Fuenlabrada, teniendo en su poder las llaves de la furgoneta y del piso.

III.-

El contenedor TTNU-3088 resultó contener entre la maquinaria de los molinos de viento paquetes conteniendo cocaína:

554.855 gramos con una pureza del 72,2 % y 43.000 gramos con una pureza del 68,6 %. El precio de la mercancía en el mercado ilegal hubiese alcanzado la suma de 20.130.029 euros.

El segundo contenedor CMAU-133635-5, que había salido de Argentina en el BUQUE000 el 20 de febrero, llegó al puerto de Valencia el 11 de marzo. Contenía también molinos de viento y figuraba el mismo remitente NATALIO BAUDO E HIJOS. La empresa destinataria era WILLIAMS ENTERPRISES SL de Barcelona. También en este caso entre la maquinaria se ocultaba cocaína.

Concretamente se trató de:

7.867 gms. de cocaína con una pureza del 72,4 %.

525 gms. de cocaína con una pureza del 73,1 %.

338.490 gms. de cocaína con una pureza del 73,9 %.

714 gms. de cocaína con una pureza del 85,7 %.

760 gms. de cocaína con una pureza del 85,1 %.

192 gms. de cocaína con una pureza del 64,5 %.

672 gms. de cocaína con una pureza del 88,2 %.

Autorizada la entrega vigilada nadie se presentó ya a hacerse cargo de la carga. El precio de la mercancía en el mercado ilegal hubiese alcanzado la suma de 12.084.420 euros.

En el registro del domicilio de Julio sito en el CALLE001 NUM003 de Benismuslem, Valencia, se encontraron 127,01 gramos de cocaína con un pureza del 18,2 % y 71,65 gramos con una pureza del 4,11 %. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

Luis Enrique , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 11 años de prisión, y dos penas de multa de 32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación absoluta y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Julio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 11 años de prisión, y dos penas de multa de

32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación absoluta y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Basilio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y dos penas de multa de 32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación absoluta y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Evaristo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y dos penas de multa de 32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Leonardo como responsable en concepto de cómplice de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 5 años de prisión, y dos penas de multa de

16.107.224 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y se le condena al pago de la parte proporcional de las

costas.

Roque como responsable en concepto de cómplice de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 4 años de prisión, y dos penas de multa de

16.107.224 euros cada una, con arresto sustitutorio de dos meses por cada una de ellas en caso de impago. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Carlos Manuel como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia (sin extrema gravedad, ni pertenencia a organización), en grado de tentativa, a la pena de 4 años de prisión, y multa de 10.065.014 euros, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Que debemos absolver y absolvemos a Guillermo y a Clemente de los delitos de tráfico de drogas de los que se les acusaba, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Álcense las medidas cautelares respecto

a ellos.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal

Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº. 18. 3º de la Constitución española , en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, en concreto por infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española , al existir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artº 24 de la Constitución española , alegando falta absoluta de actividad probatoria.

Cuarto.- Por aplicación incorrecta del artº 369. 4º, en relación con el artº. 368, ambos del Código Penal .

El recurso interpuesto por Julio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española, en concreto el principio de legalidad, secreto de las comunicaciones, presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial.

Segundo.- Por infracción de ley, por incorrecta aplicación del artº. 66. 1. 6ª del Código Penal , en relación con el artº. 368 del Código Penal y por infracción de ley, por incorrecta apreciación de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº.

850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no practicarse prueba testifical.

El recurso interpuesto por Roque

se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº.5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y vulneración del secreto de las comunicaciones, en especial las telefónicas, e infracción de los artículos 24. 2 º y 18.3º de la Constitución española .

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que no han resultado contradichos por otras pruebas.

El recurso interpuesto por Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución española , al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos

368 y 369 del Código Penal.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº.

850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber denegado el Tribunal la práctica de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y admitida.

El recurso interpuesto por Basilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución , al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos

368 y 369 del Código Penal.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº.

850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber denegado la práctica de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por el tribunal

El recurso interpuesto por Fabio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4 de la LOPJ , entendiendo vulnerado el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación al principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Motivo del que desiste en el escrito de formalización del recurso.

El recurso interpuesto por Leonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24. 1º de la

Constitución española, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, o subsidiariamente al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24, en relación con los arts. 18. 1 º y 3º, de la Constitución española , por lesión de los derechos fundamentales a la proscripción de la indefensión, al proceso con las garantías debidas y asimismo a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24. 1 y 2º de la Constitución española , en relación a los derechos de tutela judicial efectiva y a un proceso debido, al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción del recurrente, por ser un supuesto de delito provocado y no de mera actuación de agente encubierto

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 370 del Código Penal , en detrimento del artº. 369.5º, ambos del Código Penal .

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- Por el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación indebida del artº. 369 bis del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 22 de julio de 2014, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos por las defensas y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró

la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2014, comenzando en esa fecha y, dada la voluminosidad y complejidad de los temas a tratar, concluyó el 23 de diciembre de 2014.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores, y cómplice uno de ellos, de un delito consumado o intentado, contra la Salud pública, a diversas penas de prisión y multa, fundamentan sus Recursos de Casación en un total de veintiún diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva.

A tal efecto nos guiaremos también, para simplificar la cita de cada Recurso, por las siguientes abreviaturas:

- RE: Recurso de Evaristo (cuatro motivos).

- RF: Recurso de Carlos Manuel (un

motivo).

motivos).

- RJ: Recurso de Roque (dos motivos).

- RJC: Recurso de Julio (tres

- RP: Recurso de Leonardo (cinco motivos).

- RPS: Recurso de Basilio (tres motivos).

- RZ: Recurso de Luis Enrique (tres motivos).

Iniciemos, por consiguiente, ese examen de las diversas alegaciones, siguiendo el orden procesalmente lógico.

En primer lugar, los motivos Terceros del RJC, el RPS y el RZ aluden, como quebrantamiento de forma, a la vulneración del derecho a la prueba, con cita del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, alegan los recurrentes que, al inicio del acto del Juicio oral solicitaron la suspensión del mismo a fin de que pudiera practicarse una prueba testifical, en concreto la relativa a uno de los agentes encubiertos y testigos protegidos que intervinieron en los hechos a los que se refieren las presentes actuaciones, prueba interesada en un principio por el Ministerio Público pero que hicieron también suya las Defensas de quienes recurren.

Denegándose por la Audiencia la suspensión solicitada para llevar a cabo tal testimonio al considerarlo, además de innecesario, de difícil práctica, puesto que había constancia de que dicho testigo se encontraba residiendo fuera de nuestro país y sin que, por otro lado, fuera posible su práctica por medio de videoconferencia dada su condición de testigo protegido.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal

Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y

74/2007) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente

su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Con relación a la cuestión planteada en este caso, explica la Audiencia en el primer apartado del Fundamento de Derecho Primero de la Resolución recurrida que la denegación de la suspensión solicitada se debió a que era innecesaria ya que el extremo que se pretendía acreditar mediante la antedicha testifical, a saber, la posibilidad de que el delito se hubiera cometido mediando provocación policial para ello, quedaba excluida en cuanto a la participación en los hechos del testigo, habida cuenta de que, como en el "factum" se relata, esa participación se produjo en la fase final de la ejecución del delito, de modo que en modo alguno habría intervenido en los actos de la supuesta provocación del mismo que obviamente había de producirse antes del inicio de su ejecución.

A mayor abundamiento, sobre esas circunstancias que se pretendían acreditar ya depusieron en el Juicio los otros dos funcionarios policiales que actuaron igualmente como agentes encubiertos y siendo uno de ellos, en concreto, el compañero del incompareciente, habiendo sido su intervención en todo simultánea a la de aquel.

Finalmente, por si lo anterior no fuera bastante, hay que dejar consignada también la ausencia de ofrecimiento por las Defensas del correspondiente interrogatorio que pretendían formular al testigo, requisito esencial en esta clase de denuncias procesales puesto que la posibilidad de conocer tales interrogantes no sólo se revela como esencial para el supuesto de que el propio órgano de enjuiciamiento pudiera volver a considerar la procedencia de su decisión sino, de igual modo, para que también este Tribunal de Casación se encontrase en disposición de poder valorar adecuadamente la pertinencia y necesidad de la diligencia omitida.

Así pues, se comprueba que la decisión de la Audiencia estuvo suficientemente fundamentada y motivada, no apreciándose la vulneración del derecho a la defensa que en suma se denuncia, por lo que estos motivos se desestiman.

Una vez abordada y resuelta la cuestión de carácter formal suscitada por tres de los recurrentes, ha de continuarse el estudio de los siguientes motivos incorporados a los Recursos.

Y así, en otra serie de ellos se plantea, a través de los artículos

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 18.3 y el 24.1 y 2 de la Constitución Española, la supuesta vulneración de diferentes derechos fundamentales, que pasamos a examinar individualizadamente:

1. En primer lugar, en los motivos Primeros del RZ, RJC y RJ y RPS y el Tercero del RP, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), por la forma en la que se autorizaron y practicaron las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en

   estas actuaciones, así como por cómo se introdujeron sus resultados en el acervo probatorio destinado al enjuiciamiento.

   A este respecto, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial ".

   Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH ), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948, el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP ), del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

   Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio

   ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

   Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución. En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH , matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias" . O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP . Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás."

   Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia" , deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios

   de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación ( SsTEDH de 6 de Septiembre de 1978, "caso Klass " , de 25 de Marzo de 1983, "caso Silver " , de 2 de Agosto de

   1984, "caso Malone" , de 25 de Febrero de 1988, "caso Schenk" , de 24 de Marzo de 1988, "caso Olson" , de 20 de Junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz" , de 21 de Junio de 1988, "caso Bernahab" , dos de

   24 de Abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin" , de 25 de Marzo de

   1998, "caso Haldford" y "caso Klopp" , de 30 de Julio de 1998, "caso

   Valenzuela" , etc., etc.).

   Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

   Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría

   constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

   Y de este modo, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2,

   3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio . El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de Junio de 1992 ( "caso Naseiro" ), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

   A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada

   doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que: a) el de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre; b) la especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos hechos aparentemente delictivos, con exclusión de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado; c) la proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, con respecto a la importancia de la infracción investigada; d) la necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último, e) la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de base para acordar la medida.

   Así mismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance, personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos. Por otro lado, los demás aspectos, relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la

   irradiación de efectos anulatorios hacia otros elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial , restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio.

   A la luz de todo lo que antecede, nos disponemos pues, a partir de este punto, a analizar el contenido de los argumentos planteados ante nosotros por los recurrentes en demanda de Casación de la Sentencia de instancia.

   En primer lugar, se afirma la falta de fundamento en los Autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, que además se habrían realizado con una intención meramente prospectiva, sin datos iniciales concretos de la comisión de los delitos que se pretendían investigar. Pero ello no es así, pues lo cierto es que, al completarse las correspondientes autorizaciones con toda la información expuesta por la Policía en solicitud de las "escuchas" , las Resoluciones han de tenerse por debidamente justificadas, ya que contó el Instructor, para adoptar semejantes decisiones, con datos objetivos referentes a la más que posible existencia de la comisión del grave delito, según se expone, con toda claridad y detalle en el apartado segundo del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de la Audiencia (folios 11 a 17), donde se explica exhaustivamente, desde el origen de las investigaciones, procedentes de otras actuaciones seguidas en el Juzgado Central de Instrucción número 5, a las conclusiones que de aquellas se extrajeron en orden a la intervención de los mismos proveedores de droga en relación con un grupo de personas diferentes cuya vigilancia e investigación lógicamente debía ser comprobada.

   De esta forma, el hecho de que fueran numerosas las líneas telefónicas intervenidas y de que esas intervenciones se prolongasen durante algunos meses en esta ocasión queda plenamente justificado por las características complejas de los hechos y la participación en ellos de numerosas personas. Al igual que ocurre con la segunda de las alegaciones esenciales vertidas en los motivos que no es otra que la ausencia de necesidad de las "escuchas" , ya que era éste en realidad el único procedimiento para descubrir, y posteriormente acreditar, tan compleja trama, que incluía contactos con los proveedores sitos en otro país, la determinación de medios para realizar un transporte marítimo de tal envergadura, el diseño y la organización de los diversos aspectos de semejante operación, etc.

   Por consiguiente, si existían datos objetivos debidamente constatados de la real posibilidad de la comisión de un delito que por su gravedad justificaba proporcionalmente las graves injerencias en el derecho fundamental y la necesidad de llevarlas a cabo resultaba de igual modo evidente, hay que concluir en la procedencia de las mismas que, por otra parte, fueron incorporadas posteriormente al acervo probatorio sin tacha alguna posible.

2. A su vez, a la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se refieren los motivos Único del Recurso de RF, Primeros del RP, del RPS y del RJC, Primero y Segundo del RP y Primero y Tercero del RJE.

   Pues bien, baste para dar respuesta a tales alegaciones recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador

   dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" , no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que, a lo largo de sus veinte folios, se enuncian y analizan, con una precisión y minuciosidad de todo punto ejemplar y de forma individualizada para cada acusado, una serie de pruebas que les incriminan, tales como las declaraciones testificales de los policías actuantes, grabaciones de las conversaciones telefónicas, con cita precisa de cada una de ellas en lo que tienen de contenido de interés probatorio para cada supuesto, la ocupación y análisis de las substancias intervenidas, el resultado de las diligencias de registros domiciliarios realizados, además de las manifestaciones de los propios acusados, pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia

   recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, pues se refieren al ámbito, no de la existencia y validez de las pruebas, sino de su valoración.

   Por otra parte, las alegaciones comparativas con la decisión absolutoria acordada respecto de otros acusados que resultaron absueltos, a las que expresamente aluden los motivos Primeros del RJC y el RP, carecen de fundamento alguno a la vista de la evidencia de las pruebas existentes contra todos los que fueron objeto de condena conforme a lo que ya se acaba de decir en las líneas precedentes, cayendo en este sentido en la irrelevancia, lo que ocurriera en cuanto a los supuestos de absolución, al no resultar admisibles análisis comparativos al respecto.

   Y otro tanto cabe decir acerca de las alegaciones vertidas en el motivo Primero del RP cuando argumenta que dada su profesión, como "Agente FIFA" , ello explicaría suficientemente la participación en algunos de los hechos enjuiciados, sin ánimo ninguno de delinquir. Argumentación contradicha por la prueba disponible y la razonable valoración que de la misma hizo el Tribunal de instancia en su Resolución.

3. Finalmente, los Primeros motivos del RPS y del RZ, el Segundo del RJE y el Cuarto del RP se refieren a la infracción del derecho a un proceso justo y con garantías y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y

   2 CE), ya que nos encontraríamos ante un supuesto de lo que se conoce como "delito provocado" .

   A este respecto ya los Jueces "a quibus" razonan en el tercer apartado de su Fundamento Jurídico Primero, con criterio plenamente acertado, el por qué en absoluto nos hallamos ante la provocación de un delito por parte de los funcionarios policiales ya que resulta

   meridianamente claro que la infracción enjuiciada se encontraba en plena fase de ejecución cuando la Policía procede a su investigación.

   De hecho, estaba consumada ya antes de ese momento, dado el contenido de la descripción que de esta clase de delitos contra la salud pública ofrece el artículo 368 del Código Penal según el cual cualquier acto de facilitación del consumo de las substancias prohibidas por terceras personas integra dicha consumación.

   Y no de otra forma pueden considerarse los actos de comunicación con proveedores extranjeros de la cocaína y la planificación e inicio de ejecución de la operación de traslado hasta nuestro país de la misma. Actos llevados a cabo con anterioridad a que el primero de los "agentes encubiertos" se introdujera en el grupo de los acusados.

   Confunden obviamente los Recursos, como con tanto acierto refiere la Audiencia, lo que es la intervención de "agentes encubiertos" , que es la figura plenamente autorizada por la Ley ( art. 282 bis LECr ) en casos como el presente, que se da cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito, con el "delito provocado" , consistente en aquel supuesto en el que la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o colaborador de los cuerpos y fuerzas de seguridad que, guiados por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada o decidida por aquel y que de otra forma no hubiera realizado (vid. la STS de 28 de Junio de 2013 ).

   Por lo que al hallarnos ante el primero de tales supuestos, y no del segundo, no cabe hablar aquí, en modo alguno, de la existencia de "delito provocado" .

   En consecuencia, y por las razones expuestas, estos motivos han de desestimarse en su totalidad.

En tercer lugar, el motivo Segundo del RJ versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto el contenido de las grabaciones obtenidas como consecuencia de las intervenciones telefónicas intervenidas que, en opinión del recurrente, evidenciarían su ausencia de participación en la comisión del delito por el que se le condena.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración. Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente.

Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia. Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es

significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente" , es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de

12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en

realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas el motivo mencionado, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que los "documentos" designados en el Recurso, las grabaciones telefónicas obtenidas por la Policía, carecen de virtualidad a los efectos aquí pretendidos, por no reunir las exigencias de literosuficiencia e incontestabilidad imprescindibles para la prosperidad de un motivo semejante al formulado, ya que dichos contenidos son susceptibles de valoración alternativa en cuanto a su verdadero significado.

De modo que, definitivamente, en forma alguna puede afirmarse la existencia de errores evidentes, obvios e incuestionables en los criterios seguidos por el órgano de instancia, que pudieran modificar la conclusión condenatoria respecto del recurrente. Razones por lo que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Por último, los restantes motivos se refieren a diversas infracciones de Ley, por indebida aplicación de las normas de Derecho sustantivo a los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo" .

El cauce casacional en tales supuestos utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción

de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente. En este sentido:

1) Primeramente es clara la improcedencia del motivo Segundo del RJC, cuando refiere la inadecuada aplicación del artículo 66.1 del Código Penal , relativo a las reglas de determinación de las penas aplicables, por no haberse producido rebaja alguna en las impuestas en este caso, a pesar de que la Audiencia excluyera, expresamente, la presencia de las agravantes específicas del artículo 369 bis del Código Penal , ya que olvida el recurrente que el tipo de referencia, según la recurrida, no sería el contenido en ese artículo 369 bis (tráfico de drogas organizado) pero sí el del 370 (extrema gravedad), que contempla las sanciones en una extensión dentro de la cual se encuentran las impuestas.

2) Así mismo, tampoco procede la estimación de los motivos Segundo del RZ y el Cuarto del RJE cuando hacen referencia, vinculándola a otros motivos precedentes, a la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal , puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar el referido precepto, que define el delito contra la salud pública por el que condena a los recurrentes, al hallarnos ante unas actividades de facilitación del consumo de substancias prohibidas por terceras personas.

3) No obstante, cosa distinta es el cuestionamiento de la aplicación del artículo 370.3º del Código Penal ( "extrema gravedad" ), en lugar del 369.5º ( "notoria importancia" ), puesta de relieve en el motivo Quinto del RP pues si bien no puede discutirse la aplicación del primero de tales preceptos (sin perjuicio de lo que luego se verá al analizar el Recurso interpuesto por el Fiscal), la misma deviene no de la concurrencia de dos de los supuestos que determinan esa "extrema gravedad" , notable exceso de la cuantía de la droga objeto del delito y simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, como la Audiencia afirma, sino tan sólo de este último.

Y ello es así porque, interpretando y dando contenido a ese concepto jurídico indeterminado al que, a la hora de describir la hiper agravación del delito contra la salud pública del 368 y 369, se hace alusión en referencia a aquellos "...casos en la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia " ( art. 369 3º CP ), lo que la Jurisprudencia (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008) establece en las cantidades que alcancen las mil veces las correspondientes a la "notoria importancia" . Y como quiera que para la cocaína la "notoria importancia" se fija, en la actualidad (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001), en los 750 gramos, evidentemente la aplicación de la "extrema gravedad" del delito, por concurso de esta factor, sólo procede a partir de los 750.000 gramos de substancia pura.

Realizadas las oportunas operaciones de reducción a esa pureza, de acuerdo con los datos de peso y porcentajes que figuran en el relato de hechos probados, con la cocaína ocupada en ambos contenedores, e incluso sumando a aquella la pequeña cantidad obtenida en el domicilio registrado, tan sólo se alcanzan los 688.328 gramos de droga pura. Por

consiguiente, al no llegar a los referidos 750.000 gramos, la aplicación de esa hiper agravante específica procederá pero sólo como consecuencia de encontrarnos ante un delito cometido con simulación de operaciones mercantiles internacionales entre empresas, tal como se refleja en el "factum" de la recurrida, lo que supone que la aplicación del supuesto 3º del artículo 370 no debe rectificarse, si bien construirse tan sólo sobre una de las circunstancias agravatorias que el precepto contempla y no dos. Lo que tendría relevancia, exclusivamente, a efectos de individualización de las penas correspondientes impuestas a todos los condenados.

Por tales razones, estamos ante un motivo que ha de ser parcialmente estimado, procediendo, en su consecuencia, el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias penológicas derivadas de semejante estimación, si bien, como se acaba de decir y más adelante se comprobará, esas consecuencias serán de muy corto alcance efectivo.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Ministerio Público también recurre la Resolución de instancia y lo hace en un Único motivo, por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 369 bis del Código Penal por la incorrecta inaplicación a los hechos declarados como probados del supuesto especialmente agravado contenido en ese precepto y consistente en la existencia de una organización delictiva en la que participaban los acusados para y durante la comisión de los hechos enjuiciados.

Desde la más estricta fidelidad al contenido de los hechos declarados como probados, que nos impone como ya dijimos la propia naturaleza del motivo, hemos de coincidir con las argumentaciones

extensamente expuestas por el Fiscal en su Recurso ya que, en efecto, esa descripción fáctica, que nos sirve de obligada referencia, integra todos los elementos y requisitos necesarios para afirmar la existencia de una verdadera organización delictiva, más allá de la mera coautoría, que es la tesis defendida por la Audiencia.

En efecto, hoy nos ofrece el propio Código Penal una definición de lo que ha de entenderse por organización a los efectos penales en el sentido de que "...se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas." Definición que, a su vez, sigue las líneas generales establecidas al respecto por organismos supranacionales, como la Organización de Naciones Unidas, o la propia Unión Europea en la Decisión Marco de 24 de Octubre de 2008, sobre la lucha contra la delincuencia organizada (art. 1 ).

De igual modo, resumiendo los requisitos ampliamente enumerados por la doctrina jurisprudencial acerca de la existencia de una organización delictiva, éstos serían los siguientes: a) La agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito. b) Una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido. c) El desarrollo de una tarea concertada y coordinada. d) Un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito.

Pues bien, no puede negarse que en la descripción de hechos que sirve de origen a las conclusiones jurídicas de la Audiencia observamos que se relata: a) La actuación conjunta de un grupo de hasta siete personas, participando en la comisión del delito enjuiciado, por el que son condenados por la propia Audiencia. b) El que esa actuación hubiere

sido perfectamente planeada, con diversos y numerosos contactos entre los partícipes, viajes, preparación de los medios para el transporte y posterior almacenamiento de la substancia, etc., dentro de un plan perfectamente coordinado y previsto con antelación. c) La existencia de ese concierto y coordinación con un carácter no meramente esporádico sino extendiéndose durante bastantes meses, en cuyo transcurso discurrieron también las distintas diligencias de investigación de la Policía, y proyectándose sobre dos diferentes envíos de sustancia prohibida que, si bien han sido agrupados por el Tribunal "a quo" , a efectos de construir una sola infracción delictiva, no dejan de constituir dos acciones diferentes e individualizables, indicativas de la durabilidad de la conducta, incluso sin que pueda en modo alguno excluirse la posible continuación de la misma, caso de no haber sido descubiertas estas operaciones. d) La distribución de funciones entre los partícipes, con una concreta jerarquía, en la que uno de ellos ocupaba el lugar de dirigente, con un "segundo escalón" de ayudantes y otros meros ejecutores e, incluso alguno de ellos, efectuando tareas de simple auxilio que llevan a su calificación como complicidad.

Pero en cualquier caso suponiendo todo ello una asignación de cometidos dentro de un diseño general constitutivo de una verdadera organización dedicada al tráfico de drogas. Frente a ello, la Audiencia argumenta la no aplicación del artículo 369 bis esencialmente al considerar la ausencia de "estabilidad" del grupo compuesto por los acusados, extremo que como hemos visto no es predicable de los hechos descritos en su propia Sentencia, en los que se narran dos operaciones importantes de tráfico y una ejecución duradera, que incluía los varios meses de preparación y búsqueda de medios materiales para la ejecución propia del delito y que, de no haber sido abortada por la Policía, hubiera recorrido otro tiempo más hasta la completa distribución de la importante cantidad de droga traída a nuestro país.

Igualmente, los Jueces "a quibus" también apelan a la inexistencia de medios de titularidad propia de los acusados, para excluir la existencia de organización delictiva, pero de nuevo hemos de rechazar tal argumento, ya que en ningún caso se requiere que esos instrumentos, de uso conjunto, como medios de transporte, almacenes, etc. hayan de ser de propiedad de todos o algunos de los miembros de la organización, sino tan sólo que se encuentren provistos de ellos, como en esta ocasión acontece, según la propia literalidad del "factum" cuando alude a vehículos para el transporte o utilización de locales.

Por consiguiente, hay que concluir en que concurren todos los elementos de la infracción tipificada en el artículo 368 del Código Penal y su supuesto especialmente agravado del 369 bis.

Pero como quiera que también integran las acciones de los acusados el tipo penal del 368 en relación con el 370, ha de resolverse el conflicto de normas así planteado de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 8 del mismo Cuerpo legal , lo que nos lleva, por inaplicación de las anteriores (especialidad, subsidiariedad o consunción), a la de la regla 4ª de dicho precepto, es decir, aquella que resuelve el concurso optando por la aplicación del tipo más gravemente castigado, en este caso el del artículo

369 bis, que establece una pena básica de nueve a doce años de prisión, frente al 370 que, en el caso de que se incrementase sólo en un grado las penas previstas en el artículo anterior, y no dos, como hizo la Audiencia al entender incorrectamente que concurrían dos circunstancias determinantes de la extrema gravedad, la extensión de la pena de prisión quedaría reducida a la de seis a nueve años.

De igual modo también ha de aceptarse la pretensión del Ministerio Fiscal, en orden a considerar a uno de los recurrentes, en concreto a Luis Enrique , como incluido en el grupo de jefes, encargados

o administradores de la organización, lo que supone para él la elevación en un grado de las penas aplicables. Esa condición que le asigna la dirección o jefatura de la organización se desprende también, con toda claridad, tanto del relato de hechos de la Audiencia como de las manifestaciones que se contienen en su Fundamentación jurídica.

Pues no otro carácter puede a atribuirse a quien financiaba la operación delictiva, gozaba de lugartenientes, realizaba viajes y celebraba reuniones básicas para la planificación y ejecución del delito, daba órdenes e instrucciones a otros integrantes de la organización, etc. Actuaciones que, como queda dicho, constan expresamente en la propia Resolución de instancia que, obviamente, no pudo atribuirle esta condición directiva al no haber aceptado que nos hallemos ante una organización delictiva.

Pero, afirmada la existencia de ésta, la función directiva de la misma recae, sin duda, en la persona de Luis Enrique .

De forma que ha de estimarse el Recurso y, por ende, calificar los hechos descritos en la narración de la Sentencia de instancia como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, en relación con el 369 bis, del Código Penal , con las consecuencias punitivas a las que nos referiremos en nuestra Segunda Sentencia que sigue a ésta.

3. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de uno de los Recursos de los condenados por la Audiencia, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas respecto del mismo y la imposición de las restantes a los otros recurrentes en cuanto a las

causadas por los mismos. En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Leonardo contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 13 de Marzo de 2014 , por delito contra la Salud pública, así como a la desestimación de los restantes Recursos interpuestos por las representaciones de Julio , Basilio , Luis Enrique , Carlos Manuel , Evaristo y Roque .

Con estimación, así mismo, del Recurso interpuesto en las presentes actuaciones por el Ministerio Fiscal.

Sentencia.

Debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por aquel cuyo Recurso parcialmente se estima, imponiendo a los restantes recurrentes las correspondientes a los suyos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Andrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez

709/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Maza Martín

Fallo: 25/11/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 906/2014

Excmos. Sres.:

4. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 con el número 59/2010 y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera por delito de tráfico de drogas , contra Luis Enrique con pasaporte francés número NUM004 , nacido el NUM005 de 1958, en Yugoslavia, hijo de Florentino y de Benita , Basilio con NIE número NUM006 , nacido el NUM007 de 1968, en Serbia-Montenegro, hijo de Valentín y Marina , Evaristo con DNI número NUM008 , nacido el NUM009 de 1973, en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Justo y Adolfina , Julio con DNI número NUM010 , nacido el NUM011 de 1964, en Alberic (Valencia), hijo de Eladio y Guadalupe , Leonardo con DNI número NUM012 , nacido el NUM013 de 1981, en Guadalajara, hijo de Patricio y Vicenta , Guillermo con DNI número NUM014 , nacido el

NUM015 de 1980, en Madrid, hijo de Marcelino y de Enma , Roque con DNI número NUM016 , nacido el NUM017 de

1943, en Benimuslem (Valencia), hijo de Cipriano y Sandra , Clemente con NIE número NUM018 , nacido el NUM019 de 1954, en Lima (Perú), hijo de Santos y Eva y, Carlos Manuel con DNI número NUM020 , nacido el NUM021 de 1965, en Sueca (Valencia), hijo de Torcuato y Tania , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de marzo de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, contra el criterio de la Audiencia y siguiendo en este extremo el del Ministerio Fiscal, han de calificarse los hechos enjuiciados como un delito contra la salud pública especialmente agravado, del artículo 369 bis del Código Penal , en relación con el 368, por haberse cometido el referido delito contra la salud pública perteneciendo sus autores a una organización delictiva dirigida a la comisión del ilícito descrito en el artículo 368.

No obstante, en orden a la determinación de las penas aplicables, no deben rectificarse las ya impuestas en su día por la Audiencia, toda vez que aquel Tribunal, considerando que la calificación correcta era la correspondiente a la extrema gravedad delictiva del artículo

370.1 3º y que, al concurrir dos circunstancias que otorgan ese carácter de extrema gravedad (la notable importancia de la cantidad de droga y el empleo de operaciones de comercio internacional entre empresas) la sanción, elevada en dos grados por esa duplicidad, discurría entre los 9 y los trece años y seis meses de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, aunque dicha calificación como ya se ha visto fue incorrecta puesto que el notable exceso en la cantidad de la substancia no alcanzaba el límite requerido para esa agravación por nuestra

Jurisprudencia, lo cierto es que ahora, al calificarse de acuerdo con el artículo 369 bis (organización delictiva) y siendo la pena prevista para tal supuesto la que va desde los nueve a los doce años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, las sanciones aplicadas, siguiendo los acertados criterios de los Jueces "a quibus" en cuanto a la distinción de la entidad participativa de cada condenado, uno de ellos incluso considerado mero cómplice y otro autor pero de un delito intentado, nos encontramos con que dichas penas, tras el cambio de calificación, siguen resultando correctas y no merecedoras de cambio alguno, desde planteamientos de la más estricta proporcionalidad.

El único caso en el que las penas han de corregirse es en el de Luis Enrique , puesto que al ser considerado, tras la estimación en este punto del Recurso del Fiscal, como dirigente de la organización, las penas mínimas que le son aplicables, según las previsiones del artículo 369 bis del Código Penal , son las de doce años y un día a dieciocho años de prisión y multa del cuádruplo al séxtuplo del valor de la droga ocupada. Penas que, en ese mínimo legal posible, le han de ser impuestas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,