ATS 2059/2014, 4 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), se ha dictado sentencia de 28 de mayo de 2014, en los autos del Rollo de Sala 44/2013 , dimanante del sumario 2/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Gerona, por la que se condena a Teofilo , como autor, criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, previsto en los artículos 237 y 242 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y al pago de un cuarta parte de las costas procesales; y a Jesús Manuel , como autor, criminalmente responsable, de un delito de asesinato, previsto en el artículo 139 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y como autor, criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la mitad de las costas procesales. Así mismo ambos fueron condenados al pago de manera conjunta y solidaria a la mercantil "Diesa Santa Eugenia S. L.", de las cantidades siguientes: 1.600 euros, por la máquina expendedora; 700,04 euros, por el valor de la caja registradora dañada del local; 69 euros, como dinero sustraído del interior de la caja registradora; 100 euros sustraídos de una cajita verde de cambio; 531 euros, como coste de limpieza y desinfección por sangre y líquidos derramados; 35 euros, por el valor pericial del router Jazztel; 4.114,75 euros, que contenía en su interior la máquina expendedora de tabaco en moneda fraccionada y de cambio; 711,50 euros, en paquetes de tabaco de diferentes marcas; 124,55 euros, por el valor de las botellas sustraídas y rotas, con detracción de 1.057 euros, percibidos por la mercantil de su aseguradora. Los acusados deberán, también, abonar solidariamente, a la mercantil "Tecnomatic Catalunya S. L." las cantidades de 2.060,19 euros, por el valor de tasación pericial de los daños causados a los dos máquinas tragaperras y 1.943,70 euros, por el efectivo existente en las máquinas tragaperras violentadas, todas ellas con el interés legal correspondiente.

Contra la mencionada sentencia, Jesús Manuel y Teofilo formulan recurso de casación.

Jesús Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Villegas Ruiz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 147 o, subsidiariamente, del artículo 148 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 142 en relación con los artículos 147 y 148, todos ellos, del Código Penal .

Por su parte, Teofilo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Delgado Azqueta, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por insuficiencia probatoria en el pronunciamiento de la responsabilidad criminal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal .

1. Denuncia la apreciación de la concurrencia -como elemento definitorio del delito de asesinato- de la circunstancia de alevosía. Aparte de recordar la doctrina que cuestiona la concurrencia de esta circunstancia con el dolo eventual, argumenta que su principal exigencia se refiere a la búsqueda consciente por el autor de las circunstancias adecuadas para asegurar la disminución, merma o eliminación de las posibilidades defensivas de la víctima y que, en el caso presente, ni el medio empleado, ni el lugar ni el momento del ataque fueron elegidos ex profeso para perpetrar el ataque.

2. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones - así, en la sentencia de 15 de noviembre de 2012 -, la triple modalidad de hipótesis, que son subsumibles en la previsión típica, de la agravante de alevosía. Las recuerda una vez más la Sentencia de este Tribunal de 11 de julio de 2012 : a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa) ( STS 41/2014, de 29 de enero ).

3. Los hechos declarados probados relatan un ataque súbito y sorpresivo del recurrente contra la víctima. Ésta, tras acabar de abrir el Bar, a primeras horas de la madrugada, se encontraba sentado en una silla, cuando sufrió el ataque de Jesús Manuel , sin tener tiempo, ni siquiera, para terminar de levantarse. No medió como antecedente ni discusión ni ninguna otra circunstancia que pudiese haber prevenido a la víctima del ataque. Por otra parte, aunque la alevosía requiere que, desde un inicio, el autor se aproveche de la situación que genera o produce indefensión en la víctima, no es necesario que ese aprovechamiento resulte de un plan o proyecto cuidadosamente elaborado. Basta con que el sujeto haga uso conscientemente de esa situación, que facilite su propósito criminal, suprimiendo toda posible respuesta de la víctima, aunque la decisión de su aprovechamiento sea improvisada de acuerdo con las circunstancias.

Por otro lado, en reiteradas ocasiones, este Tribunal ha declarado la compatibilidad de la circunstancia cualificadora de alevosía con la apreciación de dolo eventual. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala, de 4 de julio de 2012 , recuerda la doctrina que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente también la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 147 o, subsidiariamente, del artículo 148 del Código Penal .

1. Considera que, al no concurrir el dolo de matar, se deberían haber calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones. Estima que el desafortunado fallecimiento de la víctima no le es imputable.

2. La cuestión de la diferencia entre el animus necandi y laedendi que determina la distinción entre los delitos contra la vida y los delitos contra la integridad física, ha sido abordada en multitud de sentencias de esta Sala (así, de 24 de noviembre de 2010 y las que en ella se citan), que han venido a conformar como criterios a tener en cuenta los siguientes: -arma utilizada, dirección número y violencia de los golpes; -condiciones de tiempo y espacio; -circunstancias conexas; -manifestaciones del agresor, palabras acompañantes y precedentes a la acción, actividad anterior y posterior; -relaciones previas entre víctima y agresor; -y el origen de la agresión.

3. El Tribunal de instancia estimó concurrente el dolo de matar, basándose en los siguientes indicios:

i) en primer lugar, el arma empleada, en concreto una botella de cava;

ii) en segundo lugar, donde se centró el ataque, en concreto, la zona de la cabeza;

iii) en tercer lugar, el número de golpes recibidos por la víctima, que, según señalaron los médicos forenses, como mínimo fueron tres;

iv) en cuarto lugar, la entidad y fuerza de los golpes recibidos, que también según expusieron los médicos forenses, le ocasionaron a la víctima una hemorragia subdural por contusión craneal que precisó de operación quirúrgica urgente, con múltiples fracturas no desplazadas de calota craneal y fractura facial compleja de tres huesos de la nariz y del maxilar superior.

v) y, en quinto lugar, la actitud del procesado después de los hechos, que consistió en bajar las persianas y apoderarse de los efectos existentes en el local y abandonarlo acto seguido, sin auxiliar a la víctima.

Los juicios de inferencia citados por la Sala de instancia conducen, en un proceso racional congruente con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia científica, a concluir que el acusado albergó dolo de matar, o, al menos, contempló esta posibilidad, en línea natural con la acción emprendida, y que, no obstante, decidió actuar. El instrumento utilizado - una botella de cava - reúne las características de una auténtica arma contundente, por su peso y por las posibilidades cortantes, de producirse su fragmentación. Los golpes infligidos - reiterados - se dirigen a la cabeza, lugar del cuerpo que aloja órganos vitales y extraordinariamente sensibles y vulnerables.

En tales condiciones, la concurrencia del dolo de matar fue racional y suficientemente inferida por el Tribunal de instancia, por lo que la posibilidad de la calificación como delito de lesiones carece de fundamento.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 142 en relación con los artículos 147 y 148, todos ellos, del Código Penal .

1. Subsidiariamente, considera que, en caso de no estimarse que el nexo causal entre la agresión y el fallecimiento de la víctima se rompió, se considere que, por concurrencia de la preterintencionalidad, se califiquen los hechos como un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 )

3. El motivo carece de fundamento. Como se ha señalado en el motivo anterior, la Sala a quo estimó concurrente el dolo de matar, a partir de incontestables indicios. Esta apreciación excluye la posibilidad de calificar los hechos en el sentido interesado por la parte recurrente, que implicaría que el dolo del autor abarcaría, únicamente, la causación de lesiones, pero no el resultado homicida ( STS de 26 de julio de 2000 ). Como se ha razonado, el dolo de matar le es imputable al acusado, aunque sea por la vía del dolo eventual, a partir de los datos tomados en consideración por el Tribunal que conducían a concluir que, como mínimo, el recurrente debería haberse representado el resultado letal de la acción por él iniciada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Teofilo

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.3º del Código Penal .

1. Aduce que la consideración hecha por el Tribunal de instancia respecto de la agresión a la víctima, entendiendo que fue responsabilidad exclusiva de Jesús Manuel y que Aalas, simplemente, se dejó llevar por el miedo que aquél le suscitaba debe extenderse al delito de robo apreciado, del que, al menos por aplicación del beneficio de la duda, debería entenderse, de la misma forma, que actuó amedrentado por la conducta violentea del coacusado Jesús Manuel .

2. El Tribunal de instancia absolvió a Teofilo del delito de asesinato, al entender que, existiendo un previo concierto para la conducta depredatoria, hubo una desviación del original plan, que implicó un ataque a la vida de la víctima y del que hizo exclusivamente responsable al acusado Jesús Manuel .

Sin embargo, no amplió esta consideración al delito de robo, y lo hizo teniendo en cuenta las declaraciones contradictorias del propio acusado, respecto a su comportamiento, tras el súbito ataque de Jesús Manuel a la víctima. Así, ante la Policía, Teofilo manifestó que, tras la agresión, quiso marcharse del lugar pero se lo impidió el coacusado, al que tenía miedo, y que le exigió transportar la máquina expendedora hasta el piso de la coacusada María Milagros . En el acto de la vista oral, por el contrario, dijo que, tras el ataque, abrió la persiana del bar (que Jesús Manuel había cerrado tras la agresión), y marchó hasta casa de la citada coacusada y que, un poco más tarde, llegó Jesús Manuel con la máquina de tabaco y le llamó para que le ayudara a subirla y que él no cogió tabaco de la máquina y que, si sus huellas aparecieron en el interior, fue porque, una vez abierta, la tocó para coger un paquete.

La Sala estimó que ninguna de estas versiones se compatibilizaba con las declaraciones de los testigos presenciales, cuando ambos llegaron a la casa de la coacusada María Milagros llevando, en una carretilla, la máquina expendedora. Así, Hugo ., al que la Sala concedió plena credibilidad, manifestó, que la noche de los hechos, estaba durmiendo en el piso junto al testigo Luis , alias " Sordo ", cuando éste le despertó, diciéndole que los dos acusados habían traído una máquina de tabaco; que acudió a la cocina y que, allí, estaban ambos y María Milagros , que intentaban abrirla con unas tenazas y que Teofilo le decía a Jesús Manuel "ha pasado como en las películas. Le has pegado. Le hemos robado y le has dado con una botella en la cabeza". En sentido similar, las declaraciones de los testigos Jose Augusto . y Juan Francisco .

Por otra parte, la Sala estimaba imposible que Jesús Manuel hubiese podido transportar la máquina por sí sólo junto a otros efectos y objetos sustraídos del Bar "Trasgos" y que era absolutamente contrario a la lógica que Teofilo , después de echar a correr, impresionado por el súbito ataque de Jesús Manuel , luego le ayudara a subir la máquina y le abriera la puerta de la casa de la coacusada María Milagros , en aquel entonces, compañera sentimental de Teofilo .

Por último, la presencia de huellas del recurrente en el interior de la máquina contradecían su afirmación de que ni se había apoderado de dinero ni de tabaco y de que no había ayudado a Jesús Manuel a abrirla.

Conforme con estos razonamientos, la Sala estimaba que, respecto al delito de robo con violencia, ambos acusados actuaron en concierto, implícito y por adhesión, si se quiere, por parte de Teofilo , porque, incluso a fuer de no mediar un plan específico para la acción, el recurrente se sumó a la conducta inicialmente comenzada por Jesús Manuel , participando plenamente.

La conclusión de la Sala a quo resulta debidamente fundamentada en la prueba practicada. Sus juicios valorativos, desde el punto de vista lógico, son racionales.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal .

1. Siguiendo con la misma línea argumental esgrimida en el motivo anterior, entiende que la conducta reconocida por la Sala a quo, en comparación con la del coacusado, quien es autor de un hecho extremadamente violento no le caracteriza como un genuino autor a la luz de la jurisprudencia. En todo caso su actuación, tendente al aprovechamiento del delito se constituye en una complicidad efectiva y eficiente determinada tanto por el shock ante el hecho presenciado como por el miedo reverencial que el coacusado Jesús Manuel le provocaba. Estima que no se le puede exigir una conducta distinta a quien es objeto de una experiencia como la que vivió.

2. El relato de hechos probados, asentado en la prueba y los razonamientos valorativos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, no avala la pretensión del recurrente. Siempre ciñéndose al acto de apoderamiento de los efectos del Bar, la actuación del acusado Teofilo no es ni secundaria ni accesoria. El acusado participó en plano de igualdad de plano con Jesús Manuel en el transporte de la máquina y en su apertura y desvalijamiento, así como en el apoderamiento de los restantes efectos del Bar, desde el inicio de la acción.

Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , insuficiencia probatoria en el pronunciamiento de la responsabilidad civil.

1. Aduce que la prueba practicada tendente a demostrar el importe de los daños producidos en el Bar "Trasgos" no es suficiente y que la mera formulación matemática, ya fuese en efectivo o en tabaco, no basta, habiendo otros medios posibles.

2. Como señala la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2013 , en cuestión de responsabilidad civil, materia que no pierde esa calidad por el hecho de que la acción civil se ejercite al unísono con la penal, no rige el principio de presunción de inocencia, sino que las exigencias sustanciales que ha de respetar el Tribunal de instancia son, en ese ámbito, tres: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-03 ).

3. La Sala de instancia contó, en el presente supuesto, con amplia documental suficiente para poder determinar, con certeza, el importe de los gastos causados a las dos entidades mercantiles perjudicadas, "Diesa Santa Eugenia S. L." y "Tecnomatic Catalunya S. A."(esta última, exclusivamente por el importe de los daños ocasionados a las máquinas tragaperras, existentes en el Bar donde sucedieron los hechos), y el importe de las cantidades en efectivo extraídas de una de ellas. No existe ninguna razón ni aducida ni aparente que haga dudar de la certeza de los cálculos de los daños causados, ni para sospechar que las cantidades sean exacerbadas o desmesuradas ni, en tal sentido, se ha hecho observación alguna por el recurrente hasta esta vía.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: