ATS, 28 de Enero de 2015

PonenteFRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO
Número de Recurso2867/2013
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución28 de Enero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Valentín presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 27 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª, con sede en Cartagena), en el rollo de apelación nº 199/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1301/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

  3. - El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la mercantil "Polaris World Real Estate, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de junio de 2014, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, en nombre y representación de D. Valentín presentó escrito ante esta Sala con fecha 19 de diciembre de 2013, personándose en concepto de parte recurrente.

  4. - Por Providencia de fecha 30 de septiembre de 2014 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2014, la representación procesal la parte recurrente se opuso a la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrida, en su escrito de 31 de octubre de 2014, interesó su inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó acción para declarar abusiva una cláusula penal de liquidación anticipada de daños y perjuicios derivados del incumplimiento y subsidiariamente su moderación.

    En atención a la materia, nulidad de condiciones generales de la contratación, el cauce de acceso al recurso es el del interés casacional, ordinal 3º del artículo 477.2 LEC . No obstante, en atención a la fecha de celebración del contrato, es de aplicación la Ley 25/1984, 19 de julio, General para la defensa de consumidores y usuarios y no el Texto Refundido del año 2007, no siendo admisible la vía del interés casacional por vigencia norma inferior a cinco años que no resultaría de aplicación.

  2. - El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 10.1 y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la defensa de consumidores y usuarios y del artículo 82.1.3 y 4 b), c ) y d) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y Usuarios y otras normas complementarias. El presupuesto del interés casacional se justifica en primer lugar por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias en relación al carácter abusivo de las cláusulas, como la del supuesto litigioso, que permiten al vendedor retener las sumas entregadas a cuenta por el comprador en el caso de que este incumpla su obligación principal, con finalidad disuasoria y liquidatoria de forma anticipada de los daños y perjuicios causados. También a se alude al presupuesto del interés casacional consistente en la aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años, en orden a la aplicación del Texto Refundido del año 2007. En la fundamentación de este recurso se argumenta sobre el carácter abusivo de la cláusula por imponer una indemnización desproporcionadamente alta, la imposición de la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar una indemnización equivalente si la renuncia es del predisponente y, por último, por falta de equilibrio de la cláusula que deriva del hecho de que el consumidor ante un incumplimiento del vendedor tenga que acudir a un procedimiento judicial para que, al amparo del artículo 1124 CC , se determinen los daños y perjuicios.

    En el motivo segundo se denuncia la no aplicación del artículo 1154 CC , en orden a la moderación de la cláusula.

  3. - Ambos motivos se inadmiten por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la inadmisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Y es que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de esta Sala sobre la misma cláusula que es objeto de enjuiciamiento.

    En relación al primer motivo las sentencias de Pleno dictadas mayoritariamente por esta Sala en fechas 15 de abril de 2014 -recurso nº 2274/2012 - y la de 21 de abril de 2014 -recurso nº 1228/2012 - han rechazado el carácter abusivo de esta misma cláusula. En tales sentencias se consideró que no era aplicable El apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , referido a la renuncia del consumidor que se encuadra en la posibilidad de desistimiento del contrato a través de las arras penitenciales.

    Por otro lado, las circunstancias particulares del caso y los gastos y perjuicios ocasionados al predisponente por el incumplimiento del comprador, no similares a los que se podrían ocasionar a este último, justifican la cláusula estipulada a favor del predisponente y, en atención a los perjuicios realmente ocasionados, la no desproporción de la indemnización establecida. Tales previsiones de carácter fáctico son recogidas por la sentencia recurrida que, al rechazar la posible moderación de la pena y por remisión a otro supuesto análogo, declaró que los perjuicios sufridos al vendedor superaban la cantidad retenida por el vendedor. De esta forma, esta base fáctica o la forma de fijarla por remisión a lo resuelto en otra sentencia son cuestiones que exceden del ámbito impugnatorio del recurso de casación y que, aceptadas, determinan el pleno ajuste de la sentencia a la actual doctrina del Pleno sin perjuicio de sus consecuencias en materia de costas.

    En igual sentido y en relación al segundo motivo, las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala y la de 21 de febrero de 2014 -recurso 406/2013 -, también han examinado la misma cláusula litigiosa a los efectos de su posible moderación.

    En este sentido han declarado, con remisión a la doctrina de esta Sala sobre la cláusula penal, que cuando está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del articulo 1154 CC . De esta forma, se mantiene que su aplicación es correcta en supuestos como el presente, en el que los compradores desistieron unilateralmente y sin justa causa del contrato al negarse a escriturar y abonar el resto del precio pendiente, supuestos de hecho que habilitaban la aplicación de la cláusula penal al tratarse de un incumplimiento total de las obligaciones pactadas.

    La sentencia recurrida no ha moderado la cláusula penal, como interesaba el recurrente, al estimar que la cláusula penal estaba prevista para el incumplimiento producido, siguiendo la doctrina explicitada en la sentencia aludida. En consecuencia, no existe el interés casacional invocado por el recurrente en la medida en que la resolución aplica la doctrina de esta Sala.

  4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - En atención a las alegaciones que ha realizado la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto, ante la existencia de controversia jurisprudencial sobre la cláusula analizada en el presente rollo, controversia que ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala en sentencias de fecha posterior al escrito de interposición, procede no imponer las costas de ese recurso. En este sentido, el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, refleja que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para resolver sobre las costas.

  6. - La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Valentín contra la sentencia dictada, con fecha 27 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª, con sede en Cartagena), en el rollo de apelación nº 199/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1301/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier, con pérdida del depósito constituido.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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