STS, 21 de Noviembre de 2014

Por parte de Dª Regina y de D. Efrain actuando en calidad de secretarios del Comité de Empresa de TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A, mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2012, presentaron demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se anulasen las decisiones empresariales que, en aplicación de la DA 71ª de la Ley 2/2012 , por la que se aprobaban los Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 (BOE del 30 de junio), habían tenido como consecuencia: a) Incrementar la duración de la jornada anual, semanal y diaria. b) Reducir el valor del salario correspondiente a la hora ordinaria, ni ninguno de los conceptos que toman éste como referencia y c) Efectuar dicho incremento de la duración máxima de la jornada con carácter retroactivo.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 27 de febrero de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Desestimamos la demanda formulada por Don Efrain y Doña Regina , en representación del COMITÉ DE EMPRESA DE TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A., a la que se adhirió la CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA (CCOO) y, en consecuencia, absolvemos libremente de los pedimentos de la demanda a TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. Sin costas.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La empresa demandada, TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A., es una sociedad mercantil, cuyo capital social se encuentra íntegramente en manos de la Corporació Catalana de Mijans Audiovisual (CCMA), tratándose de una sociedad sujeta al derecho privado aunque incluida dentro del "sector público". SEGUNDO: Las relaciones laborales entre trabajadores y empresa se rigen por el Convenio Colectivo apra los trabajadores de Televisió de Catalunya, S.A. de 27 de diciembre de 2011 y publicado en el DOGC de 4 de noviembre del mismo año, siendo el Capitulo 6 del mismo el que regula las materias relativas a jornada, horarios, horas extraordinarias, descanso semanal, fiestas, vacaciones y calendario disponiendo su artículo 22 que la joranada semanal de trabajo será de 35 horas efectivas. TERCERO: Mediante escrito de 23 de julio de 2012, la Dirección Corporativa de Recursos Humanos de la CCMA (documento 3 de la parte actora y documento 1 de la empresa), se puso en conocimiento del comité de empresa de Televisió de Catalunya (en adelante TVC) que a raíz de la publicación en el BOE de la Ley 2/2012, PGE, y del contenido de su DA 71 ª "por imperativo legal" y conforme a la información transmitida por la Dirección General de Presupuestos y Dirección General de la Función Pública, a partir del 1 de julio, la jornada en las empresas de la CCMA será de 37,5 horas semanales de trabajo efectivo de media en cómputo anual, añadiendo que al afectar esa medida a diversas previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, la Dirección considera oportuno abrir un período de conversaciones con la representación de los trabajadores para concretar la aplicación de dicha medida. Tales conversaciones tuvieron lugar los días 12 y 25 de septiembre de 2012, con el contenido que es de ver en las actas aportadas (documentos 5 y 6 del comité y documentos 3 y 4 de la empresa), sin que se alcanzara un acuerdo respecto de la aplicación, constando que en fecha 26 de septiembre de 2012 la dirección de la empresa comunicó la ampliación de la jornada laboral de TVC a 37,5 horas semanales, con efectos desde el 1 de julio por imperativo legal, en los términos que son de ver al documento obrante a los folios 18, 19 y 20 de las actuaciones, acompañado con el escrito de demanda. CUARTO: En aplicación de las previsiones de la DA 71ª de la Ley 2/2012, la Dirección de la empresa notificó que con efectos de 1 de julio de 2012 la jornada anual efectiva de trabajo pasa a ser de 1680 horas, equivalentes a 37,5 horas semanales, aplicándose un incremento desde el 1 de julio a 31 de diciembre de 2012 de 56 horas efectivas de trabajo, y, con efectos a partir del 1 de octubre de 2012, se establece que las planificaciones de trabajo deben incluir el incremento de jornada citado y se harán a razón de 37,5 horas semanales de trabajo efectivo excepto en aquellos casos en que el convenio colectivo prevea otros períodos de cómputo, como peude ser el bisemanal. Asimismo, se indica que los trabajadores no planificables de los departamentos de estructura deberán trabajar media hora más al día a partir del 1 de octubre, salvo que en su departamento se prevea expresamente otra distribución del tiempo de trabajo. QUINTO: En relación con los horarios especiales establecidos en convenio se introducen las siguientes modificaciones: Horario: Horario de turno cuando incluye un fin de semana 3 días de trabajo efectivo. Cómputo anterior: 25 horas y 40 minutos. Cómputo Ley 2/2012: 27 horas y 30 minutos (20 horas + 7 horas y 30 minutos). Horario de turno cuando incluye un fin de semana 4 días de trabajo efectivo: Cómputo anterior: 32 horas y 40 minutos. Cómputo Ley 2/2012: 35 horas (20 horas + 15 horas). Horario fijo de fin de semana: Cómputo anterior: 27 horas y 20 minutos. Cómputo Ley 2/2012: 29 horas y 17 minutos (21 horas y 47 minutos + 7 horas y 30 minutos). Horario nocturno: Cómputo anterior: 32 horas. Cómputo Ley 2/2012: 34 horas y 17 minutos. Horario canal 3/24 3 días de trabajo efectivo mañana o tarde. Cómputo anterior: 26 horas y 15 minutos. Cómputo Ley 2/2012: 28 horas y 8 minutos. Horario canal 3/24, 3 días de trabajo noche. Cómputo anterior: 24 horas. Cómputo Ley 2/2012: 25 horas y 43 minutos. Horario canal 3/24, 4 días trabajo efectivo mañana o tarde. Cómputo anterior: 35 horas. Cómputo Ley 2/2012: 37 horas y 30 minutos. Horario canal 3/24, 4 días trabajo efectivo noche. Cómputo anterior: 32 horas. Cómputo Ley 2/2012: 34 horas y 17 minutos. SEXTO: En la comunicación empresarial se contempla la posibilidad, conforme a la aplicación de la distribución irregular de la jornada, y siempre que sea necesario, modificar la planificación preavisando al trabajador con una antelación mínima de cinco días, pero con las limitaciones consistentes en la aplicabilidad de la distribución irregular únicamente a las horas resultantes del incremento de jornada, es decir, las 56 horas de incremento, respetando el descanso de 12 horas entre jornada y jornada, así como respetando la jornada mínima de trabajo prevista en convenio, sin afectar los días planificados como de no trabajo y sin alterar la hora de inicio planificada de los turnos; tampoco se podrán superar las 40 horas semanales de trabajo efectivo de media en períodos mensuales planificables, y en ningún caso podrán superarse las 11 horas diarias de trabajo efectivo, ni las 50 horas semanales. Se añade que la jonada de trabajo nocturno no podrá exceder las 8 horas diarias de media en un período de referencia de 15 días. SÉPTIMO: Se prevé asimismo la posibilidad de imputar, por común acuerdo, este incremento de jornada de 56 horas a los días de compensación pendientes y/o a las horas extras generadas a partir del 1 de septiembre. OCTAVO: Finalmente, se indica que como el incremento de jornada anual afecta al cálculo del precio de la hora ordinaria, se modifica el importe de todos aquellos conceptos variables de tabla salarial cuyo cálculo está referenciado al precio de la hora ordinaria, y se advierte que en la nómina del mes de septiembre, bajo el concepto "regularización variable incremento jornada" se descontará el importe percibido de más en la nómina de agosto de todos aquellos conceptos variables cuyo importe se ha visto modificado. NOVENO: La parte actora sostiene que la decisión empresarial es nula por inaplicabilidad a las empresas públicas dependientes de la Generalitat de Catalunya de la DA 71ª de la Ley 2/2012 , añadiendo que, en su caso, se incorporan además modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, no amparadas en dicha DA 71ª de la Ley 2/2012 y sin que concurran causas justificativas conforme al artículo 41 del ET "

Por la parte recurrente, se interpuso recurso de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 207 e), de la LRJSl, siendo su objetivo denunciar la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar la improcedencia del recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2014, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

En el presente conflicto colectivo se impugna el incremento de jornada acordada por la demandada Televisión de Cataluña, S.A., en aplicación de la Disposición Adicional 71ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012 (Ley 2/2012 ), así como las consecuencias de su aplicación en otras condiciones relativas a horario, salario, etc.

Son datos relevantes, extraídos de la relación de probanza, para resolver la cuestión, los siguientes:

1. ) La empresa demandada TVC es una sociedad mercantil sujeta a Derecho privado, pero con un capital público perteneciente a la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (CCMA), por lo que está incluida dentro del sector público.

2. ) El convenio colectivo de la TVC (DOGC 04/11/2011) establece en su art. 22 la jornada semanal de trabajo de 35 horas efectivas, y que a los efectos de cálculos retributivos la jornada anual será de 1568 horas efectivas.

3. ) La Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 establece en su Disp. Adicional 71ª que a partir de la entrada en vigor de la ley (1 de julio de 2012), la jornada de trabajo del personal del sector público no podrá ser inferior a 37,5 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, y que con esa misma fecha queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los acuerdos, pactos y convenios vigentes en los entes, organismos y entidades del sector público indicados en el apartado anterior -entre los que se encuentra TVC- que contradigan lo previsto en este artículo.

4. ) La CCMA comunicó al comité de empresa de TVC que a raíz de la entrada en vigor de la ley 2/2012, y del contenido de la D. Adicional 71 ª, la jornada de trabajo pasaría a ser de 37,5 horas semanales de trabajo efectivo de media en cómputo anual, y que al afectar dicha medida a diversas previsiones del convenio se veía conveniente abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, para concretar su aplicación.

5. ) Las consultas se llevaron a cabo los días 12 y 25 de septiembre de 2012 sin que las partes llegaran a ningún acuerdo, con lo que el 26/09/2012 la dirección de la empresa comunicó la ampliación de la jornada a 37,5 horas desde el 01/07/2012 por imperativo legal.

6. ) Ante la falta de acuerdo la empresa comunicó la medida definitiva señalando que con efectos desde la entrada en vigor de la Ley 2/2012 (01/ 07/2012) la jornada anual efectiva pasaría a ser de 1680 h, equivalentes a 37,5 horas semanales, aplicándose un incremento desde esa fecha hasta el 31/12/2012 de 56 horas efectivas de trabajo, y que a partir del 01/10/2012 las planificaciones de trabajo deberán incluir el incremento de jornada citado, debiendo trabajar los trabajadores no planificables media hora más a partir de esa fecha. Indicando a continuación las modificaciones que conlleva la aplicación de la medida en los horarios especiales, la distribución irregular de la jornada, y la posibilidad de imputar de común acuerdo el incremento de jornada de 56 horas a los días de compensación por las horas extras generadas a partir del 1 de septiembre. Además, como el incremento de jornada afecta al cálculo del precio de la hora ordinaria, se modifica el importe de los conceptos variables calculados con referencia al precio de la hora ordinaria, advirtiendo que en la nómina de septiembre se descontará el importe percibido de más en agosto por todos los conceptos variables modificados.

La demanda de conflicto colectivo se plantea inicialmente por el comité de empresa de Televisión de Cataluña, S.A. y en ella se interesaba la declaración de nulidad de las modificaciones acordadas por la empresa en aplicación de la repetida D Adic 71ª L 2/2012, por considerar que dicha norma no permite incrementar la duración de la jornada anual, semanal o diaria, ni modificar los horarios y turnos establecidos en el convenio colectivo, así como tampoco modificar el valor del salario correspondiente a la hora ordinaria, ni los conceptos variables de la tabla salarial que toman ese importe como referencia, oponiéndose también a la aplicación de dichas modificaciones con carácter retroactivo.

Se adhiere a la demanda la Confederación Sindical de la Comisión Obrera Nacional de Cataluña (CCOO), añadiendo que las modificaciones aplicadas al personal de TVC al amparo de la citada norma litigiosa, suponen hacer de peor condición a dicho personal que al incluido en el CCU del personal laboral de la Generalidad de Cataluña, ya que a este último se le exige una jornada de 1633 horas, inferior por tanto a la exigida a aquél colectivo de 1680 horas, alegando por ello discriminación.

La sentencia ahora recurrida desestima la demanda. Para fundamentar la desestimación:

1. ) Analiza si la D. Adic 71ª L 2/2012 supone una invasión de las competencias exclusivas de la Generalidad de Cataluña reconocidas en el art. 136.a) de su Estatuto de Autonomía (EAC), posibilidad que rechaza porque dicho precepto establece la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario del personal de las administraciones públicas (AAPP) catalanas, así como del personal laboral al servicio de las mismas, pero no la establece en relación con el personal laboral de las empresas públicas o del sector público, como es el caso. Añade que la citada D Adic 71ª L 2/2012 es una norma de dimensión económica ya que se enmarca dentro de las medias de contención del gasto público y que por eso constituye una manifestación de la competencia estatal de ordenación general de la economía del art. 149.1.13 CE .

2. ) Examina si procede el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la referida D Adic 71ª por posible vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, en la medida en que afecta a la fuerza vinculante del convenio colectivo vigente de TVC, que establece en su art. 22 una jornada de 35 horas semanales. La sentencia desestima la pretensión porque la norma cuestionada prevé la suspensión de las previsiones convencionales relativas a jornada y horario contenidas en los acuerdos, pactos y convenios vigentes de los entes, organismos y entidades que señala entre los que se encuentra la empresa demandada. Previsión legal que resulta de aplicación en virtud de la superior posición jerárquica de la ley sobre el convenio derivada del art. 9.3 CE y 3 ET , por lo que es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley de mayor rango jerárquico, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida (SCT 210/1990).

3. ) Estudia a continuación las excepciones procesales opuestas por la demandada de inadecuación de procedimiento, y modificación sustancial de la demanda introducida por la representación de CCOO en el trámite de adhesión y ratificación de la demanda. La sentencia considera que efectivamente existe cuestión nueva porque las materias añadidas por CCOO no forman parte del debate derivado de la demanda, debiendo ser por ello excluidas. Pero rechaza que el procedimiento de conflicto colectivo no sea el adecuado porque, sin perjuicio del detalle a que desciende la demanda al indicar las consecuencias que las medidas impugnadas pudieran tener, no por ello se desnaturaliza el objeto del proceso que no es otro que la interpretación que TVC ha efectuado de las previsiones de la D Adic 71ª L 2/2012.

4. ) En cuanto al fondo, la sentencia señala que la D. Adic. 71ª L 2/2012 afecta indudablemente a TVC, y que su aplicación no afecta a la fuerza vinculante del convenio, cuyo art. 22 establece una jornada de 35 horas efectivas. Añade que la empresa intentó pactar el modo de aplicar las modificaciones con los representantes de los trabajadores sin llegar a un acuerdo, y que la efectividad de la medida desde el 1/7/2012 no supone una aplicación retroactiva de la misma sino que se corresponde con la propia entrada en vigor de la ley. Indica finalmente que la empresa ha calculado correctamente el incremento de las horas del segundo semestre de 2012.

Señala también que, contrariamente a lo alegado por los demandantes, los cambios que conlleva la ampliación de jornada en los horarios especiales y en particular, en el horario fijo de fin de semana, y en la jornada máxima nocturna no transgreden los límites máximos establecidos en el convenio colectivo; y que de la ampliación de la jornada no derivan automáticamente modificaciones en la distribución irregular de la misma, sino que, ante la facultad que reconoce el art. 34 ET a las empresas para la distribución irregular a lo largo del año del 10% de la jornada de trabajo, únicamente opera sobre el incremento de las 56 horas de jornada; que tampoco estamos ante una derogación tácita de los límites aplicables a las jornadas especiales ni sobre los preavisos previstos en el convenio, y que la oferta empresarial de imputar el incremento de jornada a los días de compensación pendientes o a las horas extras realizadas a partir de 01/09/2012 no supone infracción legal alguna pues no es más que una oferta individual de carácter voluntario. Finamente es claro que la modificación del alza de la jornada no acompañada de incremento retributivo alguno supone una merma del importe de la hora ordinaria, y eso determina que los conceptos retributivos que toman como referencia ese valor se vean afectados, sin que por lo demás se realice una aplicación retroactiva de la medida sino desde la entrada en vigor de la ley el 01/07/2012.

Concluye afirmando que las modificaciones operadas por la empresa tienen apoyo en la Disp. Adic 71ª L 2/2012, y en el art. 34.1 ET (L 3/2012), por lo que no era preciso acudir a la vía del art. 41 ET al producirse las mismas por imperativo legal, y no por las causas económicas, técnicas organizativas o de producción previstas en el precepto.

Se formulan recursos de casación por el comité de empresa de TVC y por CC.OO, si bien mediante escrito de 22/05/2013 el citado órgano unitario de representación se adhiere al formalizado por el sindicato.

Se plantea un único motivo de casación al amparo del art. 207.e) LRJS , por infracción de los arts. 82.3 ET y 41.1 . y 2 ET , para cuestionar:

1. ) Que el incremento de jornada que aplica TVC a partir del 1/10/2012, tiene en realidad efectos retroactivos encubiertos pues el cómputo de las horas adicionales que dicho aumento conlleva se realiza desde el 01/07/2012, con el resultado de 56, cuando deberían ser de 28.

2. ) Que la ampliación de la jornada va más allá porque conlleva,

   - Una reestructuración de los horarios, en particular, del horario fijo de fin de semana, del nocturno y del cómputo quincenal de los trabajadores del Canal 3/24, dejando sin efecto las correspondientes previsiones del convenio.

   - El aumento de la duración máxima de los horarios y turnos y el preaviso mínimo establecidos en los arts. 22 y ss del convenio.

3. ) Que la reducción del valor del salario/hora que supone el incremento de jornada no debe afectar a los complementos pactados en convenio, porque la Ley 2/2012 no autoriza para ello.

   Se añade, mediante OTROSIDIGO, lo que en realidad constituye la pretensión principal pues todas las señaladas con anterioridad se encuentran por lógica subordinadas a esta, y es que se plantee la cuestión de inconstitucionalidad contra la D. Adic. 71ª de la L 2/2012., por resultar a juicio de los recurrentes contraria al derecho de negociación colectiva del art. 37.1 CE .

   Los recurrentes no atacan ya directamente el incremento de jornada, sino sólo la supuesta aplicación retroactiva que del mismo TVC realiza, y los daños colaterales que su puesta en práctica alegan que conlleva y que consisten en la supuesta modificación de otras previsiones convencionales relativas al tiempo de trabajo, y en la reducción salarial de los complementos salariales cuya referencia es el salario hora, que reduce su valor como consecuencia de que el incremento de la jornada no vaya acompañado de un incremento salarial proporcionado.

   TVC impugna los recursos señalando, primeramente, que la inconstitucionalidad de la L 2/2012 se argumenta únicamente por los recurrentes en la supuesta vulneración del art. 37.1 CE , y que dicha cuestión ha quedado resuelta por el TC respecto del RD-L 8/2010 por ATC 85/2010 , así como por la STC 210/1990 en relación con la implantación de las 40 horas semanales.

   En cuanto al motivo -único- planteado, la impugnante hace suyos los argumentos de la sentencia impugnada y que le resulta favorable, y rechaza que se produzca la infracción de los preceptos invocados porque la ley debe ser cumplida desde la fecha de su vigencia; añade que el retraso en su aplicación se debió a los intentos de buscar un acuerdo con los trabajadores y que la medida aplicada tiene una incidencia mínima en determinadas disposiciones del convenio, quedando los incumplimientos alegados por los recurrentes "neutralizados" por lo previsto en la D. Adic. 71ª L 2/2012 y el art. 34.2 ET , que establece la posibilidad de distribución irregular del 10% de la jornada, con los límites previstos en el mismo.

En cuanto a la no retroactividad de las disposiciones limitativas de derechos, debe tenerse en cuenta que, como dice la sentencia recurrida y recoge el Ministerio Fiscal se intentó por la empresa llegar a un acuerdo sobre el modo de aplicación de las modificaciones derivadas de la aplicación de la DA 71ª de la Ley 2/12, celebrándose reuniones en septiembre de 2012, y, al no llegarse a acuerdo alguno, el 26 de septiembre la empresa comunica la aplicación del incremento establecido en dicha Disposición que determina que "a partir de la entrada en vigor de esta Ley , la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual". La empresa efectúa una regla de tres entre la jornada semanal y la anual para aplicar el incremento cuyo resultado divide en dos, puesto que la Ley entró en vigor el 1 de julio, y, por tanto, el resultado de tal operación aritmética debe aplicare a partir de julio por propia determinación de la norma presupuestaria y no por aplicación de una proscrita retroactividad. El hecho de que las planificaciones de trabajo incluyan tal incremento desde el 1 de octubre es el resultado lógico del previo intento de llegar a un acuerdo sobre la materia.

La STS 20/11/2012 (RC 173/2011 ), con cita de 19/12/11 (rcud. 64/11 ) y 20/4/11 (rcud 219/11 ), señala que lo acordado en convenio colectivo puede ser modificado por ley posterior (RDL 8/2010 y ley 3/2010 del País Vasco), que puede, especialmente, disponer una reducción salarial. Destacando en especial, por la coincidencia del asunto, la STS 17/12/2013 (RC 107/2012 ) , que versa sobre la aplicación en FEVE del RD Ley 20/2011, cuyo artículo 4 fijó la jornada ordinaria de trabajo para el sector público en un promedio semanal no inferior a 37 horas y 30 minutos. La sentencia llega a la conclusión de que no vulnera el artículo 37 de la Constitución que reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos. No procede plantear cuestión de inconstitucionalidad. No viola la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ni procede plantear cuestión prejudicial.

La citada STC 210/1990 (FJ 3º) indica también en relación a la aplicación de la ley que modifica la jornada pactada en convenio que "no es retroactiva una ley porque se aplique inmediatamente desde su entrada en vigor".

Sobre la alteración de las condiciones del convenio por ley, además de lo dicho en el anterior fundamento, basta referirnos, en síntesis, a las conclusiones del auto del TC 85/11, de 7 de junio , repetidamente aplicado por esta Sala, cuando señala: " insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ".

En consecuencia, debemos rechazar estos alegatos del recurso, pues, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal: "Los recurrentes defienden que el apartado 3 de la comunicación empresarial de 26 de septiembre, tomando como pretexto la DA 71, introduce modificaciones en el Convenio Colectivo que no son consecuencia de la fijación de la jornada mínima legal en 37,5 horas, ya que se introduce una reestructuración de la duración de los horarios en los trabajadores con horario fijo de fin de semana de modo que dichos trabajadores superan como jornada ordinaria las 9 horas que determina el ET y más de las 10 horas y 10 minutos que fija el Convenio".

El art. 24.2.4 y 4 del Convenio regula las condiciones especiales para los turnos que incluyan fin de semana y ya supera el límite de las 9 horas diarias fijado en el ET , situándolo en las 10 horas y 10 minutos, límite que efectivamente se supera a raíz de la entrada en vigor de la DA 71 de la Ley 2/12 , consecuencia del incremento de la jornada semanal y su repercusión en la distribución diaria, pero, tal y como dispone la sentencia recurrida, no se ha producido la vulneración de la norma convencional de descanso mínimo de 12 horas entre jornada y jornada, tal y como se establece en la comunicación empresarial y recoge el hecho probado sexto de la sentencia.

En cuanto al horario nocturno se alega en el recurso que con su aumento se excede la jornada máxima de 8 horas y se deja sin efecto la previsión del Convenio que recoge el período de 15 días como límite para establecer el promedio y en su lugar se establece el cómputo anual. Ciertamente que con el incremento de jornada se puede ver superada en estos casos la jornada de 8 horas, pero hay que tener en cuenta, tal y como establece la sentencia, que el art. 36 ET establece que el límite de las 8 horas diarias es de promedio en un período de referencia de 15 días y que el art. 24.5 del Convenio lo único que establece es que "La jornada de trabajo de los trabajadores que realicen con carácter permanente más de 5 horas de su jornada diaria de trabajo en horario nocturno (de 22:00 h. a 06:00 h.) será de 32 horas semanaIes' y no hace mención del período de referencia de 15 días, pero, tal y como se hace constar en la sentencia recurrida, habida cuenta de las previsiones del artículo 5 del propio Convenio Colectivo que remite, en todo lo no previsto por el mismo, a las normas del Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones legales de carácter general que regulen las relaciones de trabajo, hemos de concluir que esa referencia es aplicable en el presente caso, sin que por los £ recurrentes se acredite la existencia de vulneración por la empresa AD de dicho límite. Estas consideraciones son aplicables también respecto del personal del canal 3/24 con relación a los que los recurrentes alegan también tal infracción.

- En segundo lugar el recurso aborda la variación (aumento) en la duración máxima de los horarios y turnos y en el preaviso mínimo (reducción) establecidos en el art. 22 y ss. Convenio Colectivo . Se alega que el apartado 4 de la comunicación empresarial, sin amparo en la Ley 2/12, supone:

1. Dejar sin efecto la regulación de determinados horarios especiales contenidos en los arts. 22 y ss. Convenio Colectivo y, concretamente, el principio general del art. 23 del mismo que regula la distribución irregular de la jornada en determinados puestos. Concretan los recurrentes que se sustituyen los límites de 9 horas diarias y 40 semanales previstos en el Convenio, por 11 diarias y 50 semanales. En este caso, en él comunicado de la empresa lo que se hace constar es que, en base a lo establecido en el art. 34 ET en el sentido de que "Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo la empresa realiza una distribución irregular de la jornada exclusivamente sobre las 56 horas de incremento aplicadas, lo cual supone, tal y como se hace constar en la resolución recurrida, un porcentaje muy inferior al 10% que permite el ET. Tal y como sigue manifestando la Sala, no se puede deducir de lo expuesto que se haya producido una derogación de lo establecido en el Convenio sobre los límites aplicables a las jornadas especiales, ni las recurrentes acreditan la vulneración denunciada.

2. Dejar sin efecto los preavisos de 15 días establecidos en el Convenio para comunicar a un trabajador adscrito al horario de turnos la adscripción a un turno determinado, así como la adscripción al turno flexible, que pasan a ser preavisos de 5 días, pero entendemos que la sentencia interpreta correctamente la decisión empresarial cuando indica que tal preaviso de 5 días se refiere exclusivamente a la distribución irregular de las 56 horas de incremento que se han producido en el último semestre de 2012, lo cual está permitido por el art. 24.3 del Convenio Colectivo en casos de extrema e imprevisible necesidad. Por tanto, no se ha producido modificación alguna en las previsiones del Convenio en los aspectos examinados.

- También hacen referencia los recurrentes a la reducción del valor del salario hora de los conceptos que toman como referencia el de la hora ordinaria. Se argumenta que se ha producido la vulneración del art. 82.3 ET en la decisión que se recoge en el apartado 6 de la comunicación empresarial. Que en el Convenio Colectivo se fijase el importe de determinados conceptos como un recargo o fracción del salario/hora no tenía otra finalidad que facilitar el cálculo, pero contraría el significado de lo pactado y su finalidad la reducción del valor de dichos conceptos salariales porque la Ley de Presupuestos haya motivado un incremento de la jornada de trabajo anual. Que se trata de un error interpretativo de la sentencia.

Sin embargo, compartimos con la sentencia recurrida que no se da tal error ya que la reducción del precio de la hora ordinaria y su repercusión sobre algunos complementos salariales regulados en el Convenio no son sino el resultado de la aplicación de la Ley 2/12 puesto que, al modificar al alza la jornada mínima de trabajo efectivo sin incremento retributivo se produce la correspondiente merma en el importe de la hora ordinaria y de todos los conceptos retributivos que toman como referencia el precio de la hora ordinaria de trabajo.

- En todo caso, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo.

En último lugar se reitera por los recurrentes la solicitud de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación a si la determinación del apartado segundo de la DA 71 en cuanto determina "la suspensión de la eficacia de las previsiones en materia de jornada contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes' en relación a los trabajadores de las empresas públicas es o no conforme con el derecho a la negociación colectiva que garantiza el art. 37.1 CE .

Pero entendemos acertado el criterio de la Sala acerca de la inexistencia de base para plantear la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del derecho a la negociación colectiva, al afectar a la fuerza vinculante del CC, ya que la doctrina constitucional sobre el principio de jerarquía normativa del art. 9.3 CE determina la prevalencia de la ley sobre el Convenio Colectivo. El derecho a la negociación colectiva que protege el art. 37 CE y que determina la fuerza vinculante del Convenio, no ha resultado vulnerado por la DA 71 de la Ley 2/12 puesto que la doctrina constitucional establece que del art. 37 CE no se deriva la intangibilidad del Convenio frente a la norma legal. Entendemos que aquí resultan de plena aplicación los criterios sentados por el Tribunal Constitucional en el Auto de 7/06/11, rec. 8173/10 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad en relación con determinados preceptos de la Ley 26/09, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado y, en concreto, la Disposición Adicional Novena que establece normas especiales para determinadas entidades del sector público a efectos de la aplicación de la reducción salarial prevista en la propia norma.

Y así lo ha declarado también esta Sala en numerosas sentencias por todas, la de 17/12/13 (Rc. 117/12 ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.