STS, 29 de Enero de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2.013 , por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Compañía Trasmediterránea, S.A. y Europa Ferrys, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 21 de septiembre de 2.011, que declaraba que la actuación de dichas sociedades en el curso de la inspección desarrollada por funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia en su domicilio social el 25 de mayo de 2.011 fue constitutiva de obstrucción de la labor de inspección de la Comisión Nacional de la Competencia tipificada en el apartado 2.e) del artículo 62 de la Ley de Defensa de la Competencia , siendo responsables de la misma las demandantes e imponiéndoles por ello solidariamente una sanción de 2.093.000 euros, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.a) del artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia (expte. SNC/0014/11).

La parte dispositiva de la sentencia dice:

"Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA S.A. Y EUROPA FERRYS, S.A. , contra la Resolución del Consejo de la Comisión de Defensa de la Competencia, de fecha 21 de septiembre de 2011, a la que la demanda se contrae que anulamos en parte en cuento al importe de la sanción impuesta que queda reducidas a 418.600 €. Sin expresa imposición de costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito interponiendo contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, por considerarla contradictoria con las sentencias dictadas por este Tribunal en fechas 10 de diciembre de 1.982 (apelación 37.416/1.981 ) [, 27 de abril de 1.989 ] y 8 de marzo de 1.991 (apelación 73/1.989), y con la dictada por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 10 de enero de 2.009 (recurso 371/2.007 ) - confirmada en casación por la de 12 de julio de 2.012 de la Sección Quinta de esta Sala-. Suplica en el escrito que se dicte sentencia por la que, casando la recurrida, entre a conocer del recurso en los términos en los que estaba planteado el debate y, en consecuencia, anule la resolución administrativa impugnada.

En diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2.013 el Secretario de la Sala de instancia ha dado traslado al Abogado del Estado para formular oposición al recurso de casación, habiendo presentado éste escrito en el que solicita que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso y, en su defecto, se desestime íntegramente, confirmando la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la actora.

Elevada la pieza separada formada en el Tribunal de instancia a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo tras haberse emplazado a los litigantes, se han personado tanto la parte recurrente como la recurrida. Posteriormente, por providencia de fecha 10 de octubre de 2.014, se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de enero de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planeamiento del recurso.

La Compañía Trasmediterránea, S.A. y Europa Ferrys, S.A. impugnan mediante recurso de casación para la unificación de doctrina la Sentencia de 1 de marzo de 2.013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional. La Sentencia impugnada había estimado en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por ambas mercantiles, apreciando que su actuación durante la inspección desarrollada por funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia el 25 de mayo de 2.011 fue constitutiva de la infracción de obstrucción de dicha labor inspectora, pero redujo la multa impuesta de 2.093.000 euros a 418.600 euros en aplicación del principio de proporcionalidad.

Las mercantiles recurrentes aportan diversas sentencias de contraste en las que según su opinión se mantiene una interpretación distinta del tipo infractor, en el sentido de que sólo existe obstrucción a la actuación inspectora cuando la conducta obstaculizadora logra o tiene intención de impedir dicha actuación. La solicitud de inadmisión por parte del Abogado del Estado es coincidente con el examen del fondo del recurso, por lo que sus alegaciones son tenidas en cuenta con el examen del mismo.

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia impugnada justifica que la conducta de las empresas sancionadas constituyó una infracción de obstaculización a la inspección en los siguientes términos:

"

La demanda sostiene la vulneración del principio de tipicidad por cuanto ninguno de los hechos imputados puede subsumirse en el tipo infractor y por cuanto se ha llevado a cabo una interpretación de la norma contraria al principio de lex certa y de seguridad jurídica.

Antes de entrar en el análisis de cada uno de los hechos imputados anteriormente descritos, debe precisarse que a juicio de esta Sala la valoración de los mismos debe ser realizada en su conjunto y no de forma aislada o independiente como propugna la parte actora para reputar insuficiente la concurrencia del tipo infractor, ya que todos ellos se sucedieron en el curso de la inspección sin solución de continuidad y denotan una manifiesta actitud de obstrucción a la labor inspectora.

Respecto de la dilación injustificada del comienzo de la inspección debe señalarse que la firma del recibí de la documentación relativa a la inspección y el inicio de la misma se retrasó notoriamente por varias causas, la falta de personación en la sede del Director de la empresa, que si bien se encontraba en unas jornadas, fue avisado a las 9.45 de la existencia de la inspección, y tras dar unas breves instrucciones a la secretaria y comunicar que se dirigía a la empresa, desconectó su teléfono móvil, abandonó dichas jornadas para acudir a Gibraltar a resolver un asunto cuando un empleado de la empresa se personó para reclamar su asistencia, sin que se personase en la empresa durante el tiempo que duró la inspección.; el retraso en la comunicación de instrucciones por parte el Departamento jurídico de la matriz en Madrid, la demora en la comparecencia del Director Financiero que si bien en un primer momento no pudo atender a la inspección por encontrarse realizando consultas en un segundo momento contestó que estaba ocupado, la decisión de eludir y delegar la responsabilidad de firmar y la instrucción del departamento jurídico de no firmar hasta contar con asistencia letrada presente en la sede. Solo cuando el equipo inspector tuvo que insistir reiteradamente en que dicha conducta podría ser considerada un delito de desobediencia a la autoridad judicial y una negativa a facilitar el acceso a la empresa y que sería necesario recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad del Estado, el Departamento jurídico dio la orden de firmar el recibí.

Debe destacarse que de lo que se trataba era de firmar un simple recibí, para la entrega de la documentación, consistente en el auto judicial de entrada en la sede de la empresa y la Orden de investigación, no la prestación de un consentimiento ni de un permiso de entrada que había sido autorizada judicialmente. Por tanto no solo es la demora sino las constantes negativas y evasivas las que han permitido convertir una inspección sorpresiva en una inspección previamente anunciada, con los perjuicios que ello supone para la labor inspectora.

En segundo lugar vamos a hacer referencia a la presentación de la documentación requerida con retraso y de forma incompleta, pues transcurrieron más de tres horas desde la primera solicitud del organigrama de la empresa hasta que se entrego de forma completa y correcta.

La finalidad de dicha exigencia radica en la necesidad de que la inspección pudiese conocer la organización básica de la compañía inspeccionada para saber donde dirigir sus pesquisas, pues bien, tras señalarse que no se disponía de un organigrama previamente elaborado se solicita se realice de forma manuscrita al iniciar la inspección (18) y se vuelve a solicitar posteriormente (45), requerimiento que tampoco es atendido bajo pretexto de requerir autorización para dar información sobre la empresa, tras el oportuno apercibimiento, el Director Financiero elabora un organigrama manuscrito, con un carácter extraordinariamente simple faltando en el mismo el Delegado de la Compañía de Algeciras, pero es que, exigida una relación nominal de los trabajadores de la compañía esta se acompaña de forma incompleta omitiendo al Director Regional y al Delegado de la Compañía de Algeciras.

Es el propio tipo infractor el que enumera como conductas típicas la de "presentar documentación incompleta, incorrecta o engañosa", así como la de "no contestar a las preguntas formuladas o hacerlo de forma incompleta, inexacta o engañosa". ( art. 62.2.e) LDC .

En tercer lugar la interrupción súbita de las comunicaciones informáticas que impidió el acceso por parte de los inspectores a la información de correo electrónico alojada en los servidores de la sede central en Madrid, durante 45 minutos y durante dicha interrupción no pudo contarse con la asistencia del responsable de sistemas de la empresa por encontrase ausente de la misma, retrasando su personación durante una hora, pese a manifestar que acudiría a la mayor brevedad. Se trata de un apagón informático de una magnitud y duración no habitual en una compañía que, entre otros aspectos, ofrece sus servicios comerciales de transporte marítimo a través de la red.

Finalmente y en cuanto a la incomparecencia del Director regional durante toda la jornada de la inspección, a pesar de que su presencia fue requerida repetidamente por el equipo inspector, con objeto de acceder a la documentación almacenada en su ordenador portátil y solicitarle explicaciones sobre la misma, destacar que el citado Director tuvo conocimiento de la inspección por vía telefónica a las 9.45 horas, hecho no solo recogido en el acta (14) sino reconocido por la propia empresa en sus alegaciones (folio 166), cuando se encontraba en un seminario que estaba celebrándose en Algeciras, ante las repetidas solicitudes por parte del equipo inspector para su comparecencia junto con su ordenador portátil, la empresa realizó diversas alegaciones tales como que se encontraba de camino a la sede, que tenía desconectado su móvil, hasta se desplazó a un empleado al lugar donde se celebraban las jornadas habiéndose el Director ausentado de las mismas para acudir a Gibraltar, incluso a las 13.40 horas la empresa ofreció desplazar a un trabajador a Gibraltar para contactar personalmente con él y recabar su presencia en la sede, tres horas después no se dio ninguna repuesta. La inspección concluyó a las 21.45 horas sin que el Director compareciera.

Indica la parte actora que la Resolución recurrida vulnera el principio de tipicidad de las infracciones administrativas.

Hemos de iniciar el examen de esta alegación señalando que la Sala tiene por acreditados todos los hechos que se recogieron en el acta de inspección de 25 de mayo de 2011, firmada por dos de los funcionarios de la CNC intervinientes y un representante de la empresa recurrente.

El artículo 62.2.e) LDC considera infracción leve:

La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Comisión Nacional de la Competencia. Entre otras, constituyen obstrucción a la labor inspectora las siguientes conductas:

1. No presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta o engañosa, los libros o documentos solicitados por la Comisión Nacional de la Competencia en el curso de la inspección.

2. No responder a las preguntas formuladas por la Comisión Nacional de la Competencia o hacerlo de forma incompleta, inexacta o engañosa.

3. Romper los precintos colocados por la Comisión Nacional de la Competencia

Debe destacarse que los ejemplos enunciados en los apartados 1, 2 y 3 no constituyen una lista tasada, pues previamente el precepto señala que tales conductas " ...entre otras... "

La parte actora sostiene que el retraso no está tipificado como una forma de obstrucción y que calificar como obstrucción un mínimo retraso supone una interpretación extensiva y analógica peyorativa, proscrita en el ámbito sancionador.

Sin embargo, la conducta que se sanciona no es el retraso, se trata de una sola infracción pero integrada por distintos comportamientos, anteriormente referidos, subsumidos en el mismo tipo, es decir dirigidas a un mismo fin que es dificultar la labor inspectora sobre todo si se tiene en cuenta la importancia que el factor tiempo juega en una inspección de carácter sorpresivo.

Como razona la resolución impugnada, el tipo de la infracción no exige en ningún caso el requisito de que la obstrucción a la labor inspectora sea de tal entidad que la impida o frustre completamente, y así lo corroboran buena parte de los ejemplos de obstrucciones que reseña el artículo 62.2.e) LDC , que no contemplan sino un entorpecimiento la inspección, como la presentación incompleta de libros y documentos, y las respuesta incompletas o inexactas a las preguntas formuladas por la CNC.

Entendiendo entonces por " ...obstrucción por cualquier medio de la labor inspectora... " la obstaculización o el entorpecimiento encaminados tanto a impedir como a dificultar el normal desarrollo de la inspección. La Sala considera que las diversas actuaciones de dilación, evasivas y engaños es una forma de obstrucción a la labor inspectora que tiene pleno encaje en la infracción descrita por el artículo 62.2.e) LDC .

La parte actora argumenta que la obstrucción ha de ser trascendente, en lo que está de acuerdo la Sala, pero para conocer la trascendencia que puede tener tal demora o retraso en los hechos enjuiciados, hemos de valorar la importancia que pueda tener empezar en un momento o en otro las inspecciones que autoriza la LDC.

La Sala considera que esta no es una cuestión irrelevante, donde dada la naturaleza de la información que se busca, confirma la importancia de comenzar las actuaciones de forma inmediata a la notificación de la orden de investigación, pues el objeto de la investigación consiste en comunicaciones, datos e informaciones que constituyan prueba de conductas prohibidas por la LDC, y tales comunicaciones y datos es posible que no se encuentren en soporte papel y a la vista, sino en soporte digital (correos electrónicos y otros documentos digitales), almacenados en los ordenadores y archivos informáticos de la empresa, donde pueden ser destruidos o transportados a otros lugares con facilidad, por lo que el factor tiempo juega en una inspección de carácter sorpresivo, dada la facilidad con que pueden ser trasladados o destruidos.

Debe además destacarse que se comunicó la Orden de investigación, la inspección reiteró en diversas ocasiones el deber de colaboración que correspondía a los representantes de la empresa y que la negativa a la labor inspectora podía calificarse como de obstrucción, por lo que dicha conducta es directamente imputable a titulo de dolo o culpa, de lo que se deduce su responsabilidad administrativa, ya que es claro que la entidad recurrente estaba expresamente advertida y conocía en el momento de los hechos que la obstrucción de la inspección era una falta leve de la LDC." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Sobre la contradicción entre la Sentencia impugnada y las de contraste.

Las empresas recurrentes que en las Sentencias de contraste (de las que en uno de los casos -la Sentencia de este Tribunal de 27 de abril de 1.989 -, no se ha aportado testimonio), se establece que la conducta típica de la infracción de obstaculización de la labor inspectora de la Comisión Nacional de la Competencia requiere que la actuación antijurídica revista suficiente relevancia como para frustrar la eficacia de la inspección "o que cuando menos se tienda a frustrar esa finalidad". Sostienen que frente a dicha interpretación, compartida por el voto particular formulado a la Sentencia recurrida y que sería la correcta, la Sentencia impugnada "entiende que la obstrucción a la inspección no requiere la frustración de su finalidad, sino su mero entorpecimiento".

Pues bien, así las cosas y sin necesidad de entrar a examinar de forma detenida en si los supuestos de hechos son coincidentes en lo sustancial, tal como requiere el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción , resulta claro que no puede prosperar el recurso, por cuanto no existe la contradicción interpretativa que afirman las mercantiles recurrentes. La Sentencia impugnada interpreta la conducta infractora tipificada en el artículo 62.2.e) de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) "entendiendo entonces por `...obstrucción por cualquier medio de la labor inspectora...Ž la obstaculización o el entorpecimiento encaminados tanto a impedir como a dificultar el normal desarrollo de la inspección. La Sala considera que las diversas actuaciones de dilación, evasivas y engaños es una forma de obstrucción a la labor inspectora que tiene pleno encaje en la infracción descrita por el artículo 62.2.e) LDC " (fundamento jurídico sexto).

La lectura del precepto legal muestra que dicha interpretación es correcta, y el examen de las Sentencias ofrecidas como contraste no revelan una interpretación distinta, más allá de las matizaciones derivadas de las circunstancias concurrentes en cada supuesto de hecho. El precepto legal dice así:

"Artículo 62. Infracciones .

1. Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

2. Son infracciones leves: [...]

e) La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Comisión Nacional de la Competencia. Entre otras, constituyen obstrucción a la labor inspectora las siguientes conductas:

1. No presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta o engañosa, los libros o documentos solicitados por la Comisión Nacional de la Competencia en el curso de la inspección.

2. No responder a las preguntas formuladas por la Comisión Nacional de la Competencia o hacerlo de forma incompleta, inexacta o engañosa.

3. Romper los precintos colocados por la Comisión Nacional de la Competencia."

El tenor del precepto evidencia que lo que se sanciona como "obstrucción por cualquier medio de la labor inspectora" es, tal como afirma la Sala de instancia, la obstaculización de la misma, no sólo el impedirla de manera plena. En ese sentido, la finalidad de de la actuación obstaculizadora puede ser tanto la frustración final de la inspección como evitar su plena eficacia, pues lo que es evidente es que el retraso y la falta de sorpresa en la realización de la misma puede suponer en muchos casos la pérdida de elementos probatorios, sin que eso signifique que la inspección se haya frustrado plenamente. Así pues, el elemento subjetivo del tipo infractor es tanto el impedir plenamente la efectiva realización de la inspección como la obstaculización tendente a evitar su plena eficacia.

Otra cosa es, como es natural, que no se puede reputar como obstrucción el uso de procedimientos legítimos tendentes a asegurar la plena defensa de los intereses de la empresa inspeccionada, como pudieran serlo, en su caso, la presencia de determinados responsables de la empresa o de sus abogados. Será la apreciación de las circunstancias concretas que concurran por la propia autoridad inspectora en primer lugar, y por el órgano judicial revisor con carácter definitivo, lo que determinará si la actuación de la empresa y de su personal fue legítima o incurría, como ha ocurrido en el presente supuesto, en el tipo de obstrucción de la inspección.

Será también un elemento importante a valorar la relevancia obstaculizadora de las actuaciones de la empresa, pues para calificar tales actuaciones como obstrucción , debe sin duda de tratarse de comportamientos que puedan de manera efectiva llegar a impedir o a obstaculizar de manera significativa la realización de la inspección. De nuevo, la apreciación por la autoridad administrativa y por la jurisdicción de dicha idoneidad y relevancia obstaculizadora dependerá de la valoración de las concretas circunstancias concurrentes.

Aclarada en los términos vistos la interpretación del precepto, vemos que en el caso de autos, la Sala entendió que las sucesivas actuaciones que se enumeran en el fundamento de derecho quinto estaban encaminadas a obstaculizar de manera eficaz la inspección y eran idóneas para alcanzar dicho objetivo.

Pero el examen de los supuestos contemplados en las sentencias de contraste muestra que en ellas no se sostiene ninguna doctrina interpretativa contraria. Así, respecto a las tres Sentencias de este Tribunal, puede señalarse que en ninguna de ellas se afirma nada distinto a lo señalado antes como la interpretación del tipo de obstrucción a la labor inspectora en su actual redacción. En las de 27 de abril de 1.989 -de la que como ya se ha dicho falta testimonio y que no constituye, por tanto, un contraste válido- y de 10 de diciembre de 1.982, se afirma en los correspondientes fundamentos que no hubo conducta infractora, no que la misma no fuese tal por no ir encaminada a la plena frustración de la inspección; en lo que respecta a la de 8 de marzo de 1.991, se aprecia que hubo conducta obstaculizadora en uno de los supuestos sancionados y que no la hubo en el otro, sin que tampoco se realice una interpretación de la conducta tipo distinta a la antes expuesta. Finalmente, lo mismo sucede con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 10 de enero de 2.009 (confirmada en casación), en la que no se aprecia obstrucción y que tampoco interpreta el precepto en contradicción con la Sentencia ahora impugnada, pues no lo es la afirmación de que "por obstrucción debe entenderse toda acción tendente a impedir y hacer ineficaz la actuación inspectora", pues no otra cosa se sostiene en la Sentencia impugnada, tal como hemos indicado supra . La conducta tipo de obstrucción está encaminada, en efecto, a impedir o a dificultar, obstaculizar o evitar su plena eficacia (hacer ineficaz) la labor inspectora.

En definitiva, en ningún caso se sostiene algo distinto a lo que se afirma en la la Sentencia impugnada, en la que se entiende que la obstaculización no tiene porqué llegar necesariamente a frustrar plenamente la finalidad de la inspección, sino que basta que tienda a dificultarla de manera relevante, puesto que basta una obstaculización significativa para evitar o impedir su plena eficacia.

Debe pues desestimarse el recurso.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto procede desestimar el recurso de casación para la unificación de la doctrina entablado por Compañía Trasmediterránea, S.A. y Europa Ferrys, S.A. contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2.013 . De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,