ATS 2083/2014, 11 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 4256/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Carmona, se dictó sentencia, con fecha 9 de junio de 2014 , en la que se condenó a Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión y multa de 26.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Víctor , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio De Palma Villalón, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 CE .

1. En primer lugar denuncia que no se menciona la forma en que se obtuvieron los números de teléfono de los sospechosos. Añade que no hay previa autorización judicial para la obtención de los IMSI de los teléfonos que fueron, por tanto y también, ilícitamente obtenidos. Se alega que el resultado de las escuchas telefónicas es radicalmente nulo, en razón a que el informe policial en el que se interesa la medida, y que dio origen al Auto del Juez Instructor autorizando la intervención, no aporta dato o indicio alguno que pudiera justificar la medida invasiva respecto a los teléfonos intervenidos; y por tanto el Auto carece de motivación alguna, al aludir al previo oficio policial que no contiene sino meras conjeturas o hipótesis de todo punto insuficientes; por lo que dicha prueba y el resto de material probatorio, por conexión de antijuridicidad, debería ser expulsado del acervo probatorio, quedando pues sin sustento la condena pronunciada. Se argumenta además que no existió control judicial: no consta la notificación de todos los Autos al Ministerio Fiscal; las prórrogas hacen referencia al oficio policial inicial y no al resultado de las previas escuchas.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. En todo caso, los argumentos de la parte recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los investigados y a través de los teléfonos cuya intervención se solicitaba. Así, en el oficio policial se hizo constar que, como consecuencia de los seguimientos y vigilancias realizadas, se puso de relieve que los sospechosos realizaban desplazamientos en vehículos de alquiler que cambiaban continuamente; que realizaban maniobras extrañas para evitar seguimientos; que realizaban viajes y desplazamientos no justificados a diferentes lugares; se reseñan los antecedentes de los investigados, destacando que uno de ellos había sido condenado por tráfico de notoria importancia y que estaba en tercer grado; se detallan los contactos y viajes de los implicados y la vehemente sospecha de que estaban relacionados con el tráfico de sustancias. Todo lo cual justificaba holgadamente y como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas.

   En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica por remisión al contenido del oficio previo, pero incorporando aquellos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de las personas concernidas y que justificaban la medida invasiva. En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos, en las que las vigilancias a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

   Tales indicios existían y como tales fueron debidamente expuestos en los oficios a los que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir de forma vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional, ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

   En el presente caso no se detecta falta de motivación en los Autos que autorizaron, posteriormente, otras intervenciones, o las prórrogas de las antes acordadas. Están precedidas de oficios policiales en los que se informa del resultado de las investigaciones, con el análisis de las conversaciones que se estimaban relevantes así como el resultado de las vigilancias y seguimientos, por lo que el Juez pudo ponderar los elementos o razones que justificaban las nuevas intervenciones y prórrogas.

   Las notificaciones al Ministerio Fiscal no afectan -la falta de esa notificación- al derecho fundamental al secreto de las intervenciones telefónicas. Y ha de afirmarse, a salvo de que se aporte prueba que acredite lo contrario, que los investigadores obtienen por medios lícitos los números de teléfono pertenecientes a los sospechosos y cuya intervención se solicita.

   En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

   El recurso, pues, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo y tercero, formalizados ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE (motivo segundo) y del derecho a la presunción de inocencia también reconocido en el art. 24 CE (motivo tercero). Ambos motivos están, en el caso, relacionados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega que las pruebas obrantes en la causa han sido ilícitamente obtenidas, al ser fruto de un delito provocado por parte de los Guardias Civiles, miembros de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Sevilla, en connivencia con el coimputado Arturo . Es a instancia de éste por lo que el aquí recurrente se desplazó de Sevilla a Alcázar de San Juan, a fin de recibir la sustancia estupefaciente que posteriormente se le intervino. Arturo , actuando por orden de la Guardia Civil, cita al acusado para que acuda a Alcázar de San Juan para entregarle la sustancia, y acto seguido informa de este hecho a los Agentes de la Guardia Civil que consiguen así detenerlo. Existió pues un delito provocado, y la actuación desarrollada fue encaminada a la comisión por el recurrente de un delito artificial, surgido por obra y arte de la incitación o provocación de los agentes de la Guardia Civil. Sin la previa incitación que se ejerció sobre el recurrente Arturo , en connivencia con los Agentes de la Guardia Civil, no hubiera acudido a recoger la droga con la que después fue detenido. La prueba practicada es fruto de un delito provocado, y por ello es inválida para sustentar la condena.

2. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   Se declara expresamente acreditado, en síntesis, que tras meses de investigaciones y seguimientos a los imputados (tres, incluyendo al aquí recurrente), se tuvo conocimiento por parte del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de que en octubre de 2012 se iba a producir una transacción importante de cocaína; así el 26 de octubre de 2012, el acusado Víctor se desplazó en el vehículo Mercedes del que era titular su mujer hasta la localidad de Alcázar de San Juan (Ciudad Real), donde había concertado una cita con el también acusado Arturo , en relación a la venta de un paquete de cocaína de 954 gramos y riqueza del 56,38 %, que Víctor llevaba en su vehículo, facilitándole Arturo a Víctor los datos de un posible adquirente de la droga. A la vuelta de su viaje, Víctor fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, interviniéndose el paquete con la cocaína en el interior del vehículo.

   En los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia se analizan, exhaustivamente y con rigor, las pruebas de que se dispuso, suficientes para atribuir al inculpado la participación que se le imputa. Frente a lo que se sostiene en el recurso lo cierto es que la Sala de instancia dispuso del propio testimonio del acusado, que siempre ha reconocido que llevaba la droga y que estaba destinada para su venta y transmisión a terceros, explicando que él iba a obtener por su participación en la operación 2000 euros. La tesis de que se trataría de un delito provocado, aportada por el acusado en su nueva versión ofrecida en plenario, se rechaza atinadamanete por el Tribunal de instancia, reconociendo que la actividad delictiva llevaba siendo investigada desde meses antes, y que la delación por parte de Arturo no hay que confundirla con la supuesta incitación a participar artificialmente en un delito creado por los agentes, que carece de prueba alguna para afirmarlo. Los testimonios concluyentes de los agentes de la Guardia Civil permiten concluir y llegar a la convicción de que los hechos suceden tal como se describen en el relato fáctico y que el aquí recurrente estaba en posesión de la cocaína y el coimputado le facilitó los datos para su venta a un tercero.

   Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los hechos enjuiciados. Existió, pues, prueba de cargo, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos imputados.

   Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la total carencia de legitimidad de aquél, que se crea por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y descubrimiento de los delitos. El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase STS de 23 de enero de 2.001 ) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que algún Órgano de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible" ( STS de 23 de abril de 2.002 ).

   Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos no se busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. 16 de abril de 1.999 y 19 de febrero de 2.003).

   En el caso presente la actuación policial no ha incitado al acusado a la comisión del delito, sino que la participación de aquél en la actividad criminal ya había sido decidida libremente por él, integrándose en la ilícita operación, asumiendo el papel que se describe en el hecho probado y que tenía asignando en el reparto de roles dispuesto a tal fin. Es claro y diáfano que los funcionarios policiales no provocaron la comisión de un delito hasta entonces inexistente, pues el acusado ya estaba comprometido en el hecho delictivo del tráfico de drogas, sino que se limitaron a la obtención de pruebas de una actividad delictiva en pleno desarrollo en la que ya participaba el acusado.

   Los motivos, pues, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Se denuncia ausencia de motivación en un doble aspecto: para imponer la pena de tres años; y al no referir por qué entiende la Sala de instancia que no se produjo la provocación al delito por parte de los miembros de la Guardia Civil actuante.

2. Hay que resaltar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

3. La pena se impone en su mínima extensión, pese a que la cantidad de cocaína aprehendida se aproximaba a la notoria importancia (954 gramos con una riqueza del 56,38 %), por lo que no cabe exigir ninguna argumentación o motivación a la hora de individualizar esa pena. Es obligado el rechazo a la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva que anima el recurso, pues lo cierto es que la Sala de instancia no tiene que determinar las razones de la imposición de la pena impuesta al acusado, cuando se impone la mínima legalmente posible. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer, pero en el caso y pese a que es una importante cantidad se impuso el mínimo legal. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

Igual ocurre con lo relativo al delito provocado. La Audiencia rechaza fundadamente esa pretensión. Así, se advierte (FD 3º) que es por primera vez en el acto del juicio cuando el recurrente mantiene esa versión de los hechos, según la cual la droga que se le intervino le habría sido entregada por Arturo . Se añade que lo cierto es que los agentes actuantes venían investigando desde hacia meses a Víctor y otros individuos por tenerse sospechas fundadas de que estaban dedicándose a traficar con sustancias estupefacientes, lo que ciertamente casa mal con la provocación a delinquir inmediatamente anterior a la intervención policial, que se sostiene por la defensa. Se concluye señalando que de lo actuado resulta que la conducta de Arturo no sería constitutiva de provocación, sino simplemente de una delación a la Policía de una actividad voluntaria constitutiva de delito de tráfico por parte de Víctor .

No existió, en consecuencia, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , ni infracción del art. 66 CP .

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: