STS 861/2014, 2 de Diciembre de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso861/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución861/2014
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Roberto y la Aseguradora CIA. ZURICH INSURANCE PLC , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense, que condenó al primero como autor criminalmente responsable de un delito de daños cometido por un incendio en concurso medial con un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alarcón Martínez y Sra. García- Valenzuela Pérez. Siendo parte recurrida Generali España SA de Seguros y Reaseguros, representado por el Procurador Sr. Baena Jiménez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Orense instruyó Sumario (Procedimiento Ordinario) 2223/2008, contra Roberto y la Aseguradora Generali España SA de Seguros y Reaseguros en su condición de responsable civil subsidiaria, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda) que, con fecha veintiocho de enero de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declaran probados los siguientes hechos:

    I.- El acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2008 ostentaba el cargo de administrador de la mercantil Amareis S.L., cuyo objeto social venía constituido por la explotación de discotecas y Salas de fiestas, y en desarrollo del mismo la citada mercantil tenía arrendado el bajo del inmueble n° 11 del Parque de San Lázaro, propiedad de Sara , destinándolo a la explotación de un Pub temático denominado "Central Park", poseyendo el 85% de las participaciones sociales de la misma y asumiendo de hecho la dirección y gestión de la empresa, frente al otro y único socio Germán , que poseía el 15% restante de las participaciones sociales.

    II.- La citada entidad tenía suscrita póliza n° NUM000 con la aseguradora Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante Generali S.A.), cuya vigencia finalizaba el 30 de Junio del 2008 y entre cuyos riesgos se aseguraban los daños materiales que sufrieran los bienes asegurados por causa de incendio, estableciéndose como prestaciones máximas la suma de 514.188 Euros, de 546.325 Euros y de 12.855 euros, según se refirieran a los daños al bajo, al ajuar mercantil o las mercancías, con exclusión no obstante de los daños sufridos por las mercancías de terceras personas que pudieran albergarse en el interior del establecimiento. Asimismo era objeto de cobertura la responsabilidad civil derivada de la explotación de la actividad desarrollada.

    III.- En el año 2008, la mencionada entidad tenía suscrita, con la entidad hoy Nova Galicia Banco, dos pólizas de crédito, adeudaba a sus proveedores 23.000 euros y asimismo tenía deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social, por más de 18.000 Euros que habían sido objeto de reclamación.

    IV.- El acusado Roberto viendo, ante tal situación económica, comprometida la viabilidad futura de la empresa, a finales del mes de Mayo del 2008, decidió prender fuego al establecimiento que regentaba, para así provocado el siniestro objeto de cobertura, que haría pasar por fortuito, cobrar de Generali S.A. la indemnización pactada en la póliza suscrita.

    V.- En ejecución de tal plan, sobre las 11 horas del día 29 de mayo del 2008, adquirió en la gasolinera Bentraces Orense S.L., sita en la carretera de Celanova, dos garrafas rojas de la marca 3 CV con 20 litros de capacidad y 43, 30 litros de gasolina de 95 octanos, que guardó en el Pub, para ser utilizadas por un tercero no identificado, al que le había encargado llevar a cabo la acción material de prender fuego al mismo.

    VI-. Como quiera que el día 2 de Junio del 2008 el establecimiento permaneció cerrado al público, por ser lunes día asignado como de descanso del personal, llevándose a cabo tan solo labores de limpieza, el acusado decidió poner en marcha su plan, contactando así con la tercera persona a la que le facilitó la entrada en el establecimiento y le proporcionó además de las mencionadas garrafas conteniendo la gasolina comprada en su interior, otras dos más y varios botes de metanol, material que se distribuyó por el establecimiento, procediendo esa tercera persona de acuerdo con el encargo recibido del acusado, sobre las 20,40 horas del citado día, a prender fuego al mismo, para así conseguir que éste se propagase al establecimiento; lo que consiguió, abandonándolo inmediatamente, no sin antes arrancar la cerradura de la verja metálica de la puerta principal que dejo tirada en el interior del local, para simular una entrada no consentida.

    VII.- A consecuencia de la acción descrita, inmediatamente el fuego se propagó por el interior del local, causando al mismo importantes desperfectos no cuantificados, deteriorando las mercancías y suministros que la entidad "Hermanos Rivera S.A." había proporcionado, en concepto de depósito, al establecimiento para el servicio de cervecería, y generando humo y gases tóxicos que afectaron a los inmuebles colindantes; causando así daños valorados en 665 Euros a la zapatería propiedad de Consuelo , sita en el bajo del inmueble n° 3 de la calle Bedoya, que han sido abonados por la aseguradora REALE. La entidad Zurich Insurance PLC ha satisfecho a "Hermanos Rivera S.A." la suma de 10.500 Euros en virtud de la póliza de Seguro de daños suscrita.

    VIII.- Para la extinción del fuego, que presentaba al menos tres focos, se hizo necesario la intervención de la Brigada de Bomberos del Ayuntamiento de Ourense.

    IX-. El acusado, a fin de culminar el plan ideado simulando el carácter fortuito del siniestro, el día 4 de Junio del 2008 contactó telefónicamente con personal de Generali S.A., a fin de dar parte del siniestro y reclamar la indemnización pactada, reiterando su pretensión mediante buró fax remitido a la aseguradora el 31 de Mayo del 2011, no logrando no obstante su propósito defraudatorio, al apercibirse Generali S.A de la trama urdida, no satisfaciendo cantidad alguna ni al acusado ni a terceros perjudicados".

    2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.- Condenamos al acusado, Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito de daños cometido por incendio en concurso medial con un delito de estafa agravada en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el primero, y 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 10 Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el segundo; así como pago de costas procesales.

    Asimismo el acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la entidad ZURICH INSURANCE PLC en la suma de 665 Euros y a REALE SEGUROS GENERALES SA en la suma de 8.400 Euros.

    La entidad GENERALI ESPAÑA SA SEGUROS Y REASEGUROS responderá directamente de la suma de 665 Euros frente a REALE SEGUROS GENERALES SA.

    La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal

    .

  2. - Con fecha catorce de febrero de dos mil catorce la Audiencia referenciada dictó Auto de rectificación de Sentencia nº 25/2014 cuya Parte Dispositiva Dice:

    « La Sala acuerda: Rectificar los errores materiales observados en la Sentencia nº 25/2014, de fecha 28-01-2014 , y puestos de manifiesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, de manera que, en su Fallo, donde dice: Asimismo el acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la entidad ZURICH INSURANCE PLC en la suma de 665 Euros y a REALE SEGUROS GENERALES SA en la suma de 8.400 Euros. /... debe decir: Asimismo el acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la entidad ZURICH INSURANCE PLC en la suma de 8.400 Euros y a REALE SEGUROS GENERALES SA en la suma de 665 euros./... y, en el apartado VII de los Hechos Probados así como en el Fundamento jurídico octavo, párrafo tercero; donde dice ..." Hermanos Rivera S.A." , debe decir "Hijos de Rivera S.A."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Roberto .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, como es el art. 24.1 y 2 de la CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin indefensión. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, como es el art. 24.1 y 2 de la CE , que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por haberse infringido preceptos penales, de carácter sustantivo, por inaplicación del art. 21.6 CP , en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, relativo a la atenuante de dilaciones indebidas. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP aduciendo que la pena por el delito de daños debió imponerse en la mitad inferior, de 1 a 2 años de prisión. Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 250.6 CP en la redacción anterior a la Ley 5/2010 de 22 de junio. Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim en relación con lo dispuesto en los arts. 62 y 70.2 respecto al delito de estafa del art. 249 CP en grado de tentativa.

    Motivos aducidos en nombre de la Aseguradora Zurich Insurance PLC.

    Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  4. - El Ministerio Fiscal y las partes personadas se instruyeron de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos de los recurso s; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Roberto .

PRIMERO

Los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías conforman el lecho sobre el que reposa el primero de los motivos: la valoración por parte de la Sala de dos pruebas testificales lesionaría el derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto, apartándose de lo manifestado por los mismos en el plenario, utiliza indebidamente sus declaraciones ante la policía judicial.

El planteamiento no guarda fidelidad a la realidad procesal lo que ha de conducir a su desestimación, incluso sin necesidad de adentrarnos en el proceloso territorio de la valoración de las diligencias contenidas en el atestado y en particular de las declaraciones allí consignadas materia en la que existe una jurisprudencia constitucional no precisamente cristalina.

Veamos.

Dos son las declaraciones testificales tomadas en consideración por la sentencia para, junto con otros elementos, formar la convicción probatoria, cuya valorabilidad se cuestiona :

  1. La testifical de Fidel : sus declaraciones en sede policial no ratificadas en el juzgado no podrían formar parte del material probatorio valorable si no fueron reproducidas en el acto del juicio oral. En la medida en que en el plenario no pudo reconocer al recurrente como la persona que compró las garrafas de gasolina, sería contrario a la normativa procesal apoyarse en el reconocimiento realizado ante la policía.

    No es así. El testigo compareció en el plenario. Allí ratificó su declaración policial; al mismo tiempo refrendó el reconocimiento que había efectuado no solo ante la policía sino también posteriormente ante el Juzgado, como se cuidan de puntualizar las acusaciones. Es de notar que tal reconocimiento obrante al folio 90 se hizo en presencia del letrado que viene asistiendo al recurrente. Igualmente reiteró lo relativo al vehículo que conducía habitualmente el procesado. Y, por fin, todo eso aparece apuntalado por las manifestaciones de los policías que intervinieron en tales diligencias. El fundamento de derecho segundo de la sentencia refiere todos estos datos con una rotundidad y riqueza argumentativa que privan de todo fundamento a este sesgado alegato.

  2. No muy diferentes son las cosas respecto del otro testigo, Isaac . Compareció un día después de los hechos voluntariamente ante la policía para explicar que una persona que se identificó como quien había adquirido las garrafas (al anterior testigo) le pidió silencio ante una eventual indagación policial. En el acto del juicio oral este testigo reconoció que realizó esa comparecencia, que está avalada por su firma. Sin embargo quiso enturbiar su contenido: aunque asumiendo la realidad de las líneas básicas (llamada de teléfono, referencia a la policía y a las garrafas...), negó o escondió los detalles más incriminatorios. La información proporcionada aquel día, sin embargo, fue expuesta con claridad por sus receptores, los agentes policiales (vid. STC 165/2014, de 8 de octubre ). Por lo demás esta segunda testifical se utiliza más como elemento corroborador que como base de una condena que se apoya en muchos otros indicios bien concluyentes como se verá al hilo del siguiente motivo.

    Pese a su longitud compensa transcribir unos fragmentos de la reciente STC que se acaba de citar la 165/2014 que compendia la doctrina sobre la posibilidad de valoración de las diligencias policiales cuando, como en este caso, en el acto del juicio oral se han introducido mediante la declaración de quien emitió unas manifestaciones y de quienes las recibieron:

    "Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual "dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ", por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5 b), "el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios".

  3. El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respeto "a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba" .

  4. Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. De ese modo, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola ( STC 53/2013 , FJ 4). Debemos recordar que el art. 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) encomienda a la policía judicial la averiguación de los delitos y la práctica, según sus atribuciones, de las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, así como recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. El resultado de tales diligencias se documentará en un atestado, en el que se especificarán con la mayor exactitud los hechos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito ( art. 292 LECrim ).

    Por tanto, forma parte del contenido natural del atestado la toma de declaración a cuantas personas pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados. Concluidas las diligencias policiales, el atestado será remitido a la autoridad judicial, que podrá acordar la incoación del correspondiente proceso penal y, en caso de su prosecución, remitirá al tribunal sentenciador el atestado, como el resto de las actuaciones que conforman el sumario. Ahora bien, esta normal idoneidad del atestado para ser incorporado al proceso no equivale a considerar que las declaraciones que en el mismo se contengan constituyan un medio de prueba, como seguidamente se expondrá. ( ...)

    La incorporación al proceso de una declaración policial puede objetarse ad casum , ya sea cuestionando que fue realmente efectuada en los términos recogidos o negando que las garantías constitucional y legalmente establecidas hubiesen sido respetadas.

    En este sentido, debemos partir de que pesa sobre el instructor y el secretario de las diligencias policiales la responsabilidad de que el atestado sea fiel reflejo de las actuaciones realizadas y, por tanto, de que queden debidamente documentadas las diversas declaraciones que se hayan prestado. Con todo, cuando las personas que declararon en dependencias policiales negasen posteriormente que el atestado refleje fielmente el contenido de sus declaraciones o las condiciones en que se prestaron, no pueden los órganos judiciales rechazar tales objeciones con la simple remisión a lo que en el atestado figure, pues, como en múltiples veces hemos señalado, los atestados, en sí mismos, no se erigen en medio, sino en objeto de prueba (por todas, SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 4 ; y 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2).

    Al fin de esclarecer tales extremos es por lo que el órgano judicial podrá llamar a su presencia a los funcionarios policiales u otras personas que de un modo u otro puedan dar razón del acto de la declaración policial y de sus circunstancias. Y en este punto, como señala el art. 297 LECrim , las declaraciones de los funcionarios de policía judicial "tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio". Es por ello que en la STC 51/1995, de 23 de febrero , FJ 5, afirmamos y reiteramos en la STC 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2- que -para que tales declaraciones puedan adquirir el valor de prueba de cargo es imprescindible "que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación". (...)

    La exigencia de que se produjera la incorporación al plenario de las declaraciones policiales con sometimiento a las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, fue escrupulosamente observada, pues la Sala no se limitó a la simple reproducción genérica y formularia de lo declarado inicialmente, sino que el acta que documenta tal acto pone de manifiesto que se interrogó a los encausados sobre el contenido concreto y detallado de las declaraciones policiales; oportunidad que éstos utilizaron negando sus manifestaciones iniciales.

SEGUNDO

El motivo segundo reclama la protección del derecho a la presunción de inocencia . La panoplia de indicios manejada por la sentencia de instancia sería insuficiente para deshabilitar esa verdad interina de no culpabilidad. A tal fin el recurrente se entretiene en examinar cada uno de los indicios considerados por el Tribunal tratando de desacreditarlos u ofrecer una explicación alternativa: no costa que las garrafas que aparecieron en el local fuesen las vendidas por el Sr. Fidel (pese a tener la misma capacidad y marca y pese a que la policía científica expresó que eran idénticas y no se detectó en toda la comarca otra venta de garrafas de gasolina en los días anteriores); no se ha podido establecer un origen común del combustible ni confirmar el mismo octanaje (lo que no excluye lo contrario: son datos neutros; no puede afirmarse con rotundidad que la cerradura de la persiana metálica fuese retirada desde el interior (pero la lógica, desde luego, invita a tener como muy probable esa hipótesis; más que la sugerida por el impugnante no expresada desde el principio y poco congruente con la fecha del incendio); el comportamiento del acusado tras el incendio fue explicado por él de forma convincente: necesitaba recoger las llaves de la oficina situada en la segunda planta para recoger la recaudación (lo que, siendo posible, se revela como futil a la vista del resto de indicios); las deudas y el valor societario de la empresa no están plenamente demostrados...

El impugnante se vale de una estrategia procesal legítima pero infecunda: no ofrece rendimiento procesal. Fragmenta el resultado probatorio para demostrar la insuficiencia de cada uno de los indicios. Olvida así que el valor de la prueba indiciaria radica sobre todo en su apreciación conjunta. Cada uno de los indicios analizados aisladamente sería incapaz de destruir la presunción de inocencia, pero enlazados unos con otros revelan la irracionalidad de otra hipótesis distinta de aquella a la que apuntan todos unidireccionalmente.

Al demostrado y no discutido carácter intencionado del incendio, la adquisición por el acusado de dos garrafas de gasolina pocos días antes, la falta de explicación coherente sobre ello, y la llamada telefónica posterior alusiva a esa compra y a la policía, se unen otra panoplia de indicios que la sentencia, cuidada en este como en todos sus aspectos, expone minuciosamente en el tercer fundamento de derecho. No sobra transcribir sus pasajes más significativos para comprender que el motivo carece de toda prosperabilidad:

"Pero es que a mayor abundamiento existen otros indicios que avalan la expuesta conclusión.

Concretamente todos los testigos que se hallaban en el exterior del establecimiento instantes antes de producirse las primeras señales del fuego, coinciden en afirmar que vieron salir a una persona joven, entre 30 y 40 años, que tras bajar la persiana exterior de mallas, se alejó rápidamente del local en dirección a la calle Cardenal Quevedo y pocos instantes después comenzó a salir una nube de humo (testimonio de Palmira ).

Tales testimonios permiten concluir que el acusado no fue el autor material del fuego, ya que afirma haber abandonado el local pasadas las 20 horas, pero que este, el autor material, actuó por su cuenta y encargo, por cuanto aquel le facilito la entrada al local, y el material de combustión que necesariamente se hallaba ya en el interior.

Para llegar a tal conclusión se valora que la puerta lateral de acceso al local no presentaba señales de forzamiento y la puerta principal, concretamente la malla que la protegía, tenía la cerradura arrancada y los tornillos fuera de su emplazamiento. Pero tanto aquella como estos se hallaban en el interior del local, lo que demuestra que tal operación se llevó a cabo no para acceder al local sino para simular una entrada no consentida. Entrada que por lo demás, dada la afluencia de gente a tales horas, en una avanzada primavera y en la zona centro de Orense, no pasaría desapercibida para el público si se hubiera utilizado cualquier forma de forzamiento, que por lo demás desde el exterior, sino imposible, se hace de dificilísima práctica ante la sujeción interior de la cerradura.

Y son también estas circunstancias las que permiten excluir a la Sala, en base a criterios de lógica, que la entrada se produjera portando al menos dos garrafas de llamativo color rojo conteniendo en su interior cada una de ellas de 20 litros, más los correspondientes recipientes de etanol y alcohol; lo que permite inferir racionalmente que tales materiales se hallaban ya en el interior del establecimiento, concretamente en la oficina a la que solo tenía acceso el acusado según el mismo admite, en la primera declaración ofrecida en concepto de imputado con asistencia letrada, (véase folio 80) y ratifica en el plenario, lo que por lo demás confirma la limpiadora diaria del local, que asume que no "tenía que hacer la limpieza de la oficina".

De modo pues que cabe concluir que la entrada al autor material fue posibilitada por el acusado y el mismo proporcionó el combustible que previamente tras su adquisición había ocultado en su oficina, y ello sin necesidad de acudir al modo de accionarse el sistema de alarma, tan debatido en el plenario, al considerar que el mismo, no es concluyente.

Y en este mismo plano indiciario llama la atención el comportamiento asumido por el acusado tan pronto le avisa su socio del incendio en el local, ya que, lejos de presentarse inmediatamente, pasa por su domicilio para coger las llaves del local al que ya hablan accedido los bomberos, y que por ello no se precisaban, lo que denota la tranquilidad de espíritu que presidía el actuar del acusado, consciente ya del alcance del siniestro provocado. Y finalmente no puede olvidarse la existencia de dos datos íntimamente relacionados; primero, la existencia de una póliza de seguros que cubría los daños derivados de incendio, habiendo concertado indemnizaciones máximas que superaban el millón de euros y, segundo, la comprometida marcha económica de la empresa, el acusado asume una deuda con proveedores de aproximadamente 23.000 euros, existían deudas con la seguridad social, concretamente con la Tesorería, de más de 18.000 euros, así se deduce del certificado remitido por dicho organismo el 11 de Octubre del 2013, obrante al folio 310 del Rollo de Sala, y en el que se recogen las deudas pendientes a fecha 2 de Junio del 2008 que habían sido ya objeto de reclamación y ello por más que posteriormente, como declara su socio, las mismas fueran objeto de compensación vía IVA. Junto a ello para valorar tal situación económica, el propio socio asume en su declaración que dejó de trabajar en el establecimiento, como empleado, porque no le era rentable, dedicándose atender sus propios negocios que tenía desatendidos. Asimismo admite que, además de tener concertado un crédito, ratificando los justificantes de aportación dineraria a la sociedad, tras la adquisición de las participaciones sociales, realizó trasferencias a la empresa por importantes sumas (Véase folio 383 de las actuaciones), concretamente una por importe de 22.00 Euros y muchas más por importes inferiores, de 1.000, 2.000, 3.000 y 4.000 euros, lo que denota al menos una delicada situación económica, que ciertamente comprometía la viabilidad de la mercantil, y que actuó como motivador de la conducta del acusado, al ser este por su participación mayoritaria, 85%, el perceptor de las indemnizaciones que pudieran ser abonadas.

En definitiva, la autoría del acusado en la provocación del incendio, que asoló el local donde llevaba a cabo la explotación negocial de la empresa, ha sido acreditado a través de una pluralidad de indicios, uno de ellos de especial potencia acreditativa como ya se ha indicado".

TERCERO

Contiene el tercero de los motivos la petición de que se introduzca una atenuante - dilaciones indebidas - que aparece por primera vez en esta fase procesal. No fue solicitada en la instancia. Recalca el recurrente el exceso del tiempo invertido en el enjuiciamiento (cinco años y medio desde el inicio de las actuaciones hasta la celebración del juicio oral y sentencia). Niega que la complejidad fuese excesiva.

Fiscal y recurridos alegan la doctrina de la cuestión nueva para reclamar la inadmisión del motivo sin analizar el fondo.

Recordemos lo que ha dicho esta Sala al respecto en algunos precedentes (SSTS 134/2014, de 18 de febrero , 276/2013 de 18 de febrero o 381/2013, de 10 de abril ) que invoca el recurrente en su escrito de contestación a las impugnaciones para sortear esos reproches.

Dos obstáculos se levantan para adentrarse en el tema de fondo planteado: a) estamos ante una cuestión nueva que no fue invocada en la instancia; aparece por primera vez en casación; b) en los hechos probados no se recoge la base para fundar la atenuante, siendo así que nos enfrentamos a un motivo por infracción de ley del art. 849.1 (vid . art. 884.3º LECrim ). Únicamente podemos deducir el tiempo total invertido manejando las fechas de hechos y sentencia.

  1. La prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa afianzada doctrina se vertebra en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio ):

    - El ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas al necesario debate contradictorio en la instancia y a una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

    - Ese principio general admite excepciones. La alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión es una de ellas. Otra tradicional es la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor " ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo y 707/2012, de 26 de abril ). Cuando la no invocación en la instancia merece una explicación plausible desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, debe menguar el rigor del postulado general de prohibición de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución podría considerarse incoherente reclamar a su vez la atenuante, aunque eso habría sido soslayable a través de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a la defensa, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la indicación expresa de que, en todo caso, se habrían producido retrasos en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante.

    También podría aducirse que se trata de materia relacionada con un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Pero ese argumento no es exacto: ya se ha producido la vulneración de ese derecho fundamental como consecuencia del proceso. Ahora se está discutiendo un tema de legalidad: si concurre o no una atenuante basada en esa lesión. La sentencia en sí no puede afectar directamente a ese derecho fundamental cuya merma ha sido ocasionada por la lentitud del proceso. Al igual que no podría acudirse a este razonamiento para hacer valer una pretensión de condena por delito de homicidio con el argumento de que al tratarse de un derecho fundamental (derecho la vida) han de relajarse las exigencias procesales de inexcusable previa invocación; tampoco aquí la conexión mediata y no directa (que no inmediata) con el derecho fundamental permite mitigar los requisitos de orden procesal hasta hacerlos desaparecer.

    Pese a ello, por la primera vía apuntada podemos soslayar ese primer obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: reclamándose una atenuante debemos entrar a examinar si concurre o no. Suele exigirse en esos casos la constancia en la sentencia, de la base o fundamento de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir ex novo en el recurso de casación. No concurre aquí este presupuesto: la sentencia ni refleja, ni tenía por qué hacerlo, los datos necesarios para construir una atenuante que nadie alegó. Esa apreciación lleva de la mano al segundo de los óbices procesales que aparecen en el camino para acceder al debate sobre la procedencia o no de la atenuante.

  2. En ningún lugar de la sentencia, se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada . El art. 849.1º, exige partir de los hechos probados ( art. 884.3º LECrim ). Estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia de la base fáctica habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina tradicional. Sin embargo también esta objeción podría superarse. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un claro ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1.

    Podemos sentar, así pues, como conclusión que no es obstáculo procesal que impida el análisis lo aducido de contrario por recurridos. Sería deseable y aconsejable que la defensa hubiese suscitado ya la cuestión en la instancia (aunque fuese con carácter subsidiario y alternativo). Pero esa omisión no se erige en muro insalvable para su invocación en casación al estar ante una atenuante que al basarse en elementos intraprocesales permite orillar los óbices señalados.

    Ahora bien, la novedosa alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar losperíodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no puede suplir esa carencia manifiesta zambulléndose en las diligencias.

    El recurrente ni adoptó actitud alguna para activar el procedimiento ni reclamó la atenuante de dilaciones indebidas. Cuando lo hace por primera vez en casación no expone periodos reales de paralización sino que se limita a señalar el periodo global que, estando lejos de lo que sería deseable, no puede catalogarse como tiempo desmesurado a la vista de las pautas habituales y teniendo en cuenta la relativa complejidad del proceso. Esos factores bastan para reputar razonable y acorde con los estándares medios el plazo invertido en el enjuiciamiento. La causa no carece de complejidad derivada tanto de la pluralidad de partes como de los informes periciales que hubieron de llevarse a cabo.

    El motivo decae y con él también el cuarto que se apoya exclusivamente en la estimación de la atenuante desechada para extraer las pertinentes consecuencias penológicas.

CUARTO

El siguiente motivo se canaliza a través del art. 849.1º LECrim . Protesta por la apreciación del subtipo agravado de estafa derivado de la cuantía.

El recurrente razona de la siguiente forma: como no consta el valor de los desperfectos causados en bienes asegurados a favor de la entidad que controlaba, no se sabe a cuánto podía ascender la indemnización a cobrar injustamente. De ella habría que descontar lo abonable a terceros por no existir respecto de esas cantidades el ánimo de lucro propio de la estafa. No sería legítimo como hace la sentencia establecer como monto de la defraudación perseguida el máximo de las prestaciones pactadas que sobrepasa el millón de euros.

Estamos ante una estafa en grado de tentativa. Por tanto hay que referir la cuantía a lo pretendido por el recurrente no a lo efectivamente percibido (que ha sido "cero"; por eso justamente se castiga como tentativa).

Los hechos relatados, con independencia de que los desperfectos en el bajo, ajuar mercantil o mercancías no superasen los 50.000 euros (aunque se hace difícil de admitir, concedámoslo a efectos dialécticos) alumbran un dolo, al menos eventual, por una cantidad muy superior: el máximo posible que pudiese obtener por el incendio no controlado del local, aunque sin superar obviamente ese millón y pico de euros establecido contractualmente como máximo. Aunque estuviese acreditado que por una actuación rápida y diligente se habría conseguido controlar el incendio por un aviso rápido y los daños no hubiesen llegado a unos pocos euros, estaríamos ante una tentativa de estafa encuadrable en el art. 250.1.5º. También si el incendio hubiese sido apagado por una circunstancia afortunada sin llegar a causar daño alguno. Para concluir lo contrario habría de haber quedado plenamente acreditado (lo que no tolera el sentido común) que el recurrente quería efectuar un incendio cuyos daños no superasen los cincuenta mil euros, pues su ánimo de lucro se detenía justo en esa cifra (¡!).

El motivo decae.

QUINTO

Por fin protesta el recurrente en el sexto y último de los motivos por la individualización penológica efectuada por el delito de estafa.

Estando ante una tentativa acabada la Sala ha hecho un uso correcto y justificado de su arbitrio al degradar una sola vez la pena en los términos permitidos por los arts. 16 y 62 CP .

Si, como parece, tan solo se quieren derivar las consecuencias en el orden penológico de la estimación del motivo anterior, basta con constatar el fracaso de aquél para rechazar también éste .

  1. Recurso de Zurich Insurance PLC.

SEXTO

Tomando como plataforma el art. 849.2º LECrim la entidad recurrente eleva dos reclamaciones:

  1. Que se incremente la cuantía de 8.400 euros establecida como indemnización a su favor hasta 10.500 euros, que es el monto efectivamente abonado a su asegurado, Hijos de Rivera S.A.

  2. Que se incluya como tercero responsable civil de tal cantidad (solidariamente con el responsable penal) a la entidad Generali.

Dos peticiones diferentes que, además, deberían haber sido desdobladas cada una de ellas. En una estricta técnica casacional cada pedimento debe dar lugar a un motivo diferente (principio de separación de motivos). Además, como recuerda el Fiscal, los motivos por infracción de ley del art. 849.2º son siempre instrumentales: están al servicio de una modificación en la subsunción jurídica por lo que reclaman siempre la compañía de un motivo articulado al amparo del art. 849.1º LECrim en el que se extraigan las consecuencias jurídicas de la modificación fáctica reivindicada.

Por eso aquí el correcto orden procesal debiera haber llevado a la recurrente a articular cuatro motivos diferentes emparejados en dos bloques. Resulta conveniente hacerse eco también de otra deficiencia técnica que denuncia el Fiscal: un motivo por infracción del ley del art. 849.2º debe expresar con claridad la modificación fáctica que se propone bien indicando qué frase concreta debe suprimirse, bien señalando cuál y en qué términos ha de modificarse o completarse.

Tales infracciones formales, no obstante, carecen de entidad para determinar la inadmisibilidad de un recurso y no impiden analizar y resolver el fondo.

El principio de separación de motivos está muy relativizado por la jurisprudencia. Y la ausencia expresa de una variación fáctica que condense la petición canalizada por el art. 849.2 LECrim es prescindible cuando del desarrollo del motivo se desprenda claramente su objetivo.

En cualquier caso no hay que minusvalorar esas exigencias formales (consignación de un breve extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...) que obedecen a razones fundadas (como facilitar la efectividad del principio de contradicción). No pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ ); pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio aunque siempre vinculadas a fines materiales. Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre), pero ha de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene considerando ajustado a las exigencias del Convenio un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia). Por eso no sobra alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales que obedecen a rectas finalidades. La flexibilidad que imponen el derecho de acceso a los tribunales y el favor actionis no puede degenerar en una actitud de desprecio frente a esas exigencias previstas en la Ley.

Puede aprovecharse la denuncia del Fiscal para revitalizar la vigencia de esos requisitos legales. En todo caso su conculcación no puede dar lugar a una inadmisión de plano; sino, a lo sumo a recabar la subsanación confiriendo el correspondiente plazo prudencial y necesariamente breve solo cuando ese defecto comporte efectivamente confusión o dificultades para identificar con nitidez la pretensión y argumentación del recurrente. No sucede eso aquí.

SÉPTIMO

Por una parte Zurich se ampara en las facturas obrantes a los folios 394 a 397 de la causa y 145 del Rollo de Sala con las que pretende contrarrestar la afirmación de la sentencia de instancia, de valor fáctico aunque contenida en su fundamentación jurídica, de que los bienes propiedad de Hijos de Rivera S.A. y depositados en el local incendiado, que resultaron dañados estaban ya depreciados por el uso (fundamento de derecho octavo) pues contaban con una antigüedad de unos cinco años. Esa consideración llevó al Tribunal a reducir en un veinte por ciento la indemnización.

Tales facturas están todas fechadas en diversos meses del año 2007, poco antes del incendio. Se refieren a un tanque de cerveza, dos enfriadores y dos columnas faro. La pretensión de la recurrente se dirige, como se deduce con claridad de su argumento, a desechar la afirmación de la sentencia relativa a la antigüedad de unos cinco años de tales elementos dañados y a suprimir el correctivo del veinte por ciento.

Las rigurosas exigencias de un motivo por error facti impiden atender esa petición.

No estamos ante documentos literosuficientes. Demuestran que Hijos Rivera S.A. adquirió esos elementos concretos en esos meses del año 2007. Pero están muy lejos de servir de prueba definitiva concluyente e indiscutible no ya de que precisamente esos utensilios adquiridos en 2007 fuesen los instalados en el local incendiado (el contrato provenía de muchos años antes y no se ha acreditado la sustitución reciente, aunque ciertamente no puede descartarse lo contrario sobre todo si se observan las coincidencias con la enumeración de elementos dañados que hacen los peritos de la compañía -folio 250- relacionando enfriadores de las mismas características, un tanque cobrado de 500 litros y columnas iguales); sino, sobre todo, de que todos los utensilios afectados habían sido recientemente repuestos. Se referirían las facturas a una muy pequeña parte de todos los elementos dañados que se recogen en ese folio 250 ratificado por los peritos que consignaron entonces y ratificaron en el plenario que no les fueron entregadas facturas, que la estimación es sobre precio de mercado y sin tener en cuenta su depreciación por el uso. Las facturas hablan de cinco específicos elementos, y la relación de efectos dañados y tasados es mucho más amplia: tres tanques de cobre (solo hay factura de uno), cinco enfriadores, varias columnas.

Del examen de esas facturas a la evidencia de que todos los efectos dañados llevaban poco tiempo en uso media un salto que no es posible dar con la ayuda del art. 849.2º.

OCTAVO

Sí procede acoger sin embargo la otra petición que nos llevará a introducir en el círculo de responsables civiles frente a Zurich a la entidad Generali.

Su exclusión la basa la sentencia (fundamento de derecho octavo) en una cláusula que se recogía en la póliza concertada entre Amarcis, S.L y Generali:

"Centrada así la cuestión, la citada entidad ha de responder del pago de 665 euros frente a Reale, si bien no frente a la mercantil Zurich, en relación a los daños sufridos por los bienes propios de la empresa suministradora de cerveza, y ello en virtud de la exclusión establecida en la cláusula 10ª que reza: "por expreso deseo del asegurado, la presente póliza no otorga cobertura, a las mercancías propiedad de terceras personas, que pudieran albergarse en el interior del establecimiento" .

Estamos también ante un dato fáctico aunque figure en la fundamentación jurídica de forma más detallada que en el hecho probado donde también es mencionado suficientemente (inciso final del punto II).

La entidad recurrente quiere especificar dos cuestiones diferentes:

  1. Que la indemnización abonada a Hijos de Rivera S.A. obedecía a deterioros no en productos consumibles, sino en utensilios de uso como son las columnas, enfriadores, tanques de cerveza, mobiliario. Nadie ha discutido con un mínimo rigor y convicción eso. Es rechazable cualquier otra hipótesis a la vista de las fotografías, los documentos y el informe pericial invocados aunque lo intente la recurrida de manera más formal que material. La sentencia tampoco lo cuestiona aunque usa una terminología muy amplia (fundamento de derecho octavo). La documentación enarbolada en casación por la entidad con expresa mención de particulares así lo demuestra (en particular folios 244 y siguientes donde se contiene el informe pericial sobre daños que en sus elementos objetivos es admisible a los fines del art. 849.2º: la sentencia no se aparta en realidad de él; así como el contrato obrante a los folios 240 y siguientes; así como las fotografías adjuntas al mencionado informe).

  2. Que en el clausulado de la póliza de seguro se contienen precisiones que modifican la conclusión de la Sala de instancia. En particular y remitiéndose a ese documento aportado por Generali y obrante a los folios 170 y ss del rollo resalta cómo esos bienes dañados no encajan en el concepto de "mercancías" que maneja tal contrato sino más bien en el de Ajuar Mercantil (folios 176 y 177 del rollo de Sala). La exclusión a que alude la sentencia no afectaría a los elementos dañados y abriría las puertas a la responsabilidad civil de Generali.

Es así. Según la interpretación auténtica que se desprende del clausulado general el concepto de "mercancías" se constriñe a las mercancías y productos para la venta, a los envases envoltorios y embalajes y a los bienes que constituyen el objetivo de la actividad comercial. Efectos como los tanques de cerveza, o columnas enfriadoras son "ajuar mercantil" ("conjunto formado por los bienes, necesarios y propios de la Actividad, situados en el interior del Establecimiento... y entre ellos las herramientas, útiles y enseres propios de la actividad mercantil, maquinaria necesaria para desarrollar la actividad, cámaras frigoríficas, pinturas, dibujos, objetos de adorno..."). No están afectados por la exclusión pactada contractualmente.

El motivo ha de ser estimado solo en este segundo aspecto dando lugar a las consecuencias que se especificarán en la segunda sentencia.

NOVENO

Procede la condena por las costas derivadas del recurso de Roberto ( art. 901 LECrim ). Las del otro recurso han de ser declaradas de oficio al haberse estimado parcialmente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Roberto contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de daños cometido por un incendio en concurso medial con un delito de estafa, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la ASEGURADORACIA. ZURICH INSURANCE PLC , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial de su único motivo y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Orense, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda), y que fue seguida por un delito de daños cometido por un incendio en concurso medial con un delito de estafa teniéndose contra Roberto dándose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia con las siguientes adiciones en los Hechos Probados:

"

  1. Los utensilios dañados propiedad de Hijos de Rivera S.A. y por los que fue indemnizada consistían en columnas, tanques, enfriadores, compresor... y otros semejantes; y no productos consumibles .

  2. Según el clausulado general del aludido contrato de seguro concertado por Amarcis S.L. se ha de entender por mercancías el "conjunto formado por los bienes propiedad del Asegurado, situados en el interior del Establecimiento, que se especifican a continuación:

  3. Mercancías y productos para la venta.

  4. Bienes en general que constituyan el objetivo de la actividad mercantil.

    Y por ajuar mercantil: conjunto formado por los bienes, necesarios y propios de la Actividad, situados en el interior del Establecimiento que se detallan a continuación:

  5. El mobiliario y material de oficina.

  6. Las herramientas útiles y enseres propios de la actividad mercantil. ...

  7. La maquinaria, los ordenadores y los equipos electrónicos propios y necesarios para desarrollar la Actividad descrita en Condiciones Particulares.

  8. Las cámaras frigoríficas, incluidas las de obra, arcones, islas y elementos similares de conservación".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Lo razonado en la anterior sentencia y los hechos que se han añadido nos lleva a estimar procedente la responsabilidad civil solidaria a la Aseguradora Generali España SA de Seguros y Reaseguros frente a Cia. Zurich Insurance P.L. que al haber abonado al directo perjudicado la indemnización se subroga en su posición. Se trata de responsabilidad civil ex delicto.

FALLO

Se declara la responsabilidad civil directa junto con el responsable penal y sin perjuicio de su derecho de repetición de la Aseguradora Generali España SA de Seguros y Reaseguros en relación a la indemnización fijada a favor de la Cia. Zurich Insurance P.L.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

86 sentencias
  • STS 487/2015, 20 de Julio de 2015
    • España
    • 20 July 2015
    ...Pero, en ningún caso, cabe una corroboración del contenido de la declaración policial que la erija en medio de prueba. 11) STS 861/2014, de 2 de diciembre . En línea con la STS 1031/2013, de 12 de diciembre , se admite la valoración, como elemento corroborados de la responsabilidad del recu......
  • STSJ Comunidad de Madrid 254/2021, 20 de Julio de 2021
    • España
    • 20 July 2021
    ...y 24.1 CE) ) , no pudiéndose introducir per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia. Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de sal......
  • STSJ Cataluña 202/2023, 13 de Junio de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal
    • 13 June 2023
    ...por la jurisprudencia en relación con el recurso de casación. Así la STS 55/2017, de 3 de febrero dice que " como señala la STS 861/2014, de 2 de Diciembre , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salva......
  • SAP Granada 217/2020, 24 de Junio de 2020
    • España
    • Audiencia Provincial de Granada, seccion 2 (penal)
    • 24 June 2020
    ...nuevas ( SSTS, Sala 2ª, 1256/2002, de 4 de julio; 545/2003, de 15 de abril; 344/2005, de 18 de marzo; 157/2012, de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre. La reciente sentencia de la Sala Segunda nº 518/2019, de 29 de octubre de 2019, se dice allí: "El motivo cuarto por vulneración del de......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR