STS 836/2014, 11 de Diciembre de 2014

El primero de los dos motivos que formula lo canaliza a través del art. 5.4 L.O.P.J ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E ., lo que provocaría la indebida aplicación del art. 138 C.P .

1. Los propósitos del motivo van encaminados a negar la naturaleza del instrumento con que el acusado asestó el golpe en el tórax a la víctima, lo que resulta de especial relevancia a la hora de determinar una voluntad homicida (animus necandi).

   Según la sentencia el golpe lo asestó con un objeto de hoja cortante o cuchillo, circunstancia que el ahora recurrente pone en entredicho a la vista de las deficiencias probatorias dirigidas a delimitar el instrumento homicida.

   Analiza el testimonio de los testigos, tres, la víctima y sus dos hijas, los cuales en un principio y dada la rapidez y sorpresividad de la agresión, no precisaron con total exactitud las características del arma (navaja) o cuchillo, u otro instrumento apto para agredir. Dicho objeto pudo ser perfectamente conocido después de estas primeras manifestaciones ante la policía, pero ello fue debido a que el arma fue encontrada en el lugar de los hechos y recogida por la fuerza instructora.

   También crean dudas sobre la naturaleza del instrumento agresor los dictámenes periciales en los que entre otras cosas se hablaba de una herida "sin hematoma ni hemorragia" y desde luego "no penetrante".

   El recurrente entiende que en base al testimonio de tres testigos y de la pericial médica, la sentencia concluye que la agresión se produjo "con un objeto de hoja cortante o cuchillo". Esta conclusión en tanto influyente en la determinación de un posible animus necandi no la acepta el recurrente, precisamente por la debilidad probatoria.

2. El motivo no puede merecer acogida por carecer de fundamento.

   El recurrente pretende sustituir la libre valoración de la prueba que compete de forma exclusiva y excluyente al órgano jurisdiccional de instancia por la suya propia ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .). En un motivo por presunción de inocencia no le es permitido al recurrente llevar a cabo un análisis de la prueba, particularmente la que depende de la inmediación (testifical y pericial) para alcanzar conclusiones alternativas a la que la sentencia acoge. Esta Sala de casación debe limitarse a comprobar si la prueba existente se obtuvo de conformidad a las normas constitucionales y procesales, y se practicó en juicio con respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y la misma fue suficiente para fundar una sentencia de condena al haber procedido el juzgador en su juicio valorativo de acuerdo con criterios de racionalidad y acomodo a las normas y principios de la lógica, la ciencia y la experiencia. En caso de prueba indiciaria habrá que comprobar la racionalidad del proceso deductivo y la conexión entre los hechos acreditados y los que se tratan de probar.

   Las tres declaraciones testificales iniciales fueron recogidas en la minuta policial obrante a los folios 11 a 13, en la que se hace constar, que los agentes policiales fueron requeridos para acudir al domicilio de la víctima, en donde se hallaba "una mujer herida con arma blanca". Los Mossos d'Esquadra igualmente hicieron constar la intervención de una hoja de cuchillo que se encontraba en el rellano del domicilio familiar. Recuérdese que la hoja, a consecuencia de la ruptura del cuchillo (hechos probados), se separó del mango.

   Las pruebas periciales, por su parte, lo que hacen es dictaminar sobre las heridas causadas por un arma blanca de las características de la intervenida policialmente. Los peritos afirman "que el arma chocó con el hueso del esternón, que por eso se rompió, que por la herida consideran que se trataba de un arma blanca, y que las llaves no cortan tanto para causar una herida como esa". Éstos añaden que "si bien la herida era superficial, si hubiera sido más profunda o entre dos costillas (un poco más lateral) podría haber lesionado estructuras intratorácicas o intraabdominales importantes, dependiendo de la trayectoria de la herida dentro del cuerpo".

   A la vista de la abrumadora y legítima prueba de cargo, resulta obvio el acreditamiento sin ningún género de dudas de las características del arma utilizada en la agresión.

   El motivo se rechaza.

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . alega la indebida aplicación del art. 138 C.P ., debiendo en su caso aplicarse el art. 147.1 o subsidiariamente el 148 C.P .

1. Dentro del derecho sustantivo el recurrente plantea el clásico problema de la distinción ante una agresión lesiva si la conducta debe calificarse de lesiones consumadas o tentativa de homicidio (animus laedendi o animus necandi).

   La elección de una u otra alternativa la realiza la Sala enjuiciadora, infiriendo ese propósito del conjunto de elementos que acompañaron al hecho y que obran en la causa. La cuestión es, según el recurrente, de la máxima dificultad porque se trata de reconstruir ex post facto y en base a una serie de inducciones o manifestaciones exteriorizadas, un elemento por definición inaccesible, como es la intención.

   Argumenta en este sentido que no está acreditado que el arma empleada tuviera potencialidad para matar. Pero independientemente de su capacidad letal, si acudimos a los hechos probados, allí se dice que el cuchillo " se lo clavó a la Sra. María Luisa en la parte izquierda del tórax con tal fuerza que el cuchillo se llegó a partir por la mitad, abandonando inmediatamente el lugar ".

   El recurrente añade que si el golpe en el tórax se hubiera dado con voluntad real de matar, los criterios más elementales de la lógica nos llevan a la conclusión de que en tal caso no se hubiera producido una herida como la pericialmente descrita en el informe médico, no penetrante y sin hematoma ni hemorragia , lo que nos indica que la herida carecía de profundidad.

   Por último analiza uno por uno los criterios comúnmente utilizados por la jurisprudencia de esta Sala para discernir el propósito del agresor. Entre éstos:

   1. Características del arma empleada o idoneidad de la misma para acabar con la vida de otra persona.

   2. Reiteración de la voluntad exteriorizada a través de la repetición de los actos agresivos.

   3. Zona del cuerpo a la que se dirigió la acción ofensiva del agente.

   4. Palabras o gestos empleados por el mismo como preludio de su acometimiento, contemporáneamente con él o como epílogo del desenlace.

   5. Mayor o menor intensidad de la agresión.

   6. Las propias relaciones entre agresor y agredido, etc.....

   Lógicamente tales elementos los interpreta desde su óptica defensiva.

2. La jurisprudencia de esta Sala aboca al fracaso de este motivo. De las circunstancias que el recurrente analiza como elementos inferenciales de un posible animus necandi, lo decisivo para determinar la intencionalidad del sujeto serían dos:

   1) El arma utilizada.

   2) La zona del cuerpo atacada. Estos elementos se completan con la "intensidad en el ataque" y la "incidencia letal de las heridas causadas" (véase SS.T.S. 466/2014 de 12 de junio).

   Pues bien, dada la naturaleza del motivo debemos partir del inatacable factum, que debe respetarse en toda su integridad, orden y significación, como preceptúa el art. 884.3 L.E.Cr . Así en la descripción fáctica resulta que el acusado "utilizó un arma blanca que proyectó sobre el tórax de su oponente donde se albergan órganos vitales como el corazón y el pulmón con tal fuerza que el cuchillo se partió con la enorme fortuna para la víctima de que el cuchillo no penetró con profundidad al toparse con el hueso esternón". De esta afirmación no es difícil extraer, como consecuencia racional y lógica, una intención homicida.

   Esta descripción fáctica está reforzada por la afirmación sentencial contenida en el Fundamento jurídico noveno (pág. 20 de la sentencia) en donde se dice que "el acusado atacó con un cuchillo de cocina de forma rápida y sorpresiva cuando la lesionada se encontraba ayudando a sus dos hijas a cerrar la puerta de acceso a la vivienda". El ataque lo desarrolló con intensidad hacia una zona vital del cuerpo.

3. Resulta de interés referenciar unos fragmentos sentenciales que el Fiscal se encarga de recordar en donde se afirma "La existencia de una acción voluntaria, el conocimiento por parte del acusado de la idoneidad del medio empleado para causar la muerte a la víctima y su utilización dirigiendo el ataque a una zona donde se encuentran órganos vitales son elementos de cuya valoración conjunta se impone sin forzar el razonamiento la existencia de intención de matar de su autor. Las circunstancias concurrentes revelan, pues, que el acusado asumió la alta probabilidad de producción del resultado mortal o, al menos, conociéndolo, refleja indiferencia respecto al mismo. Sabedor, por tanto, del peligro concreto de realización del tipo de homicidio que crea con su acción, y ejecutándola a pesar de ello, ha de afirmarse que actúa, al menos, con dolo eventual (SS.T.S. 339/2009 y 614/2009).

   Por otro lado la aplicación alternativa del art. 148.1 que propugna el recurrente no mejoraría en mucho el fallo de la sentencia, ya que ante una pena de 2 a 5 años por utilización de instrumentos peligrosos en la lesión, en una individualización que tuviera en cuenta la acción con ribetes de alevosía, como refleja la pág. 20 de la sentencia, podría perfectamente alcanzar la pena de 4 años de prisión que es la impuesta. El principio acusatorio impide considerar una típica alevosía, pero sí tener en cuenta a efectos valorativos en aras a la determinación de la cuantía de la pena, que el ataque con cuchillo de cocina se produjo de "forma rápida y sorpresiva cuando la lesionada se encontraba (descuidada) ayudando a sus dos hijas ....".

   Pero lo cierto es que a la vista de los términos del factum nos hallamos ante la existencia de un dolo homicida.

   El motivo ha de rechazarse.

   RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR María Luisa y Ángeles

En el primer motivo, residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr . consideran indebidamente aplicado el art. 66.1.6, en relación al 138 y 62 C.P .

1. Argumentan las recurrentes que en la alternativa de reducción uno o dos grados ante la existencia de una tentativa de delito optó por bajar dos grados, cuando debió hacerlo en uno solo, toda vez que se trataba de una tentativa acabada según adujo la propia sentencia.

   La Audiencia debió ajustarse -nos dice- a los criterios normativos establecidos en el art. 62 C.P . para los casos de tentativa: peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

   Invoca jurisprudencia de esta Sala (SS. de 26 de febrero 2010 y 19 de diciembre de 2013 ) sobre la determinación penológica en casos de tentativa acabada , afirmando que el criterio jurisprudencial en estos casos consiste en reducir la pena un solo grado si la ejecución de la acción delictiva indicada hubiera progresado en su desarrollo hasta aproximarse a lo que habría sido la obtención del resultado presupuesto en el ánimo inspirador de la misma ....".

2. El acusado lógicamente rechaza este agravamiento de la pena en casación, en esencia, porque el peligro efectivo para su vida fue mínimo, quedando todo reducido en una pequeña herida "sin hematoma ni hemorragia", afectante a la parte distal de la región esternal y "no penetrante".

   Por su parte el Mº Fiscal, que apoya el motivo, comienza poniendo en cuestión la posibilidad de empeorar en casación la situación punitiva del acusado, concluyendo que es perfectamente posible conforme a la doctrina de esta Sala (S.T.S. 309/2014 de 15 de abril ), al declarar que los márgenes de revisión de sentencias absolutorias, aplicable también al agravamiento de las condenas a través del cauce casacional de la corriente infracción de ley, se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Se tratará en suma de controlar la correcta aplicación del art. 62 C.P .

   Sobre el fondo de la cuestión el Fiscal trata de delimitar los conceptos usados por la doctrina científica e incluso jurisprudencial de la tentativa acabada e inacabada, carentes de plasmación legal en esos términos. En concreto recuerda que para su delimitación se ha acudido a criterios subjetivos y objetivos. El primero pone el acento en el plan del autor, es decir, en el signo interno del propósito del mismo, conforme al cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho y ha practicado todos los actos precisos para que se produzca estaremos en presencia de una tentativa acabada.

   Conforme a la teoría objetiva si se han practicado todos aquellos actos que deberían dar como resultado el delito y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable estamos en presencia de una tentativa acabada, todo ello sobre la base del concepto legal de tentativa ( art. 16.1 C.P .).

   Hace notar el Mº Público que la frase todos los actos a que se refiere el art. 16.1 C.P . no puede entenderse en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo.

   Pone de relieve igualmente un dato esencial, cual es, que el peligro inherente al intento ( art. 62 C.P .) no requiere módulos objetivos de progresión de la acción.

   Finalmente analiza los argumentos o criterios individualizadores utilizados por la Audiencia Provincial en trance de fijar la pena definitiva, discrepando de los mismos. Concluye haciendo una importante afirmación: "que la entidad de la lesión no puede rebajar la intensidad del peligro ni el desvalor de la acción".

3. A la vista de los distintos argumentos aducidos por las partes hemos de partir de dos premisas:

   1. Que es perfectamente posible provocar un incremento de pena, si partiendo del inalterable hecho probado, se acredita la errónea aplicación del art. 62 C.P .

   2. La facultad individualizadora de la pena la ostenta el Tribunal de instancia, reservándose el de casación el control excepcional en supuestos en que el órgano jurisdiccional actuó de forma claramente arbitraria, desproporcionada, o con absoluto desprecio a las pautas normativas ofrecidas por el legislador para la fijación de la misma.

   Dicho esto y habida cuenta de los riesgos de no perfilar jurídicamente conceptos no legales como los de tentativa acabada e inacabada, resulta de interés atender a los criterios y normas expuestas por el juzgador de instancia y su acomodo al art. 62 C.P ., y en ese empeño resulta de fundamental importancia el módulo interpretativo a que hace referencia el Fiscal, cual es, el desvalor de acción para justificar el evidente peligro creado con el intento llevado a cabo por el sujeto agente. El criterio de peligro inherente al intento se produce con el propósito y la acción desarrollada por el acusado que asesta un cuchillazo con gran intensidad dirigido a zonas vitales de la víctima.

   Pero si avanzamos en esa línea argumental advertimos que al peligro inherente al intento no se une el grado de ejecución alcanzado, que podría calificarse de desvalor del resultado .

   En efecto, sin perder de vista el bien jurídico protegido, es obvio que a pesar de los propósitos del sujeto agente el acto agresivo (que no repitió, porque no pudo, al romperse el cuchillo, o porque no quiso utilizar otros mecanismos mortales que implicaran persistencia en el resultado) jamás hubiera producido la muerte, ya que todo se resolvió en una ligera herida, como calificó el perito judicial como "no penetrante" y "sin hematoma ni hemorragia".

   La frase normalmente usada por esta Sala para discernir en muchos casos el grado de ejecución alcanzado (en otro momento la frustración , o actualmente la discutida tentativa acabada ) es que "de no haber sido atendido médicamente el agredido de inmediato, se hubiera producido la muerte o existió una alta probabilidad de que se produjera o bien calificando las heridas de "mortales de necesidad". Este no es nuestro caso.

4. La Audiencia en el fundamento duodécimo ha expresado las razones de la imposición al acusado de la pena de 4 años por tentativa de homicidio. Estas se pueden resumir en las siguientes:

   1) La agresión se produce dentro de un contexto de forcejeo entre ambas partes . Con ello pareciera que la Sala de instancia trata de sugerir la posible causación del delito por dolo eventual , de menor gravedad que el dolo directo.

   2) Existencia de un único acometimiento . Ya dijimos que por una parte reiterar la acción con el mismo instrumento no era posible, pero tampoco el acusado acudió a otros medios agresivos, sino que se limitó a dar por concluida su acción.

   3) La ausencia de indefensión de la víctima que se encontraba acompañada de sus dos hijas, así como la más que presumible presencia de vecinos del inmueble. Este último aspecto es una simple posibilidad, pero como inferencia en favor del reo, si existieron razones para llegar a tal convicción no debe reputarse anodina. En cualquier caso la presencia de familiares garantizaba que en el supuesto de resultar el agredido malherido con inminente peligro de muerte, tales personas hubieran recabado el auxilio debido.

   4) La herida sufrida no supuso peligro para la vida de la víctima , por cuanto en sí misma considerada no era mortal de necesidad .

   Este último dato o concepto es el que realmente tenía una relación más directa con la gravedad del hecho a efectos de imposición de pena, en tanto viene a decirnos que el desvalor de resultado fue mínimo.

   Lo hasta ahora expuesto no significa que no concurriera el peligro genérico para la vida en una consideración teórica ex ante (peligro inherente al intento). Pero el nivel de la ejecución (grado de ejecución alcanzado) se paralizó definitivamente desde el principio, excluyendo en el plano práctico o de la realidad, cualquier peligro vital para la víctima precisamente porque los actos realizados carecerían de virtualidad para progresar y alcanzar el resultado letal.

5. De cuanto llevamos expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

   1. En el hecho delictivo se reconoció con creces el peligro inherente al intento, pero no aparece claro que el grado de ejecución alcanzado permitiera considerar acabada la tentativa, conforme al art. 16.1 C.P .

   2. Nuestro Código no discierne el grado de influencia de cada uno de esos dos parámetros normativos ( art. 62 C.P .) en la rebaja de la pena.

   3. La Audiencia provincial, a la que en principio compete esta tarea individualizadora, ha manifestado paladinamente que nos hallamos ante una tentativa acabada .

   4. Incongruente con tal aserto, decide bajar dos grados la pena en relación al delito consumado, a pesar de hallarnos, según su criterio, ante una tentativa acabada (frustración) conforme a la legalidad anterior, lo que debería determinar la rebaja en un solo grado.

   5. A su vez, descendida la pena en dos grados, la Audiencia da cuatro razones individualizadoras, que descubren una devaluación de gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, pero no obstante impone la pena -insistimos, ya rebajada en dos grados- en su mitad superior.

   Tomando en consideración los argumentos del Fiscal, que apoya el motivo, la calificación de acabada de la tentativa hecha por parte de la Audiencia provincial, y los criterios individualizadores en la que pretende suavizar la gravedad del hecho, estimamos procedente acoger el motivo, pero haciéndonos eco de la fundamentación sentencial, rebajar en un solo grado la pena que se impondrá en su mínima extensión.

   El motivo debe estimarse.

Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., considera infringido el art. 24 C.E .

1. El enunciado del motivo es anómalo y no se acomoda a las exigencias impuestas por esta Sala en supuestos de error facti.

   Se habla genéricamente en él de que en la causa existe numerosa prueba documental de la que se desprenden datos y elementos objetivos incontestables que constituyen prueba plena de tres de los cuatro delitos por los que acusó (arts. 169.2: amenazas; 163: detención ilegal; y 173.2: violencia de género habitual).

   Invoca el art. 726 L.E.Cr ., que permite a los Tribunales valorar y dar por reproducidos los documentos públicos obrantes en la causa. Por tales deben entenderse "los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones" ( art. 317.6 L.E.Civil ).

2. El motivo carece de fundamento. No concreta los particulares de los documentos; tampoco precisa en qué aspectos debe modificarse el factum, sino que de forma genérica nos dice que en la causa existen documentos, que el Tribunal puede valorar (no dice si fueron o no valorados) y de ellos puede desprenderse una infracción del art. 24 C.E ., sin concretar derecho fundamental.

   Amén que el art. 849.2º L.E.Cr ., no ampara la violación de derechos fundamentales, no concreta cuál ha sido desconocido o vulnerado.

   Tampoco todos los folios del atestado confeccionado por la policía judicial tienen el carácter de documento público, sino solo los datos o circunstancias objetivas recogidas en el mismo. Las declaraciones testificales no cambian su naturaleza porque se hallen documentadas.

   De todos modos lo que ejercita la acusación no es sino un anuncio de lo que se va a desarrollar en los motivos siguientes. Pero este anuncio implica un defecto de enfoque, porque por la vía del error facti, no se puede llevar a cabo una reinterpretación de los documentos obrantes en la causa y que el Tribunal de instancia tuvo a su disposición. Tal finalidad procesal queda fuera del ámbito del art. 849.2 L.E.Cr .

   El motivo ha de rechazarse.

Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . en el motivo tercero alega error facti, en la valoración de la prueba y consiguiente aplicación del art. 169.2 C.P .

1. Designa el recurrente -según resume el Fiscal- como documentos acreditativos del error denunciado y que permiten atribuir la autoría del delito de amenazas al acusado los siguientes:

   1. Mensajes remitidos a través de la red social Facebook, folios 45 a 70 y 111 de la causa.

   2. Mensajes remitidos a través de la aplicación Whatsapp, folio 98 a 112, 115, 124 a 127 y 177 a 179 de la causa.

   3. Vinculación de los perfiles de Facebook del procesado, folio 128 a 130 de la causa.

   1. Considera el recurrente que habiendo reconocido el acusado que su perfil de Facebook era "Lágrima de Vida Nueva Era" y que en la fotografía que aparece en el folio 111 dicho perfil aparece vinculado con los perfiles "Noo Jodas" y "Socio" , no existe duda acerca de la autoría de los mensajes amenazantes obrantes en la causa y remitidos desde el perfil "Noo Jodas".

   2. Tampoco cabe dudar del carácter intimidatorio de las fotografías colgadas en el perfil "Lágrima de Vida Nueva Era", reconocido como suyo por el acusado, en las que aparece el procesado esgrimiendo el puño y pidiendo silencio con el dedo índice de la otra mano y la imagen de una pistola, especialmente teniendo en cuenta el marco temporal en que fueron colgadas, al igual que los mensajes y que solamente tenían por objeto intimidar y crear desasosiego en la persona de la Sra. María Luisa .

   3. Por último, no ofrece dudas la titularidad de la línea telefónica NUM003 a través de la cual se remitieron los mensajes amenazantes por la aplicación Whatsapp, pues tal línea telefónica junto con datos identificativos del procesado aparecía en las bases policiales, la detención del acusado tuvo lugar gracias a la intervención y medidas de geolocalización de dicho número de teléfono y constan en pieza separada la grabación y escuchas de conversaciones del citado teléfono que, pese a la afirmación en contrario del Tribunal, sí fueron propuestos por las acusaciones, debiendo hacerse uso de la previsión del art. 726 de la L:E.Cr .

2. El recurrente más que modificar el factum, lo que pretende es dar una interpretación al mismo haciendo prevalecer datos, que a su juicio, tendrá un prevalente valor probatorio e integrados por varios folios de la causa, que la Audiencia necesariamente debió tener en cuenta.

   El Tribunal de instancia en el fundamento jurídico décimo da respuesta plena a los elementos probatorios que pretenden acreditar la comisión de un delito de amenazas.

   Entre otras cosas allí se explica que la acusación incluye en su bagaje incriminatorio unas supuestas fotografías colgadas en Facebook (fols. 109 y ss.) bajo el perfil "Socio" y "Lágrima de vida nueve era". Mas la mera constancia de dichas fotos en un determinado perfil de Facebook, en donde el objeto que se exhibe en modo alguno es una pistola , sino más bien, y atendida la actividad laboral desarrollada por el procesado, una máquina para efectuar tatuajes, no resulta determinante. Tampoco queda probado que pertenezca al acusado ni puede servir de base para considerar que con ello pretendía intimidar a la Sra. María Luisa , y menos aún cuando las mismas no van acompañadas de mensaje alguno.

   El acusado en el juicio oral negó cualquier participación en los hechos y en concreto haber mandado mensajes amenazantes a la denunciante, así como que el número desde el que se enviaron sea el suyo. Acepta la Sala de instancia la realidad y contenido de los mensajes, pues así se infiere de las diversas actas policiales que recogen los mismos al ser exhibidos por la Sra. María Luisa , si bien el contenido de los mismos no autoriza sin más a establecer una relación sobre la autoría de los mensajes.

   En cuanto al cuestionado número de móvil de procedencia de los mensajes, puede considerarse definitiva la relación con alguna de las gestiones policiales para la averiguación del paradero del procesado. En los mensajes que constan transcritos por los mossos d'esquadra en el acta denuncia, no hay diligencia de Secretario judicial adverando el contenido y procedencia de las llamadas, ya que acordada dicha diligencia en instrucción nunca llegó a practicarse, y aún cuando el teléfono móvil no pudo ser intervenido a fin de realizarse sobre el mismo una mínima comprobación, lo cierto es que no existe información de la compañía telefónica correspondiente a fin de corroborar , al menos la titularidad del número desde el que se realizó el envío, así como el tránsito de mensajes de uno a otro terminal.

   La denunciante identificó al autor de propia iniciativa y señaló que los mensajes habían sido enviados desde el número NUM003 y el agente se limita a hacerlo constar así en el acta.

   En definitiva la Audiencia entiende que en el teléfono de la denunciante figuraban los mensajes procedentes del teléfono antes indicado, pero no se acredita que de dicho terminal sea titular y usuario el acusado, de ahí que resulten insuficientes los indicios para desvirtuar la presunción de inocencia.

3. Ante tal respuesta judicial carece de sentido modificar el factum (no se sabe en qué términos, a falta de una redacción alternativa) al no cumplirse los requisitos que la doctrina de esta Sala viene exigiendo, y que una vez más nos vemos obligados a recordar. Estos son:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

   A la vista de tal doctrina y de la fundamentación jurídica de la sentencia, la documental designada no permite desde su propia literalidad atribuir la autoría de los mensajes al acusado, ni las fotografías colgadas a través de la red social evidencian por sí mismas un contenido intimidativo, y en caso de poseerlo, no se concreta su destinatario.

4. Pero independiente de todo lo alegado existe un obstáculo jurídico de naturaleza constitucional que empediría la apreciación del motivo y que el Fiscal de forma magistral expone hasta la exhaustividad.

   Nos referimos a la doctrina conjunta del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo), el T. Constitucional y esta Sala, a partir de la S.T.C. 167/2002 , que establece severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia.

   Se trata de proteger y salvaguardar dos derechos fundamentales:

   1. Derecho a un proceso con todas las garantías , cuando las cuestiones a resolver en el recurso afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, que hacen necesaria la inmediación, que no ha tenido, el Tribunal que resuelve el recurso.

   2. El derecho de defensa , que impone la necesidad de dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por el Tribunal superior, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   La jurisprudencia constitucional, en este extremo, es abrumadora. Véanse SS.T.C. 167/2002, 170/2002; 197/2002; 198/2002; 230/2002; 41/2003; 68/2003; 118/2003; 189/2003; 50/2004; 75/2004; 192/2004; 200/2004; 14/2005; 43/2005; 78/2005; 105/2005; 181/2005; 199/2005; 202/2005; 203/2005; 229/2005; 90/2006; 309/2006; 360/2006; 15/2007; 64/2008; 115/2008; 177/2008; 3/2009; 21/2009; 118/2009; 120/2009, 184/2009; 2/2010; 127/2010; 45/2011 y 142/2011. A todas ellas deben añadirse como más recientes las de, SS.T.S 450/2011, de 18 de mayo; 1217/2011, de 11 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre; 1385/2011, de 22 de diciembre; 209/2012, de 23 de marzo; 236/2012, de 22 de marzo; 32/2012, de 25 de enero; 670/2012, de 19 de julio; 462/2013, de 30 de mayo; 278/2014, de 2 de abril; 439/2014, de 10 de julio; 88/2013, de 11 de abril; 309/2014, de 15 de abril; 157/2013, de 22 de febrero; 325/2013, de 2 de abril; 22/2013, de 31 de enero; 309/2012 de 12 de abril, 757/2012, de 11 de octubre y 1020/2012, de 30 de diciembre.

   La única excepción a tal doctrina es que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que, respetando escrupulosamente los hechos probados, no precise de una revaloración de las pruebas no solo de las personales "strictu sensu" sino de otras en las que la audiencia del condenado aparezca como necesaria.

   En definitiva se puede afirmar que cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex art. 9.3º C.E ., la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio, dictado por el Tribunal que en vía de recurso conozca la causa, requiere específicos y rigurosos requisitos, que no concurren en este caso.

   El motivo debe rechazarse.

En el cuarto motivo, con base procesal en el art. 849.2º L.E.Cr ., aduce error en la valoración de la prueba y subsiguiente inaplicación del art. 163.1 C.P .

1. Pretende la condena del acusado por el delito de detención ilegal del que fue absuelto. Nos dice que de los hechos probados y sobre la base de los delitos por los que ha sido condenado se desprende claramente la existencia de violencia psicológica y el control que el procesado ejercía sobre Ángeles .

   Recurre también a los mensajes amenazantes, a pesar de que su autoría fue negada por el Tribunal sentenciador de instancia.

   Sostiene que ambos estuvieron en su domicilio desde el día 12 hasta el 14 de diciembre de 2012, y cuando abandonó dicho domicilio fue en "modo huida", actitud que se deduce de las amenazas que el acusado colgó en la red social Facebook.

2. Las recurrentes se han limitado a hacer alegaciones, que no pueden prevalecer frente a la afirmación en hechos probados de que " Ángeles finalmente accedió a irse voluntariamente con el procesado ....".

   Ningún documento se cita o refiere en apoyo de no se sabe cuáles modificaciones propone en el factum. Pero ni las declaraciones, aunque se hayan documentados constituyen documentos, ni su contenido acredita "per se" que la acusada permaneció retenida contra su voluntad en el domicilio del acusado.

   Pero a mayor abundamiento, es la propia sentencia la que explica que existieron pruebas que ponían de manifiesto que nunca estuvo encerrada Ángeles , como ella misma reconoció en el plenario y cuando quiso marcharse por primera vez por la puerta ésta se hallaba abierta, sin que antes hubiera intentado marcharse. A ello se une el testimonio de la madre del acusado, que demostró que la puerta estuvo siempre abierta, y que Ángeles pudo en todo momento salir y que se fue sin que nadie se enterase (ni el acusado ni la declarante).

   Por todo ello el motivo ha de claudicar.

En el quinto y último motivo de las acusadoras, residenciado en igual cauce procesal ( art. 849.2º L.E.Cr .), estima cometido un error facti por el Tribunal, inaplicando el art. 173.2 C.P .

1. Según las recurrentes el control y el dominio que el procesado venía ejerciendo sobre su pareja están sobradamente acreditados -según su opinión- con el contenido de los mensajes de Whatsapp y de Facebook obrantes en la causa, en el informe de intervenciones policiales de los folios 113 a 122, en el informe pericial emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de los folios 433 a 436 y en la fotografía obrante al folio 115, documentos que unidos a la condena del acusado por el delito de lesiones y homicidio intentado demuestran la habitualidad en la violencia empleada por el procesado en su relación de pareja.

2. Tales documentos, que la Sala de instancia tuvo en cuenta son incapaces de alterar el factum, ya que lo único que se pretende en el motivo es provocar una revalorización del material probatorio, haciendo prevalecer ciertos documentos frente a otras pruebas e interpretando estos según criterios personales e interesados.

Por un lado la autoría de los mensajes no está probada, lo que determina la absolución del acusado. La fotografía analizada por la Audiencia carece de virtualidad intimidatoria, partiendo de que el juzgador entiende que el objeto que el sujeto fotografiado porta no es una pistola, y ninguna expresión se añade.

Respecto al informe pericial, alguna de sus conclusiones conducen a distinto entendimiento de los hechos reputados delictivos, concretamente, en cuanto manifiesta que no se detectaba en Ángeles sintomatología propia de víctima.

Pero además el Tribunal de origen sin perjuicio de reconocer que de algunas violencias habría sido objeto la recurrente Ángeles , lo que determinó la condena por el art. 153.1 C.P ., no consideró, en una interpretación teleológica, plenamente acomodada a la ley, que los aislados actos violentos tuvieran el carácter de habituales exigido por la ley.

Así la Audiencia con pleno acierto nos dice que se echa en falta en el proceso, esto es, no se ha acreditado con prueba legítima, la repetición o frecuencia de estos actos violentos que permitan afirmar la habitualidad requerida por el tipo penal, creador del consiguiente estado de intimidación, sometimiento y degradación integrante del bien jurídico protegido.

De un único episodio agresivo y de diversas discusiones tanto por teléfono como en la vía pública, sin concreción de las mismas, no puede inferirse la comisión de este delito ( art. 173.2 C.P .).

La debilidad probatoria no ha permitido alcanzar una satisfactoria convicción acerca de la veracidad de las imputaciones, lo que hace que, conforme al principio "in dubio pro reo" proceda la absolución por este delito, con la consiguiente desestimación del motivo.

Esta Sala sin inmediación y en virtud de lo expuesto en el motivo tercero, no puede condenar por este tipo penal, habida cuenta de que el factum no ha sido modificado a través de documentos literosuficientes, sin existir prueba contradictoria.

La desestimación de todos los motivos de la defensa hace que le sean impuestas las costas procesales de este recurso y declarándolas de oficio las de las acusadoras, a tenor del art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del primer motivo y desestimación del resto interpuesto por la representación de la Acusación Particular María Luisa y Ángeles ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, de fecha 26 de marzo de 2014 , en causa seguida contra el acusado Juan Manuel por delitos de malos tratos en el ámbito familiar y de homicidio en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido.

Y, asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Juan Manuel contra la anterior sentencia, condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa instruida por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, con el nº 19 de 2013, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, por delitos de malos tratos en el ámbito familiar y de homicidio en grado de tentativa contra el acusado Juan Manuel con pasaporte NUM000 , nacido el día NUM004 de 1993 hijo de Carlos Antonio y de Felisa , natural de Porto Alegre (Brasil), sin antecedentes penales, cuya insolvencia consta acreditada, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de enero de 2013, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de marzo de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme a lo argumentado en la sentencia rescindente en la individualización de la pena impuesta por el delito de tentativa de homicidio, debe reducirse la pena básica en un grado y no en dos, conforme al art. 62, en relación al 16.1 C.P ., y dentro de esta rebaja de un grado imponer la pena en la menor extensión, concretamente 5 años de prisión, con las demás complementarias en la sentencia impugnada ya establecidas sobre prohibición de aproximarse y comunicarse con la ofendida María Luisa .