ATS 2086/2014, 18 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 97/2013 dimanante del Sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca, se dictó sentencia, con fecha 24 de abril de 2014 , en la que se condenó a Cesar como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas de los arts. 237 y 242.2 CP , y de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 CP , concurriendo la agravante de disfraz, a las penas de cuatro años y tres meses por el primer delito, y cuatro años de prisión por el segundo, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 5.125,08 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el condenado, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Celia Domínguez Ledo, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene que no existe prueba de cargo para la condena. Argumenta que resultaron acreditadas una serie de circunstancias que demuestran que el recurrente no pudo cometer los hechos que se le imputan: es diestro y tenía escayolada la mano derecha, pues se había fracturado la falange del dedo meñique de la mano derecha; ningún testigo afirmó haber visto que el agresor tenía escayolado un dedo. Resta importancia al hallazgo del ADN del acusado en una de las prendas encontradas (el pasamontañas) pues, dice, "es una persona en ocasiones descuidada, y dicha prenda pudo haberla perdido u olvidado en algún otro sitio, y que otra persona ha podido utilizar para cometer los hechos, y no implica necesariamente que mi defendido haya sido el autor de los mismos"; añadiendo que, según explicó el propio condenado, esas prendas se las había dejado olvidadas en el domicilio de la denunciante, lugar donde el vivió por un tiempo. En el motivo segundo alega que el reconocimiento fotográfico no fue determinante y que estuvo dirigido por la Policía, pues sólo le enseñaron dos fotografías, indicándole además que el autor podía ser el acusado.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

   Por otra parte, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim ., pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. En los hechos probados se declara expresamente acreditado, en resumen, que el acusado (ejecutoriamente condenado por delitos de lesiones, hurto de uso de vehículo y robo con violencia), el día 27 de mayo de 2008, sobre las 20:00 horas, acudió a la vivienda de Macarena , donde previamente había realizado dos aberturas en los lindes vallados de la finca, con la finalidad de penetrar en la misma para apoderarse de los objetos de valor que hallase; una vez en el interior de la finca se apoderó de varios efectos y objetos, y cuando fue sorprendido por la moradora, el acusado, que llevaba un pasamontañas levantado hasta la frente, lo bajó de inmediato para ocultar el rostro y se abalanzó sobre Macarena , la cogió del pelo y la tiró al suelo, la inmovilizó colocándole la pierna sobre el pecho, golpeándole reiteradamente la cabeza contra el suelo, para a continuación clavarle un cuchillo de cocina de 18 centímetros en la zona del cuello, debajo de la mandíbula, y en los brazos (donde recibió dos cuchilladas), hasta que intervino un vecino, Melchor , alertado por los gritos de Macarena , ante cuya presencia el acusado salió huyendo mientras iba desprendiéndose de los objetos y prendas que portaba (guantes, jersey, pasamontañas...).

   Existe prueba de cargo suficiente para afirmar la autoría de Cesar y en la forma descrita, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero. La participación indubitada del acusado se apoya en dos pruebas fundamentales y sólidas: la presencia de ADN del acusado y de la víctima en el pasamontañas que llevaba el agresor y la ausencia de ADN de una tercera persona, lo que descarta de plano la tesis y versión del acusado y su defensa; el guante derecho presentaba un rasgado justo en la zona correspondiente al dedo meñique, que pudo ser causado por la escayola. Al llevar los guantes es lógico que los testigos no advirtieran que estaba escayolada la mano derecha, y al tratarse simplemente de una escayola parcial que afectaba únicamente al dedo meñique no le impedía realizar los hechos que se le imputan.

   No tiene en cuenta la Audiencia los reconocimientos fotográficos del acusado, por lo que huelga la argumentación vertida en el recurso. Las declaraciones del acusado son en cambio contradictorias y no se confirma la versión de que ese día estaba con su mujer y sus hijas, pues su propia mujer, en su declaración en plenario, manifestó que no recordaba si ese día estuvieron juntos en casa o no. El informe pericial forense, finalmente, confirma la tesis de la acusación, al señalar que el acusado podía ponerse los guantes pese a la escayola, porque eran de un tamaño muy grande y que, dada la evolución de la fractura -habían pasado tres semanas desde la misma- y teniendo en cuenta cómo se inmoviliza el dedo en la totalidad de casos semejantes, la mano mantiene su funcionalidad y perfectamente pudo utilizar el cuchillo, puesto que la fractura del dedo meñique no impide el efecto "pinza" que se puede realizar con los otros dedos.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Por otra parte, ninguno de los documentos referidos por el recurrente resulta literosuficiente para evidenciar el error en la apreciación de la pena que se denuncia. Sucede que el recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas personales practicadas a su presencia, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

1. Considera que se denegaron indebidamente varias pruebas que resultaban, a su juicio, útiles y pertinentes para la defensa del inculpado: nueva reconstrucción de los hechos por expertos forenses, en especial en lo relativo a la cadena de custodia de las pruebas de ADN, y a la reconstrucción temporal y fáctica de los hechos; la declaración de diversos testigos propuestos por la defensa; declaración del Dr. Jose Daniel , así como pericial "que descartara que las muestras biológicas halladas pertenecían a mi defendido".

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta y las preguntas que pretendía formular al testigo.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. No concurren en el caso ni los requisitos formales ni los materiales. En cuanto a los primeros porque las pruebas solicitadas durante la instrucción no fueron reiteradas en la fase intermedia, pues la defensa se aquietó con el Auto de conclusión del sumario, y en conclusiones provisionales no solicitó las pruebas de cuyo rechazo en la instrucción se queja ahora el recurrente.

   En cualquier caso, las pruebas a que se refiere fueron correctamente rechazadas en cuanto no eran ni pertinentes, ni útiles, ni relevantes o necesarias. En cuanto a la reconstrucción de los hechos, justifica holgadamente su rechazo el Instructor aludiendo a su irrelevancia dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la petición, cuando además se contaba con el atestado instruido en el que figuraban todos los extremos necesarios para ubicar las prendas y demás objetos, así como la custodia de los mismos para su posterior remisión y obtención de pruebas biológicas.

   En cuanto a la declaración Don. Jose Daniel , que es el médico que atendió al acusado de la fractura en el dedo, también resultaba superflua e innecesaria por cuanto que la documental médica aportada ofrecía todos los datos precisos a esos efectos (fecha de la fractura y atención en el Servicio de Urgencias), y por ello fue también rechazada. La pericial biológica se consideró también innecesaria en razón a que ya constaba dicha prueba realizada por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil. También se rechazaron algunas de las testificales propuestas, en cuanto no se justificaba la relación de los testigos con los hechos investigados.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CP .

1. Alega que no concurre el dolo homicida. En el escueto desarrollo del motivo argumenta que la deducción del ánimo de matar "no ha sido debidamente determinado, ni se corresponde con el ánimo del autor, por lo que consideramos su indebida aplicación"

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

3. En el caso el dolo de matar, teniendo en cuenta los datos objetivos, es indiscutible: el arma utilizada un cuchillo de 18 centímetros, es apta sin duda para causar heridas letales; el lugar al que se dirige el golpe, el cuello, es también especialmente sensible para ocasionar un desenlace fatal; la profundidad de la herida (6 ó 7 centímetros de profundidad); la reiteración en el ataque, que no cesó hasta que acudió un vecino; la actitud del acusado que, lejos de dejar que la moradora saliera huyendo como era su pretensión cuando advirtió su presencia, la interceptó, la tiró al suelo y seguidamente la acuchilló hasta que tuvo lugar la intervención del vecino. Esas circunstancias llevan a la Audiencia a afirmar, con plena lógica y razonabilidad, que el acusado actuó representándose al menos la posibilidad de que pudiera causarle la muerte.

   Por lo tanto el dolo de acabar con la vida de la víctima, en la agresión perpetrada por el acusado, que se afirma en la sentencia no es arbitraria o caprichosa, sino que es un juicio o inferencia que extrae el juzgador de diversos datos objetivos convergentes y que permiten conforme al recto discurrir así afirmarlo, y que se analizan con todo detalle y rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim ).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: