STS 903/2014, 23 de Diciembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado nº 76/2011, seguido por delito de lesiones, contra Flor y Raquel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección II, que con fecha 14 de Mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las diez horas quince minutos aproximadamente del día siete de octubre de dos mil diez las aquí acusadas Doña Flor natural de Brasil, nacida el NUM000 de 1980, y con documento de identidad extranjero NUM001 y sin antecedentes penales y Doña Raquel , natural de Brasil, nacida el día NUM002 de 1992, con documento de identidad extranjero NUM003 , y sin antecedentes penales, ambas residentes en España, se encontraban en el interior del establecimiento, Pub, entonces denominado Samba Caramba, sito en la C/ Poeta Cabanillas de Lugo, surgiendo, entre ellas, una discusión y posterior acometimiento mutuo, en el transcurso del cual, Doña Flor golpeó con un zapato en la cara a Doña Raquel causándole una herida inciso contusa en mitad derecha nasal, y, ésta junto con otra persona no identificada golpeó a Doña Flor en la cara con las manos, causándole contusiones en mentón derecho, pómulo y mejilla derecha así como contusión a nivel superior de ambas mamas, teniendo que ser separadas por personas que se encontraban en el local.- A continuación, Doña Raquel salió del local, dado que estaba sangrando, saliendo detrás de ella, Doña Flor quien le decía a aquella "ven aquí que te voy a pegar", para, seguidamente, darle a Doña Raquel con un vaso en la cara, causándole una herida inciso contusa en pómulo izquierdo y herida inciso contusa en mejilla-sien izquierda.- Como consecuencia de las lesiones sufridas, Doña Raquel precisó para su curación primera asistencia y tratamiento médico-quirúrgico, consistente en la sutura de las heridas, recibiendo un total de veintidós puntos) antiinflamatorios y profilaxis antitetánica, invirtiendo en su curación quince días, de los cuales, uno, estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas una cicatriz curva eritematosa de 3,5 centímetros en pómulo izquierdo, cicatriz lineal eritematosa de 2,5 centímetros, en mejilla- sien izquierda y cicatriz irregular menos perceptible al lado del ala nasal derecha.- Por su parte Doña Flor precisó para la curación, una primera asistencia, sin necesitar de tratamiento médico quirúrgico, invirtiendo en su curación siete días, no resultaron, ninguno de ellos, impeditivo, para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, no restándole secuelas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a DOÑA Flor , como autora de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , en relación con los artículos 147-1 º y 148-1º del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a que indemnice a DOÑA Raquel en la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (485 euros), en concepto de días de curación e incapacidad, y en la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros), en concepto de secuelas, con aplicación a tales cantidades del interés previsto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .- Asimismo debemos condenar y condenamos a DOÑA Raquel , como autora de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617-1º del Código Penal , a la pena de DIEZ DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, y a que indemnice a Doña Flor , en la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE EUROS (214 euros), en concepto de días de curación, con aplicación, a tal cantidad, del interés previsto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil .- Igualmente, las aquí condenadas, deberán abonar las costas de este juicio, por mitad". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Flor , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el segundo motivo e impugna el primero, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Diciembre de 2014.

La sentencia de 14 de Mayo de 2014 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Lugo condenó a Flor como autora de un delito de lesiones a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que la condenada y actual recurrente se encontró en el pub Samba Caramba de la localidad de Lugo con Raquel , y surgió entre ellas una discusión con acometimiento mutuo causándose, recíprocamente las lesiones descritas en el factum .

A continuación Raquel salió del local al ver que sangraba siendo seguida por Flor quien le decía: "ven aquí que te voy a pegar" , para seguidamente darle con un vaso en la cara causándole una herida inciso contusa en el pómulo izquierdo y otra en la mejilla y sin izquierda.

A consecuencia de esta agresión Raquel precisó tratamiento médico quirúrgico, con 22 puntos de sutura, invirtiendo en su curación 15 días de los cuales estuvo uno incapacitada restándole como secuelas tres cicatrices de las características descritas en el factum . Por su parte Flor también resulto con lesiones que solo precisaron la primera asistencia.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de Flor , que lo desarrolla a través de dos motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

La recurrente, anuda tal denuncia al hecho de que la sentencia haya utilizado como prueba testifical corroboradora de la versión de la víctima, Raquel , en el sentido de que fue Flor quien en la calle le lanzó el vaso a la cara causándole las lesiones que sufre siendo así que testigo que lo declaró, la declaración de Josefa que no compareció al Plenario ni por tanto su testimonio pudo ser escuchado por el Tribunal ni pudo ser contradicho por la defensa de la recurrente, considerando que dicho testimonio no pudo ser tenido en cuenta, y si así hubiese sido, carecería de prueba de cargo la condena dictada.

El motivo no puede ser aceptado.

De entrada, hay que recordar que la declaración de la víctima, de toda víctima, tiene la aptitud suficiente de constituir prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En el presente caso, como se recoge en la fundamentación de la sentencia, Raquel declaró de forma constante que fue Flor quien le causó las lesiones en la cara con el vaso que aquélla llevaba. De entrada las lesiones están acreditadas por los correspondientes partes médicos , y en relación a la autoría , el Tribunal sentenciador analizó todas las testificales, ofrecidas en el Plenario, incluidas las de los agentes de policía que acudieron ante la ocurrencia del incidente.

El Tribunal reconoce que de los testigos que acudieron al Plenario, ninguno vio la concreta acción de Flor de golpear a Raquel ya fuera del local en la segunda secuencia del incidente, pero estimó que la credibilidad de la versión facilitada por la víctima acerca de que fue la recurrente quien, fuera del local le golpeó con el vaso que llevaba en la cara, venía reforzada por el testimonio de la única testigo presencial de tales hechos: Josefa , que ciertamente no compareció al Plenario por encontrarse en paradero desconocido, habiéndose procedido a dar lectura a su testimonio de acuerdo con el art. 730 LECriminal .

Ninguna objeción puede efectuarse a tal lectura y valoración de su testimonio.

Del examen de las actuaciones se acredita que la insinuada fue oída en declaración en sede judicial el día 9 de Noviembre --folio 81-- y de su declaración retenemos la siguiente frase:

"....Que la declarante sale con Raquel de la discoteca, y cuando estaban en la puerta de salida, Flor cogió un vaso y se lo estampó contra la cara a Raquel ....".

Dicha declaración, fue, como se ha dicho, en sede judicial y es cierto que no estaba presente el letrado de la recurrente, pero también es igualmente cierto que la citada, a la sazón ya tenía nombrado abogado y procurador --véase diligencia de designación efectuada el 28 de Abril de 2010, al folio 63--, apareciendo como letrado el Sr. César Lobos Vaquero y como procurador D. Fe Eire Vázquez.

Pues bien, la diligencia de ordenación de 8 de Octubre por la que se señalaba para el 9 de Noviembre la citación de la testigo Josefa , fue oportunamente notificada al procurador de la recurrente , y por tanto la ausencia del letrado a dicha declaración fue debida exclusivamente a su propia inactividad, por lo que no puede cuestionar el rescate vía art. 730 LECriminal de la declaración de la testigo Josefa ante la incomparecencia de la misma al Plenario, máxime al constar que existió una razonable actividad por parte del Tribunal para garantizar la presencia de tal testigo al Plenario. Su ausencia fue debida a estar en paradero desconocido , y a tal respecto obran en el Rollo de la Audiencia los informes correspondientes acreditativos de la ausencia de la testigo de los dos domicilios conocidos y el encontrarse en paradero desconocido --folio 37 Rollo de la Audiencia--.

El art. 730 LECriminal es claro en la posibilidad del rescate de las declaraciones en sede sumarial para su ingreso en el Plenario vía lectura, cuando la persona concernida no puede estar disponible para el Tribunal, y por otra parte la posibilidad de la contradicción como exigencia ineludible se halla cumplida en el presente caso al haber tenido conocimiento ex ante la defensa de la recurrente del día señalado para la práctica de tal diligencia sumarial, siendo exclusivamente suya la responsabilidad de no haber concurrido a la misma.

Procede el rechazo del motivo .

Tercero.- El segundo motivo por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante de dilaciones indebidas . Dice la recurrente que la causa ha sufrido numerosas e importantes paralizaciones a lo largo de la tramitación no imputables a esa parte y que por otro lado tampoco la causa tenía una complejidad excesiva.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo e interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones del art. 21-6º Cpenal como atenuante ordinaria.

Hay que recordar, que en relación a esta atenuante introducida en la reforma del Cpenal dada por la L.O. 5/2010, tal incorporación ha tenido por virtualidad incorporar a la legalidad penal ordinaria lo que hasta la reforma indicada tenía el valor de un derecho constitucional cuya virtualidad arrancada del art. 24-2º Cpenal en donde se incluye dentro del catálogo de derechos fundamentales de raíz penal y procesal el del derecho a un proceso público "....sin dilaciones indebidas....".

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes -- STEDH de 28 de Octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de Octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan--.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor -- SSTS de 27 de Diciembre de 2004 , 12 de Mayo de 2005 , 10 de Diciembre de 2008 , 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2010 --.

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante introducida en la L.O. 5/2010 que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La recurrente no efectuó solicitud alguna en referencia a la atenuante postulada, pero la doctrina de la Sala en relación a la prohibición de plantear cuestiones nuevas en sede casacional, excepciona de tal doctrina las alegaciones que tengan naturaleza de garantía constitucional, como ocurre con las dilaciones indebidas, dada la condición de esta sede casacional como garante ordinario de la legalidad constitucional, sin perjuicio de la propia competencia del Tribunal Constitucional, y en tal sentido se deben aceptar las alegaciones ex novo relativas a la existencia de dilaciones indebidas .

Algunas sentencias estiman que la doctrina sobre la prohibición de alegar cuestiones nuevas en casación abarcaría a la atenuante de dilaciones indebidas como consecuencia de su incorporación al catálogo de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad, aunque ciertamente ninguna sentencia ha rechazado entrar en su estudio por tal razón, y ello ha sido debido a la consideración fundamental de que el propio Tribunal sentenciador, o esta Sala Casacional, puede, de oficio apreciar cualquier atenuante no alegada por las partes siempre que consten en la sentencia los datos fácticos suficientes para integrar tal atenuación que, por serlo, lo será siempre en beneficio del reo. En tal sentido entre las últimas, SSTS 478/2014 de 16 de Mayo y 595/2014 de 23 de Julio .

Por lo que se refiere al caso de autos , ciertamente en la instancia no se alegó ni se solicitó la aplicación de tal atenuante pero ello no va a ser obstáculo para entrar en el estudio por una doble razón : en primer lugar dada su naturaleza de derecho constitucional que no consiente que se reduzca su efecto expansivo por su conversión en circunstancia ordinaria, y en segundo lugar porque existiendo los datos fácticos correspondientes a la acreditación de tales dilaciones, su aplicación procede, incluso de oficio, vía voluntad impugnativa.

La secuencia temporal de los hechos y el iter procesal fue el siguiente, según se deriva del estudio de la causa:

Los hechos ocurrieron el 7 de Febrero de 2010 (en el factum se recoge por error, el 7 de Octubre de 2010), el mismo día 7 de inician las actuaciones. Se acuerdan unas testificales para las que se libra un exhorto, las testificales se efectuaron el 15 de Junio de 2010 --folio 92--, sin embargo el exhorto aparece unido a la causa, sin explicación, el 10 de Junio de 2011.

Por auto de 14 de Julio de 2011 se transformó el Procedimiento Abreviado tras lo que se tardó casi un año en intentar localizar sin éxito a la perjudicada --folio 146--, y por auto de 8 de Junio de 2012 se abre el juicio oral --folio 152--. También aquí se produjeron demoras por problemas en la localización de la recurrente y de Raquel . Finalmente la defensa de la recurrente formalizó su escrito de conclusiones el 4 de Febrero de 2014, y el juicio tuvo lugar el 26 de Abril de 2014.

En definitiva, y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe de adhesión al motivo de la recurrente , lo cierto es que se ha tardado cuatro años en instruir una causa sin complejidad , apreciándose una pasividad en el Juzgado e incluso en el Ministerio Fiscal que en el trámite de calificar solicitó nuevas diligencias, todo lo cual hace que se estime la petición de la recurrente de la atenuante solicitada con el valor de muy cualificada , y por lo tanto con rebaja en un grado de la pena que le fue impuesta a la recurrente que, como autora del delito de lesiones con deformidad menor del art. 150 Cpenal , se le impuso en la instancia la pena de tres años de prisión .

En la segunda sentencia se impondrá nueva pena.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Flor , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección II, de fecha 14 de Mayo de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, Procedimiento Abreviado nº 76/2011, seguido por delito de lesiones, contra Flor , nacida en Brasil el NUM000 de 1980, hija de Abel y Celia , con documento de extranjero NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM004 - NUM005 , Lugo, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa y contra Raquel , nacida en Maraba (Brasil) el NUM002 de 1992, hija de Penélope , con documento extranjero nº NUM003 , con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM006 , NUM007 , Acedera-Badajoz, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: