STS 871/2014, 17 de Diciembre de 2014
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 1178/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 871/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Arsenio Y Visitacion , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que les absolvió del delito de falsificación de tarjetas de crédito, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Martínez Bueno.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Dos Hermanas, instruyó Procedimiento Abreviado 53/09 contra Arsenio , Visitacion y otros no recurrentes, por delito de falsificación de tarjetas de crédito, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 28 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En los meses de julio y agosto de 2004, el acusado Arsenio era propietario de "La Pelescuela", con domicilio en Dos Hermanas, donde se ofrecían servicios de peluquería y estética.
Entre los días 27 de julio y 9 de agosto de 2004, y aprovechando las tarjetas de crédito que terceros no identificados le habían facilitado, en las que se habían copiado la información de las bandas magnéticas de tarjetas legítimas sin el consentimiento de sus titulares, el acusado, con conocimiento de esta circunstancia, en perjuicio de terceros utilizó desde l terminal TPV que tenía instalado en el negocio 20 operaciones de pago efectivo, y otras fallidas, por operaciones mercantiles inexistentes por 47.652 con las tarjetas nº NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 , NUM008 ; NUM009 , NUM010 ; NUM011 ; NUM012 ; NUM013 ; NUM014 ; NUM015 ; NUM016 ; NUM017 ; NUM018 ; y NUM019 , todas de la entidad Nedcor Bank Limited, con sede social en Johannesburgo, Sudáfrica.
El dinero así obtenido fue ingresado en la cuenta de la Caja Rural del Sur nº NUM020 asociada la terminal, de la que eran titulares la mujer del acusado, Visitacion , y su hija, Filomena , que no tuvieron intervención alguna en el plan ejecutado por el acusado.
El acusado, valiéndose de reintegros firmados en blanco por su esposa, extrajo en 4 operaciones 38.435 que de inmediato ingresó en la cuenta nº NUM021 , cuyo titular era la sociedad unipersonal limitada portuguesa no residente en España, "Jenponvic, productos alimentares", cuyo único socio y administrador era el acusado.
Advertido el director de la sucursal de la Caja Rural de la falsedad de las tarjetas, la entidad bancaria inmovilizó las cantidades derivadas de las operaciones antes reseñadas, que aún se encontraban en la cuenta de la Caja Rural del Sur nº NUM022 , que ascendían a 9.217. Asimismo, tras ser requerido por el director de la sucursal, el 17 de agosto de 2004 el acusado reintegró a la cuenta corriente de origen 36.652 euros depositados en la Caja Rural del Sur.
En la actualidad haya un total de 47.652 depositados en la Caja Rural del Sur.
SEGUNDO.- El acusado Rodrigo falleció el 25 de febrero del 2014".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Arsenio del delito continuado de falsedad de tarjeta de crédito del artículo 399 bis, 3º del CP del que era acusado, así como a Visitacion , Filomena y Juan Manuel .
Se declara la extinción de la responsabilidad por fallecimiento de Rodrigo .
Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.
Procédase a ingresar en la cuenta de consignaciones de este tribunal y a disposición de los legítimos propietarios los 47.652 depositados en la cuenta corriente nº NUM022 de la Caja Rural del Sur".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Arsenio y Visitacion , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- En relación al motivo primero, hemos de dejar constancia que en la Sentencia recurrida no queda acreditado que el dinero confiscado sea ilícito. Además, no cabe duda que es imposible separar el hecho de la propiedad del dinero de los entonces acusados, con su absolución. La absolución lleva inherente el hecho de que el dinero se le entregue, pues no se determina (en la sentencia) la ilicitud del mismo.
SEGUNDO.- Y por lo que respecta al motivo segundo, hacemos hincapié en la falta de motivación de la Sentencia recurrida, lo que da lugar a la indefensión, a haber dejado en estado de indefensión a los recurrentes.
TERCERO.- En lo que estamos de acuerdo es en la petición que se hace, en virtud del artículo 893 bis a) de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal , de "SIN CELEBRAR VISTA".
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de diciembre de 2014.
La sentencia objeto de la presenten censura casacional es absolutoria respecto del delito de falsedad de tarjetas de crédito del art. 399 del Código penal , al considerar el tribunal, y lo declara probado, que el acusado era propietario de un establecimiento de peluquería y estética desde el que en los meses de julio y agosto de 2004 "aprovechando las tarjetas de crédito que terceros no identificados le habían facilitado en las que se había copiado la información de las bandas magnéticas de tarjetas legítimas sin el consentimiento de sus titulares.." realizó 20 operaciones de pago efectivo. El dinero así obtenido lo ingresó en una cuenta corriente de la que era titular su mujer y una hija. Advertida la falsedad, el director de la sucursal le requirió la cantidad indebidamente cobrada y el Juzgado de instrucción la intervino. En total, 47652 euros. No obstante esos hechos la sentencia es absolutoria porque el delito objeto de la acusación no estaba en vigor al tiempo de la comisión de los hechos. También es absuelto del delito de falsedad porque no había sido objeto de acusación. La sentencia es, por lo tanto, absolutoria y, no obstante, acuerda la intervención del dinero al "quedar acreditado que el dinero no le corresponde al acusado sino a los terceros que lo abonaron e ingresaron en la cuenta como pago de operaciones mercantiles ilícitas", a disposición de sus legítimos propietarios.
Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts 109 y 110 del Código penal , al entender que "si no existe delito no cabe hablar de la obligatoriedad de la restitución del dinero, sin perjuicio de las eventuales acciones civiles que pudieran ejercitar los supuestos propietarios del dinero para recuperarlo.." sostiene que la absolución de los acusados supone que no han cometido ningún delito por lo que el dinero existente en su cuenta corriente en una entidad bancaria le pertenece, habiendo prescrito las acciones civiles que pudieran ejercitarse.
El motivo debe ser parcialmente estimado. Ciertamente, el tribunal ha acordado una especie de comiso sin nominarlo como tal. Al disponer la intervención del dinero y su consignación en la cuenta de depósitos del tribunal a disposición de sus legítimos propietarios parece que acuerda el comiso de un efecto del delito, una consecuencia accesoria a un delito que la sentencia no declara. La ausencia de una declaración de condena impide que se adopten las consecuencias derivadas de esa declaración. En consecuencia procede estimar la impugnación, pues como hemos dicho la sentencia absolutoria no permite adoptar las consecuencias derivadas de una declaración de condena como sería la intervención y comiso de un efecto del delito.
No obstante lo anterior ello no significa que deba procederse a la devolución del dinero que, como afirma la sentencia, no le pertenece porque ha sido incorporado a su patrimonio de forma ilícita a través del empleo de tarjetas de crédito correspondiente a terceras personas cuyos datos han sido utilizados. El que no haya sido objeto de condena, por aplicación del principio acusatorio, no impide que proceda la restitución de los bienes a sus legítimos propietarios.
Debió proceder conforme al art. 635 y 742 de la Ley procesal que regula el destino de piezas y efectos del delito que han sido intervenidos cuando la causa se archiva sin señalamiento de responsabilidades. El Ministerio fiscal insta en conclusiones definitivas el comiso del dinero intervenido y en ejecución de la sentencia la localización de los perjudicados para la entrega del dinero indebidamente adquirido por el acusado. Ciertamente, el comiso no era procedente, pues el art. 127 del Código penal lo asocia a una declaración de condena, salvo la excepción del apartado 4º del art. 127 que aquí no concurre, pero el error en la formulación de la pretensión de quien actúa la responsabilidad civil no impide se aplique la previsión normativa de la Ley de enjuiciamiento criminal a la que el Ministerio fiscal se refiere al interesar la búsqueda y localización de los perjudicados para la entrega del dinero objeto de su perjuicio. El art. 635 de la Ley procesal penal dispone la localización de los perjudicados, de los dueños de las piezas de convicción y efectos de los hechos delictivos y el señalamiento de un plazo para el ejercicio de las acciones de recuperación patrimonial, una vez les haya sido ofrecida la posibilidad de recuperación. Como dijimos en la STS 618/2009, de 1 de junio , se regula en el precepto una tercería para que pueda ser ejercitada respecto a su propiedad.
En consecuencia procede estimar la impugnación en cuanto se refiere al comiso del dinero indebidamente acordado, manteniéndose la parte dispositiva que ordena la localización de los perjudicados para la actuación de la previsión legal del art. 635 de la Ley procesal .
En un segundo motivo denuncia la absoluta falta de motivación de la sentencia al no explicar que los hechos sucedieron tal y como declara probados.
La desestimación es procedente. La sentencia es absolutoria respecto al hecho delictivo imputado a los recurrentes, marido y mujer, atendiendo a los argumentos de defensa expuestos en el juicio oral, como reconoce en su escrito de impugnación sobre la aplicación de un precepto penal que no estaba vigente al tiempo de los hechos y sobre las consecuencias del principio acusatorio. Por otra parte, la realidad fáctica que se declara probada resulta de la propia devolución del dinero cuando fue requerido para ello por el director de la sucursal en la que se depositaban los efectos de la ilícita actividad. El recurrente tampoco lo discute en la impugnación aunque refiere la falta de motivación sobre un aspecto del hecho que considera le perjudica el comiso del dinero, que con la alteración anteriormente expuesta, no es sino una consecuencia de la ilicitud declarada en la sentencia.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Arsenio y Visitacion , contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2014 por la Audiencia Provincial de Sevilla , en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito falsificación de tarjetas de crédito, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Dos Hermanas, con el número 53/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de falsificación de tarjetas de crédito contra Arsenio , Visitacion y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de marzo de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Arsenio , Visitacion .
F A L L A M O S: Que ratificando el contenido absolutorio de la sentencia impugnada, suprimimos del fallo de la misma el comiso que se ordena respecto de los efectos intervenidos en la instrucción de la causa, y en su lugar se proceda conforme al art. 635 de la Ley de enjuiciamiento criminal .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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