STS 897/2014, 15 de Diciembre de 2014

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva absolvió a Indalecio de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de su hijo menor de edad, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular y se ha adherido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida falta de aplicación o infracción legal del art. 184, en sus apartados 1º y 4º, junto al art. 74, todos ellos del Código Penal .

El delito de abuso a menores de trece años exige la realización de «actos que atenten contra la indemnidad sexual» de tal persona, agravándose la penalidad, entre otros casos, cuando «para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, ...», ya que el acusado es el padre del sujeto pasivo del delito.

Los hechos probados narran tres episodios: a) primeramente, dice el relato histórico, en alguna ocasión, durante el año 2011, y en la vivienda del acusado, padre del menor (de entre 9 y 10 años de edad), cuando dormían juntos, en periodos de compañía del menor -denominadas visitas-, ya que los padres se encontraban separados, «en alguna ocasión» tocó el padre al niño los genitales, «sin que conste la intención inequívoca de que los actos de Indalecio estuvieran inspirados por un ánimo libidinoso ni de naturaleza sexual»; b) en agosto de ese año, 2011, y al encontrarse hospitalizado el menor, el acusado tocó a su hijo por dentro del calzoncillo, y tras reprocharle esa acción el menor, dijo el padre que quería revisarle la herida; c) en otoño de 2011, la madre observó al niño, al ducharle, tras una de esas visitas, que tenía «sus partes íntimas enrojecidas y restos de "grasa y betadine", y al preguntarle la madre contestó que su padre le había puesto betadine.

Dicen los jueces «a quibus» que si bien concurre el requisito objetivo, no concurre el requisito subjetivo, y añaden que «no reputamos probado que los actos de Indalecio a su hijo sea atribuibles a acciones u omisiones con ánimo de satisfacerse sexualmente».

Y más adelante, expresan una duda al respecto, de manera que -concluyen- no ha podido enervarse la presunción de inocencia del acusado, y que «la duda sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito determina la absolución».

Mantiene la parte recurrente y lo apoya el Ministerio Fiscal, que el delito no requiere un especial ánimo de satisfacerse sexualmente. Esto es cierto. Pero que no se exija tal ánimo tendencial, es decir, un elemento subjetivo del injusto, como en otros tipos penales, no quiere decir que no se requiera rigurosamente que la acción sea dolosa, ni por supuesto tampoco que el intérprete juegue con automatismos al respecto. Como consecuencia de los principios generales del Derecho penal (particularmente el establecido en el art. 5º del Código Penal : no hay pena sin dolo o imprudencia), el delito de abusos sexuales ha de haber sido cometido mediante dolo, ordinariamente dolo directo. Ese dolo significa que la acción ejecutada va dirigida a atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal, y en el caso enjuiciado, el dolo de atentar contra la indemnidad sexual de un menor (de menos de trece años de edad), o lo que es lo mismo no someterle a situaciones que comprometan su dignidad y desarrollo sexual. Pero, de todas formas, no puede prescindirse en la actuación del agente del correspondiente dolo, es decir, obrar con conocimiento de que la acción compromete esos valores y con voluntad de atentar sobre los mismos, con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito, o lo que se ha venido denominando ánimo lúbrico o libidinoso.

Por ello, los jueces «a quibus» no debieron contentarse con afirmar que «no reputamos probado que los actos de Indalecio a su hijo sea atribuibles a acciones u omisiones con ánimo de satisfacerse sexualmente», sino que debieron decir que no concurría ánimo de atentar contra la indemnidad sexual del menor.

Aún así, nos faltan datos para la condena en esta instancia casacional. Respecto al «betadine», porque siendo un medicamento cicatrizante, no consta la etiología de las heridas, y esta duda no puede ser tomada contra reo; por lo que hace al episodio del hospital, porque queda explicado que ante la observación de las heridas del menor que le llevaron a tal ingreso, lo que se lleva a efecto ante la mirada de una de las hermanas del menor, el padre lo único que hace es revisar su estado, aspecto éste que contribuye a descontextuarlo de toda actividad sexual; y respecto al episodio inicial sucedido en fechas indeterminadas del año 2011, cuando padre e hijo duermen juntos, relativo a que le tocó "en alguna ocasión" los genitales, la Audiencia no ofrece más datos, y en cualquier caso declara que se produjo sin cualquier intención espuria por parte del acusado.

TERCERO.- Ha citado el Ministerio Fiscal la STS 411/2014, 26 de mayo , que a su vez se refiere a la STS 132/2013 , la cual, en efecto, realiza un interesante y muy acertado análisis de las acciones que deben ser calificadas como atentatorias contra el bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el título VIII del Libro II del Código Penal, prescindiendo de la exigencia del supuesto elemento subjetivo típico de ánimo lúbrico, lascivo o libidinoso, ánimo que no viene exigido en la definición de ninguno de los tipos descritos en el citado título.

"La tipicidad del delito de agresión sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar. El dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer del peligro concreto de la realización del tipo ( Sentencia de la Colza 23.4.92 ), dado que quien conoce dicho peligro y obra sin hacer algo para impedir su concreción, obra con dolo directo, o con dolo eventual cuando manifiesta una actitud indiferente respecto a su realización. El actor en el hecho probado conoce la acción y la transcendencia de su acción, esto es el significado sexual de su conducta y la violencia en cuyo marco se ejerce. Luego obra con dolo. En el tipo de la agresión no se requiere ningún otro elemento o aditamento a ese conocimiento del hecho y voluntariedad en la puesta en peligro concreta de realización del tipo penal.

El hecho probado lo describe mediante la expresión de introducir la mano y palpar los genitales de la víctima. La interpretación jurisprudencial de la agresión sexual, por todas STS 494/2007, de 8 de junio , señala que "el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

Si bien es cierto que, como se repite en el precedente citado, el dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal, o en el caso enjuiciado, conocer que el acto realizado atenta contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, porque constituye un acto de inequívoco contenido sexual ejecutado sin su consentimiento, y querer, pese a ello, realizarlo. En este caso, el sujeto no realiza voluntariamente su acción, conociendo su trascendencia, pues ni existe pasaje del relato histórico alguno de donde pueda deducirse tal conclusión, ni llega a esto la Audiencia, sino a todo lo contrario, excluir tal ánimo tendencial. Aquí, el agente desconoce -o existe una duda razonable sobre tal conclusión- que con su acción está realizando un atentado contra la indemnidad sexual del menor, su hijo, por no ser un acto de inequívoco contenido sexual realizado sin su consentimiento: poner betadine o revisar la herida del menor.

Por ello, en la Sentencia cuyo precedente se apoya el Ministerio Fiscal, se excluye lo siguiente: «cuestión distinta es que dicho atentado al bien jurídico pueda quedar excluido por la propia naturaleza de la acción realizada, o cuando concurra una específica causa de justificación, por ejemplo».

Y es que el tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente -se añade en la STS 411/2014 - concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra. Por ejemplo, quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño.

En definitiva, es necesario al menos que concurra el ánimo tendencial de atentar contra el bien jurídico protegido, que lo es la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, aunque no el ánimo de satisfacerse sexualmente con el acto ejecutado por el autor del hecho.

En el caso, es claro que no concurre tal ánimo tendencial de atentar contra el bien jurídico protegido, por estar expresamente excluido por la Audiencia, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Por lo demás, tampoco podría prosperar el recurso, pues con la doctrina de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH es francamente difícil convertir esta Sentencia absolutoria en condenatoria, sin audiencia del acusado. Así lo hemos mantenido en multitud de resoluciones, que por solamente citar las más recientes, nos remitimos a la STS 290/2014, de 21 de marzo y STS 282/2014, de 10 de abril .

Así, esta última, nos dice que, efectuada esta precisión previa habrá que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en orden a las exigencias para la revocación de sentencias penales absolutorias. En este sentido en SSTS. 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , hemos traído a colación, la STC. 135/2011 de 12.9 que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1 , precisa: "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). "En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)". Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31) de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas» ( STC 196/2007, de 11 de septiembre ). En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre (F. 15) la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 \46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González e. España, § 36).

También hemos declarado con la STS 290/2014, de 21 de marzo , que la jurisprudencia constitucional confirma tal entendimiento ( STC 141/2006, 8 de mayo ). El derecho a la presunción de inocencia sirve de base a todo el procedimiento criminal ( STC 56/1982, de 26 de julio ), pues constituye "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), "por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo )". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

Como ya hemos declarado, el motivo no puede ser estimado.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas a la parte recurrente y a la pérdida del depósito, si lo hubiera constituido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la Acusación particular DOÑA Laura , actuando en representación de su hijo menor Fermín , contra Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito legal, si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.