STS, 18 de Noviembre de 2014

Con fecha 6 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimo la demanda sobre despido formulada por Leopoldo , contra la empresa Ayuntamiento de Manilva absolviendo a la demandada de la demanda formulada de contrario".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero: Que D. Leopoldo , mayor de edad, viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Manilva desde el 27-7-04 con la categoría profesional última de vigilante de seguridad y salario de 2197,80 € mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que el actor fue despedido con efectos del 12-6-12 por decreto de la Alcaldía de 12-6-12 (folio 16 a 18), alegándose causas económicas y organizativas.

Tercero: Que por el Ayuntamiento aporto la carta a la policía local el 12-6-12 para la entrega al actor que se realizo por la policía local el 13-6-12, poniéndose a disposición del actor la suma de 11409,34 de indemnización y 1098,90 € por falta de preaviso. Cuarto: Que el actor fue contratado inicialmente el 12-7-04 sin proceso de selección como vigilante de seguridad adquiriendo la condición de indefinido por sucesión de contratos, el 15-4-08 se nombro coordinador de los departamentos de seguridad ciudadana, protección civil y bomberos siendo cesado el 27-10-08, el 31-8-09 se le designo vigilante responsable de obras de protección civil, por resolución de 13-4-12 se acordó modificar la denominación de vigilante de obras de protección civil por vigilante de seguridad debido a la carencia de consignación presupuestaria, falta de aprobación del pleno del Ayuntamiento del puesto y falta de volumen de trabajo debido a la disminución de las licencias.

Quinto: Que en el Ayuntamiento de Manilva existían 5 trabajadores con la categoría de vigilantes de seguridad.

Sexto: Que por el Ayuntamiento de Manilva en sesión plenaria de 5-7-12 se presento aprobación inicial de la modificación número 3/2012 del presupuesto de 2010 prorrogado para 2012 en los términos del informe propuesta de la intervención Municipal, se efectúa la modificación presupuestaria para la amortización de diferentes puestos de trabajo vacantes asi como la consiguiente modificación de la plantilla de personal y la relación de puestos de trabajo y dotar de consignación presupuestaria diferentes gastos de 2012, los puestos de trabajo a amortizar son. Personal funcionario 3 de auxiliar administrativo, 1 delineante, 1 técnico de psicología, personal laboral, 1 vigilante de parking, 1 vigilante responsable de protección civil, 1 ayudante de guardería media jornada, 3 monitor de actividades varias a media jornada durante 9 meses, 2 instructores actividades deportivas a media jornada , 2 conductor de ambulancias.

Séptimo: Que el puesto vigilante responsable de obras protección civil fue amortizado junto con la modificación presupuestaria 3/2012 aprobada en sesión plenaria de 5-7-12 y publicada en el BOP el 18-10-12 junto con el resto de los puestos amortizados.

Octavo: Que desde el 1-1-12 al 2-11-12 se han despedido por causas objetivas a un total de 16 trabajadores Municipales, entre ellos 8 el 12-6-12.

Noveno: Que desde el 12-6-12 a 29-10-12 por el Ayuntamiento no se ha contratado a ningún trabajador como vigilante de seguridad.

Décimo: Que en sesión extraordinaria del pleno de Ayuntamiento de Manilva de 30-7-12 se acordó la suspensión por causa grave de interés publico provocada por la alteración sustancial de las circunstancias económicas de diversas cláusulas del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Manilva por plazo de un año, entre ellas, se suspende la aplicación de la cláusula en lo que hace referencia a que en caso de despido improcedente el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión.

Décimo Primero: Que por la interventora del Ayuntamiento se realizo el 2-11-11 informe de actualización del elaborado en 2008 desprendiéndose que existe una situación de inestabilidad presupuestaria, que es preciso un plan económico y financiero y que los gastos de personal suponen en 2010 un 47,48 % de los derechos reconocidos por operaciones corrientes.

Décimo Segundo: Que por la interventora Municipal se actualizo el informe a 2-10-12 señalando que en la liquidación del presupuesto de 2011 la diferencia entre los ingresos corrientes y los gastos corrientes es de 66.068,13 €, que de acuerdo con el concepto capacidad de financiación y respecto de la liquidación de 2011 del Ayuntamiento seria de 6.645.612,83 € lo que revela inestabilidad presupuestaria siendo obligado la elaboración de un plan económico financiero, la liquidación del presupuesto de 2011 se desprende que existen obligaciones reconocidas sin consignación por importe de 3.522.724,34 €, la deuda global de la tesorería Municipal a 24 de octubre pendiente de pago es de 3.5985.257 €, incluyendo la mantenida con la TGSS pero no con la Agencia Tributaria , del presupuesto de 2011 se desprende que los gastos de personal suponen un 70,01 % de los derechos reconocidos y un 101,91 % de la recaudación liquida por operaciones corrientes.

Décimo Tercero: Que por la Intervención Municipal el 29-6-12 emitió informe de fiscalización de la nomina del mes de junio de 2012 expresando que consultada la RPT, el cuadro retributivo, la plantilla de personal y las consignaciones presupuestarias del presupuesto 2010 prorrogado a 2012 se aprecian las siguientes irregularidades, puestos que carecen de consignación presupuestaria: 1 auxiliar administrativo de la oficina de turismo, 1 conserje operario, 1 operario de limpieza, 1 operario de mantenimiento, 1 vigilante de seguridad, 1 agente notificador grupo C2. Lo que supone 6 puestos de trabajo sin consignación presupuestaria, por lo que viene a manifestar por escrito de reparo disconformidad, dicho reparo ha sido parcialmente subsanado para la nomina de julio por una de las alternativas existentes el despido de 5 trabajadores municipales que ocupaban 5 de los puestos antedichos (documento nº 8 de la demandada).

Décimo Cuarto: Que la deuda con entidades bancarias es de 7496072,69 €

Décimo Quinto: Que el 30-3-12 en el pleno del Ayuntamiento se aprobó plan de ajuste del Ayuntamiento de Manilva (que obra como documento nº 13), en el punto 3, estabilidad presupuestaria se fija la reducción de costes de personal, debiendo implicar una disminución en 2012 de 500.000 € incluyendo las posibles indemnizaciones en caso de que la opción sea la amortización de puestos de trabajo. En el mismo consta que existe una sobredimensión del capítulo 1 (personal) estableciéndose una serie de medidas en relación a los gastos de personal.

Décimo Sexto: Que el gasto de personal del Ayuntamiento de Manilva en 2011 fue de 14.306.305,92 € con un número de habitantes de 13.810.

Décimo Séptimo: Que en 2012 se ha contratado personal temporal de limpieza y del 1-6-12 a 1-11-12 como consecuencia de adjudicación de subvenciones al Ayuntamiento por Entidades Supramunicipales que sufragan el total o parte de la contratación a dos profesores, tres dinamizadores del centro Guadalinfo, y un monitor actividades varias.

Décimo Octavo: Que en la reunión de la mesa paritaria de 1-6-12 sobre la pregunta de si se iba a aplicar el plan de ajuste y los criterios a seguir se respondió que lo que se a hacer es extinguir los contratos sin partida presupuestaria que son cuatro y que no se iba a hacer ningún despido mas.

Décimo Noveno: Que por el comité de empresa se han realizado denuncias a la inspección de trabajo sobre pagos del complemento de productividad denuncia por clientelismo político en vía penal, y propuesta relativa a la aplicación de plan de ajuste con reducción del complemento de productividad y de horas extraordinarias.

Vigésimo: Que el actor es miembro de izquierda Unida, habiendo pertenecido al comité de empresa.

Vigésimo Primero: Que por UGT se presentó en el Ayuntamiento escrito de comunicación de los delegados sindicales con registro de entrada de 21-2-12.

Vigésimo Segundo: Que por CCOO no se ha presentado en el Ayuntamiento en registro de entrada la designación de actor y de Federico como delegados sindicales de CCOO en el Ayuntamiento de Manilva.

Vigésimo Tercero: Que el actor no ha hecho uso en 2011 ni en 2012 de horas sindicales

Vigésimo Cuarto: Que Jose Francisco ha hecho uso de horas sindicales en 2011 y 2012. El mismo presentó escrito el 18-1-12 comunicando haber sido elegido por la sección sindical de CCOO como delegado sindical poniendo en conocimiento que por la celebración formativa sindical el -2-12 solicita lugar para la celebración, ordenador portátil y proyector.

Vigésimo Quinto: Que por el Ayuntamiento se inicio el 26-1-12 expediente disciplinario al actor por uso de la tarjeta de repostaje Municipal para usos particulares. Acordándose por resolución de 25-6-12 la suspensión de empleo y sueldo de 60 días por falta muy grave, así como la restitución de 2590,24 € (descontados 3000 € ya abonados de un total de 5590,24 €) correspondientes a gastos de combustible que ha utilizado para su vehículo particular sin autorización de superior jerárquico. La propuesta de resolución del instructor es de 21-5-12.

Vigésimo Sexto: Que el actor no ha recurrido la citada sanción, habiendo restituido la cantidad fijada en la resolución.

Vigésimo Séptimo: Que en la tramitación del expediente disciplinario no se hizo alegación alguna de la condición de delegado sindical del actor.

Vigésimo Octavo: Que el actor no ha ostentado en el ultimo año la representación de los trabajadores y es afiliado a CCOO.

Vigésimo Noveno: El 10-7-12 se interpuso reclamación previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLO: I.- Se desestima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por don Leopoldo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 6 de febrero de 2013 . II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Don Leopoldo , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 18 de abril de 2012 , así como la infracción de lo dispuesto en los artículos 8 , 9 y 39.3 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Manilva, así como lo establecido en los artículos 37.1 CE , 82 y 85.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 6.3 del Código Civil , 53.4 del ET y 122.3 de la LRJS .

Por providencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia de la Sala de suplicación del TSJA (Málaga) de 23 de septiembre de 2013 , que confirma la de instancia, desestimatoria de la demanda, es recurrida por el actor en casación unificadora citando de contradicción la del mismo Tribunal, con sede en Sevilla, de 18 de abril de 2012 .

Se trata de un despido objetivo que se pretende se declare nulo (por móvil discriminatorio y lesivo a los derechos fundamentales por ser el trabajador delegado sindical) o subsidiariamente improcedente con opción para el demandante o subsidiariamente para la entidad demandada. Impugna el Ayuntamiento demandado arguyendo en primer lugar la falta de contradicción.

El Mº Fiscal, que dice dudar también de que exista contradicción entre la sentencia recurrida y de contraste, considera en todo caso improcedente el recurso, porque el convenio colectivo no ha previsto la intervención de la comisión paritaria o del comité de empresa, como un requisito más, en la extinción del contrato por causas objetivas.

Respecto del previo y condicionante requisito de la contradicción, cabe señalar que la sentencia recurrida contempla el despido, con efectos de 12 de junio de 2012, de un vigilante de seguridad que prestaba servicios para un ayuntamiento desde 2004 adquiriendo la condición de indefinido en 2008 por sucesión de contratos, alegándose causas económicas y organizativas. Se hace constar en la sentencia que en el período comprendido entre el 1 de enero y el 2 de noviembre de 2012 se produjeron 16 despidos por iguales razones y desde el 12 de junio al 29 de octubre no hubo ninguna contratación de la clase de actividad del actor, existiendo una deuda empresarial con entidades bancarias ascendente a 7.496.072,69 €, declarándose asimismo probado que el actor no ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores pero que es afiliado a un sindicato.

Fundamenta su resolución la Sala en los tres preceptos de la normativa convencional que citaba la parte recurrente en suplicación, concluyendo, tras efectuar una transcripción de los mismos, que no se ha vulnerado el convenio colectivo de aplicación al personal laboral del Ayuntamiento demandado por no haber dado oportunidad al comité de empresa y a la comisión partidaria de personal de intervenir previamente a la extinción del contrato porque ello se refiere "a las decisiones relativas a la organización del personal al servicio del organismo empleador consideradas en sentido general en cuanto a su afectación, así como a determinadas condiciones de trabajo (horario y turno) con igual carácter" , pero no constituye un requisito particular a engrosar las exigencias formales de todo despido objetivo individual, añadiendo más adelante que "de la lectura del texto del convenio, el mismo carece de previsión alguna al respecto (se refiere al despido) más allá del derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión en los supuestos de despido improcedente". Y en otro orden de cosas sigue después que no cabe aceptar la tesis del recurrente de que no se ha respetado la prioridad de permanencia que normativamente se otorga a los representantes sindicales, condición que dicho trabajador se arroga, no es posible acogerla porque " la condición representativa... está indiscutiblemente descartada desde el momento en que la parte recurrente no pretende introducir en el relato histórico este relevante extremo..... (y que) ha de rechazarse el motivo de infracción de aquellas normas, de aplicación a quienes hayan sido designados por los sindicatos como representantes en el seno de la empresa, que no es el caso del trabajador".

Por su parte, en la referencial, en cuyo caso se aplica el convenio colectivo del sector de industrias siderometalúrgicas de la provincia, se abordaba el caso de un oficial de 1ª, que tenía suscrito un contrato de trabajo de duración determinada prorrogado en principio por tres meses para pasar a ser después de duración indefinida, notificándole la empresa en julio de 2007 que procedía a subrogar su contrato con otra relacionada con la misma reconociéndole todos los derechos que le pudieran corresponder y en especial la antigüedad acumulada, siendo finalmente despedido tres años después "por amortización de su puesto de trabajo por causas económicas" que detallaba, y poniendo en conocimiento del representante de los trabajadores con esa misma fecha dicha medida y el despido de otro por iguales razones objetivas. El trabajador demandante nunca ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores pero sí fue candidato en las elecciones de junio de 2010.

En dicho caso se estimó el recurso de suplicación del actor declarándose improcedente su despido por no haberse cumplido el requisito, convencionalmente establecido (art 20.1.c) del convenio), de otorgar a la representación legal de los trabajadores el plazo de quince días para emitir informe previamente en los casos de reestructuraciones de plantilla y cierres totales o parciales definitivos o temporales, considerando la Sala que dicha reestructuración puede llevarse a cabo mediante expediente de regulación de empleo "o también, si no tiene la medida naturaleza colectiva, mediante despido objetivo" y, siguiendo su razonamiento, también en este segundo caso, como tal reestructuración, ese despido exige el informe previo de los representantes de los trabajadores.

Tal y como propone en primer lugar el Mº Fiscal en su informe y señala la parte demandada inicialmente en su escrito de impugnación, no es posible apreciar la contradicción exigida en el art 219.1 de la LRJS , porque las sentencias comparadas examinan convenios colectivos diferentes, fallando la recurrida en atención a lo dispuesto en el art 8, párrafo segundo, art 9, párrafo sexto, y 39.3 del mencionado convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento demandado y la referencial lo hace con base en el art 20.1.c) del igualmente referido convenio colectivo del sector siderometalúrgico, de manera que en el primer caso se citan tres preceptos del convenio de aplicación y su relación entre ellos, aludiendo el último de dichos preceptos a una "consulta" para determinados casos, sin que en ninguno de los mismos se haga referencia expresamente al despido objetivo individual, mientras que en el segundo no se menciona más que un precepto y la emisión de un "informe", no existiendo, pues, identidad en los debates planteados y resueltos en cada una como consecuencia de las diferencias en esos textos, sobre todo, porque las sentencias, en cualquier caso, no se están pronunciando acerca de la misma norma, sin que, por ello, puedan ser contradictorios los fallos.

Corolario de lo que antecede es que, como señala el Mº Fiscal aludiendo a la posible falta de contradicción que denuncia, se impone, ya en esta fase procesal, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.